1. Ogólne założenia nowego modelu kary łącznej

Wchodząca w życie z dniem 1 lipca 2015 r. nowelizacja lutowaUstawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 396). wprowadza istotne zmiany rozdziału IX Kodeksu karnego w zakresie przyjmowanego ustawowego modelu instytucji kary łącznej. Ze zmianami regulacji materialnoprawnej skorelowane zostały przewidziane nowelizacją lutową zmiany w przepisach procesowych wprowadzone do rozdziału 60 Kodeksu postępowania karnego. Charakteryzując w sposób najbardziej ogólny najważniejsze założenia nowego modelu kary łącznej, wskazać należy, po pierwsze, modyfikację podstawy wymiaru kary łącznej poprzez wprowadzenie zasady, że podstawę wymiaru kary łącznej mogą stanowić nie tylko kary jednostkowe orzekane za przestępstwa pozostające w realnym zbiegu, ale również kary orzeczone wcześniej jako kara łączna, po drugie, modyfikacje przesłanek orzekania kary łącznej, polegające na zasadniczo odmiennym od dotychczasowego modelu określeniu przesłanek orzekania kary łącznej w dwóch możliwych trybach procedowania w przedmiocie kary łącznej, to jest w trybie wyroku skazującego (art. 568a § 1 pkt 1 k.p.k.) oraz trybie wyroku łącznego (art. 568a § 1 pkt 2 k.p.k.), w końcu po trzecie, modyfikacje reguł wymiaru kary łącznej stanowiących, co do zasady, konsekwencję rozszerzenia podstawy wymiaru kary łącznej o kary orzeczone jako kara łącznaZagadnieniom modyfikacji zasad wymiaru kary łącznej zostanie poświęcone odrębne opracowanie, zamieszczone w kolejnym numerze „Palestry”..

Uzasadniając konieczność wprowadzenia tak istotnych i daleko idących zmian legislacyjnych w dotychczas obowiązującym modelu kary łącznej, jak te wynikające z nowelizacji lutowej, wskazano jedynie względy natury pragmatycznej, związane z nadmiernymi trudnościami praktycznymi w stosowaniu instytucji kary łącznej, zwłaszcza orzekanej trybie wyroku łącznegoW uzasadnieniu projektu nowelizacji lutowej stwierdzono, że: „Analiza orzecznictwa Sądu Najwyższego, a w szczególności pytań kierowanych w trybie art. 441 k.p.k., wskazuje na poważne trudności, jakie mają orzekające sądy z określeniem podstaw do wymiaru kary łącznej, zwłaszcza w trybie wyroku łącznego. Zamiarem projektodawcy jest zasadnicze uproszczenie przesłanek materialnoprawnych i ograniczenie obowiązków procesowych sądu przy wymierzaniu kary łącznej”.. Zasadniczą ideą przyświecającą nowelizacji było więc takie ukształtowanie regulacji materialnoprawnych dotyczących kary łącznej, które zapewniłoby efekt w postaci uproszczenia w stosowaniu tej instytucji w praktyce wymiaru sprawiedliwości w porównaniu z dotychczasowym stanem prawnym. Abstrahując w tym miejscu od tego, czy tak określone motywy mogą zostać uznane za dostateczny powód wprowadzania zmian legislacyjnych, należy stwierdzić, że istotna wydaje się próba zweryfikowania, czy istotnie zmodyfikowane regulacje rozdziału IX Kodeksu karnego prowadzić będą do uproszczenia praktycznego stosowania instytucji kary łącznej.

2. Modyfikacja podstawy wymiaru kary łącznej. Model kary łącznej „kroczącej”

Fundamentalne znaczenie w zmodyfikowanym modelu kary łącznej ma odmiennie ukształtowana podstawa wymiaru kary łącznej. W świetle tradycyjnie przyjmowanych od Kodeksu karnego z 1932 r. założeń podstawę wymiaru kary łącznej mogły stanowić wyłącznie podlegające łączeniu kary jednostkowe orzeczone za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa, co do których zachodzą przesłanki wymierzenia kary łącznej. Nowelizacja wprowadza zasadę, że łączeniu podlegają nie tylko kary jednostkowe orzeczone za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa, ale również kary orzeczone jako kara łączna. Odmiennie, niż to miało miejsce w świetle dotychczas obowiązującego modelu, w znowelizowanym stanie prawnym sąd, orzekając karę łączną, jest zobligowany zweryfikować przesłanki jej orzeczenia oraz odnieść kodeksowe zasady wymiaru kary łącznej nie tylko do kar jednostkowych orzekanych za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa, ale również do kar orzeczonych wcześniej jako kara łączna, czego konsekwencją jest pominięcie jako podstawy wymiaru kary łącznej tych kar jednostkowych, które stanowiły podstawę orzeczenia kary łącznej będącej podstawą dalszego łączenia. Taki model wymiaru kary łącznej określić można jako model kary łącznej „kroczącej”P. Kardas, M. Bielski, Kara łączna i ciąg przestępstw, (w:) Nowelizacja prawa karnego 2015. Komentarz, red. W. Wróbel, Kraków 2015, s. 464–466 i s. 524, t. 13.35–13.36 oraz 13.170, albowiem zakłada on łączenie kary łącznej prawomocnie orzeczonej już wcześniej w innym postępowaniu karnym i niewykonanej w całości z kolejną orzeczoną prawomocnie i niewykonaną w całości karą za pozostające w zbiegu realnym przestępstwo lub też z inną prawomocnie orzeczoną i niewykonaną w całości karą łączną. Warto podkreślić, że fundamentalna zmiana związana z odmiennym niż dotychczasowe ujęciem podstawy kary łącznej odnosi się wyłącznie do układów procesowych, w których łączeniu podlegać będą prawomocnie orzeczone i niewykonane w całości kary wymierzone za przestępstwa pozostające w realnym zbiegu lub kary wymierzone wcześniej jako kara łączna. Tym samym w świetle nowelizacji orzeczenie kary łącznej, której składową będzie kara orzeczona już wcześniej jako kara łączna, jest możliwe tylko i wyłącznie w trybie wyroku łącznegoPierwotnie przedstawiane przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego założenia modelu kary łącznej „kroczącej” zakładały przyjęcie jako zasady, że w razie zaistnienia przesłanek do orzeczenia kary łącznej sąd orzekający karę za przestępstwo lub przestępstwa osądzane w danym postępowaniu karnym miał być jednocześnie zobligowany do orzeczenia w tym samym postępowaniu karnym kary łącznej opartej nie tylko na karach orzeczonych za przestępstwa jednostkowe orzeczone w tym postępowaniu, ale również na karach jednostkowych orzeczonych wcześniej w innych postępowaniach karnych, jak również na podstawie kar orzeczonych wcześniej jako kary łączne, o ile takie kary jednostkowe lub kary orzeczone jako kary łączne nie zostały w całości wykonane w momencie orzekania kolejnej kary łącznej. Istotą proponowanego przez Komisję Kodyfikacyjną modelu kary łącznej „kroczącej” było przyjęcie założenia, że zasadą będzie dokonanie całościowego podsumowania działalności przestępczej sprawcy poprzez wymierzenie w ramach jednego postępowania kary łącznej obejmującej wszystkie dotychczas wymierzone wobec sprawcy karyorzeczone jako kary jednostkowe lub kary orzeczone jako kary łączne. Takie rozwiązanie miało na celu możliwie najbardziej ograniczyć (ale nie całkowicie wyeliminować) potrzebę orzekania kary łącznej w trybie wyroku łącznego, prowadząc do ograniczenia nierówności w sytuacji prawnej sprawcy, w stosunku do którego orzeka się karę łączną w wyroku skazującym zapadłym w jednym postępowaniu karnym, oraz sprawcy, w stosunku do którego orzeka się karę łączną w trybie wyroku łącznego. Ze względu na trudności związane z praktyczną implementacją takiego rozwiązania ostatecznie z niego zrezygnowano. Zob. W. Wróbel, Nowy model orzekania kary łącznej, (w:) Zagadnienia teorii i nauczania prawa karnego. Kara łączna. Księga Jubileuszowa Profesor Marii Szewczyk, red. W. Górowski, P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel, Warszawa 2013, s. 625 i n . Wskazuje na to jednoznacznie treść art. 568a § 1 pkt 1 k.p.k., który przewiduje, że w wyroku skazującym kończącym jedno złożone przedmiotowo postępowanie karne wobec tego samego sprawcy możliwe jest orzeczenie kary łącznej tylko w odniesieniu do kar wymierzonych za przypisane oskarżonemu tym wyrokiem przestępstwa. W związku z tym w wyroku skazującym, w którym rozstrzyga się o odpowiedzialności karnej jednego sprawcy za wiele pozostających w realnym zbiegu przestępstw, co do których zachodzą przesłanki wymierzenia kary łącznej, możliwe jest orzeczenie kary łącznej tylko na podstawie jednostkowych kar wymierzonych za osądzone w ramach tego postępowania przestępstwa. A contrario w wyroku skazującym kończącym złożone przedmiotowo postępowanie karne wobec jednego oskarżonego nie jest możliwe łączenie w ramach kary łącznej takich kar, które zostały już wcześniej orzeczone jako kara łączna w innym postępowaniu karnym. Wniosek ten potwierdza również pośrednio treść art. 86 § 4 k.k., w którym wyraźnie wskazuje się, że formuła odpowiedniego stosowania § 1–3 tego przepisu znajduje zastosowanie tylko do układów procesowych, w których „przynajmniej jedną z kar podlegających łączeniu jest już orzeczona kara łączna”. Użycie zwrotu „już orzeczona kara łączna” oznacza, że kara orzeczona jako kara łączna musi być już wcześniej prawomocnie orzeczona w innym postępowaniu karnym lub w wyroku łącznym, aby mogła stać się podstawą do orzeczenia nowo wymierzanej kary łącznej, co może nastąpić tylko w trybie wyroku łącznego.

3. Przesłanki wymiaru kary łącznej w trybie wyroku skazującego oraz w trybie wyroku łącznego

Dla pełnego uwypuklenia istoty zmian normatywnych w zakresie przesłanek wymiaru kary łącznej należy zwrócić uwagę, że w stanie prawnym obowiązującym przed 1 lipca 2015 r. przesłanki te były zróżnicowane w zależności od tego, czy karę łączną orzekano w jednym postępowaniu karnym, czy karę łączną orzekano w trybie wyroku łącznego, to jest gdy zachodziły warunki do orzeczenia kary łącznej w stosunku do osoby prawomocnie skazanej wyrokami różnych sądów. Przed wejściem w życie nowelizacji lutowej orzekanie kary łącznej w wyroku skazującym w jednym postępowaniu było uzależnione od spełnienia przesłanek polegających na:

1. zaistnieniu realnego zbiegu przestępstw, to jest na popełnieniu przez tego samego sprawcę wielu (co najmniej dwóch) czynów, stanowiących podstawę do przypisania mu odpowiedzialności karnej za wiele (co najmniej dwa) przestępstwUjmując tę przesłankę od strony negatywnej, należy przyjąć, że brak jest podstaw do wymierzenia kary łącznej, jeśli sprawca popełnił co najmniej dwa czyny, stanowiące podstawę odrębnego prawnokarnego wartościowania, niemniej jednak z uwagi na zastosowanie mechanizmów redukcyjnych w postaci konstrukcji pozornego lub pomijalnego zbiegu przestępstw nie zaktualizuje się konieczność przypisania sprawcy odrębnych przestępstw, a w konsekwencji nie zaktualizuje się konieczność wymierzenia sprawcy odrębnych kar za te przestępstwa. Zob. M. Bielski, Normatywne mechanizmy zapobiegające przyjęciu realnego zbiegu przestępstw jako negatywna przesłanka zastosowania instytucji kary łącznej, (w:) Zagadnienia, red. W. Górowski, P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel, s. 405 i n.,
2. wymierzeniu za zbiegające się przestępstwa kar tego samego rodzaju lub innych podlegających łączeniuZob. P. Kardas, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. A. Zoll, t. I, Wolters Kluwer 2012, wyd. 4, s. 1054 i n.. Przesłanki orzekania kary łącznej w wyroku łącznym były uzupełnione w stosunku do przesłanek orzekania kary łącznej w wyroku skazującym wydanym w jednym postępowaniu
3. o brak zaktualizowania się przesłanki negatywnej orzekania kary łącznej w postaci popełnienia jednego ze zbiegających się przestępstw, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstwZob. tamże, s. 1045 i n. ,
4. o przesłankę prawomocności wyroków w zakresie, w jakim na ich podstawie doszło do przypisania sprawcy przestępstw pozostających w realnym zbieguPrzesłanka prawomocności wyroków w zakresie, w jakim na ich podstawie doszło do przypisania sprawcy przestępstw pozostających w realnym zbiegu, wynika z art. 569 § 1 k.p.k. , a nadto
5. wykluczone było objęcie wyrokiem łącznym orzeczeń skazujących wydanych w innych państwach członkowskich Unii EuropejskiejPrzesłankę wykluczającą łączenie w ramach wyroku łącznego kar orzeczonych wyrokami skazującymi wydanymi w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej przewidywał art. 92a k.k. w brzmieniu przed nowelizacją.

Analizując tak określone przesłanki pod kątem wątpliwości wykładniczych związanych z ich praktyczną aplikacją instytucji kary łącznej, można wskazać dwie zasadnicze sfery problemów interpretacyjnych, które stanowiły bolączkę wymiaru sprawiedliwości. Po pierwsze, zasadnicze rozbieżności budziła kwestia przyjęcia tzw. konfiguracyjnej lub chronologicznej wykładni negatywnej przesłanki w postaci zapadnięcia pierwszego wyroku, chociażby nieprawomocnego, co do któregokolwiek z pozostających w realnym zbiegu przestępstw. Po drugie, kontrowersje rodziły się w doktrynie i orzecznictwie na tle rozumienia art. 89 k.k., określającego zasady łączenia kar w szczególnych układach procesowych, w których podstawą wymiaru kary łącznej były kary z warunkowym zawieszeniem i bez warunkowego zawieszenia ich wykonania. Deklarowane w nowelizacji lutowej motywy zmian legislacyjnych powinny były więc zmierzać przede wszystkim w kierunku uproszczenia systemu wymiaru kary łącznej w zakresie rozwiązania wskazanych zagadnień praktycznych związanych ze stosowaniem tej instytucji, co jednak – jak pokazuje zakres wprowadzonych zmian – nie zostało osiągnięte.

Nowelizacja lutowa w istotny sposób modyfikuje przesłanki wymiaru kary łącznej. Z jednej strony rezygnuje się z wyrażonej w art. 85 § 1 k.k. negatywnej przesłanki, polegającej na wykluczeniu możliwości wymiaru kary łącznej w razie popełnienia jednego ze zbiegających się przestępstw, zanim zapadł pierwszy, chociażby nieprawomocny, wyrok co do któregokolwiek z pozostających w realnym zbiegu przestępstw. Niewątpliwie rezygnacja z tej negatywnej przesłanki kary łącznej realizuje zakładane przez ustawodawcę założenie uproszczenia modelu orzekania kary łącznej. Uniezależnienie przesłanek wymiaru kary łącznej od warunku pierwszego, chociażby nieprawomocnego wyroku skazującego czyni irrelewantnymi wszelkie trudności związane ze stosowaniem przyjętej ostatecznie w praktyce wymiaru sprawiedliwości tzw. wykładni chronologicznejZob. uchwałę 7 sędziów SN z 25 lutego 2005 r., I KZP 36/04, OSNKW 2005, nr 2, poz. 13.. Odstąpienie przez ustawodawcę od wymogu uzależnienia możliwości orzeczenia kary łącznej od negatywnej przesłanki nieprzedzielenia pozostających w realnym zbiegu przestępstw chociażby nieprawomocnym wyrokiem co do któregokolwiek z tych przestępstw powinno zostać uznane za rozwiązanie jak najbardziej racjonalne wobec podnoszonych w literaturze przedmiotu wątpliwości co do konstytucyjnych i kryminalnopolitycznych podstaw istnienia tego warunkuZob. m.in. M. Sławiński, Dyrektywa pierwszego wyroku z art. 85 k.k. i jej konstytucyjne uwarunkowania – rozważania z perspektywy zasady równości, (w:) Zagadnienia, red. W. Górowski, P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel, s. 563 i n.; E. Plebanek, Wybrane zagadnienia sporne dotyczące modelu wymiaru kary łącznej w trybie wyroku łącznego, (w:) Zagadnienia, red. W. Górowski, P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel, s. 485 i n.. Jednakże trudno nie zauważyć, że przesłanka pierwszego, chociażby nieprawomocnego wyroku skazującego zostaje w stanie prawnym obowiązującym od 1 lipca 2015 r. zastąpiona negatywnymi przesłankami z art. 85 § 2 i § 3 k.k., których stosowanie w praktyce wymiaru sprawiedliwości będzie nie mniej skomplikowane i – co więcej niż pewne – będzie rodzić rozbieżności interpretacyjne w doktrynie prawa karnego i w orzecznictwie sądowym. Z drugiej strony nowelizacja lutowa w stopniu dalej idącym niż dotychczas różnicuje przesłanki wymiaru kary łącznej w zależności od tego, czy kara łączna jest orzekana w trybie wyroku skazującego, który zapada w tym samym postępowaniu karnym w odniesieniu do kar wymierzonych za przypisane oskarżonemu tym wyrokiem przestępstwa (art. 568a § 1 pkt 1 k.p.k.), czy też kara łączna jest orzekana w trybie wyroku łącznego znajdującego zastosowanie do układów procesowych, w których podlegać łączeniu będą kary lub kary łączne wymierzone w stosunku do sprawcy prawomocnie skazanego wyrokami różnych sądów (art. 568a § 1 pkt 2 k.p.k.). Dla właściwego odczytania zakresu zastosowania materialnoprawnych przesłanek kary łącznej określonych w art. 85 § 1–4 k.k. niezbędne jest ich odniesienie do dwóch trybów orzekania kary łącznej wprost wyodrębnionych na gruncie art. 568a § 1 k.p.k. Wąskie ujęcie zakresu zastosowania trybu orzekania kary łącznej w wyroku skazującym zapadłym w jednym postępowaniu, które zostało ograniczone wyłącznie „do kar wymierzonych za przypisane oskarżonemu tym wyrokiem przestępstwa”, determinuje, że w trybie art. 568a § 1 pkt 1 k.p.k. nie jest możliwe łączenie kar lub kar łącznych orzeczonych w innych postępowaniach karnych, podobnie jak nie jest możliwe odniesienie do tego trybu orzekania negatywnych przesłanek kary łącznej określonych w art. 85 § 2–4 k.k.

W stanie prawnym obowiązującym od 1 lipca 2015 r. przesłanki kary łącznej orzekanej w wyroku skazującym zapadłym w jednym postępowaniu (art. 568a § 1 pkt 1 k.p.k.) są określone w art. 85 § 1 k.k. Orzeczenie kary łącznej w wyroku skazującym jest determinowane spełnieniem trzech przesłanek wymiaru kary łącznej:

1. wystąpieniem realnego zbiegu przestępstw, to jest popełnieniem przez sprawcę dwóch lub więcej przestępstwOdmiennie przyjmują D. Kala, M. Klubińska, Realny zbieg przestępstw – konieczny czy zbyteczny warunek orzekania kary łącznej? Uwagi na tle projektowanych zmian Kodeksu karnego, (w:) I. Sepioło-Janowska, Reforma prawa karnego, C. H. Beck, Warszawa 2014, s. 144 i n.; D. Kala, M. Klubińska, Kara łączna w projektach nowelizacji Kodeksu karnego – wybrane zagadnienia, „Kwartalnik Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury” 2014, zeszyt specjalny (13), s. 90 i n. ,
2. przypisaniem sprawcy odpowiedzialności karnej za pozostające w zbiegu przestępstwa w jednym postępowaniu karnym,
3. wymierzeniem za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa co najmniej dwóch lub więcej kar tego samego rodzaju lub innych podlegających łączeniu.

De lege lata orzeczenie kary łącznej w wyroku skazującym zapadłym w jednym postępowaniu ma analogiczne podstawy, jak to miało miejsce na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, i nie jest determinowane żadnymi przesłankami negatywnymi, wykluczającymi podsumowanie działalności przestępczej sprawcy za przestępstwa przypisane mu w ramach jednego postępowania karnego.

W stanie prawnym obowiązującym od 1 lipca 2015 r. przesłanki kary łącznej orzekanej w wyroku łącznym (art. 568a § 1 pkt 2 k.p.k.) są określone w art. 85 § 1–4 k.k. Raz jeszcze należy podkreślić, że fundamentalną zmianą w zakresie orzekania kary łącznej w trybie wyroku łącznego jest dopuszczenie możliwości nie tylko łączenia kar jednostkowych popełnionych za pozostające w zbiegu realnym przestępstwa, które zostały osądzone i doszło do wymierzenia za nie kary w różnych postępowaniach karnych, ale również w wyniku nowelizacji lutowej podlegają łączeniu wcześniej wydane w innych postępowaniach kary łączne, które de lege lata stają się częściami składowymi orzekanej kary łącznej. Wymierzenie kary łącznej w trybie wyroku łącznego jest uzależnione od

1. wystąpienia realnego zbiegu przestępstw, polegającego na popełnieniu przez sprawcę co najmniej dwóch lub więcej przestępstw, w tym przestępstw, za które już wcześniej wymierzono karę łączną,
2. przypisania odpowiedzialności karnej za pozostające w realnym zbiegu przestępstwa na podstawie prawomocnych wyroków skazujących w różnych postępowaniach karnych, co aktualizuje potrzebę wydania wyroku łącznego,
3. wymierzenia kar lub kar łącznych tego samego rodzaju lub innych kar podlegających łączeniu, a nadto od przesądzenia, że nie zachodzi żadna z negatywnych przesłanek wydania wyroku łącznego w postaci
4. wykonania w całości kary wymierzonej za pozostające w zbiegu przestępstwo lub wykonania w całości kary wymierzonej jako kara łączna,
5. popełnienia przestępstwa w czasie wykonania wcześniej orzeczonej kary lub kary łącznej,
6. wykluczenia jako podstawy wymiaru kary łącznej kary orzekanej wyrokami, o których mowa w art. 114a k.k., to jest prawomocnymi orzeczeniami skazującymi za popełnienie przestępstwa wydanymi przez sąd właściwy w sprawach karnych w państwie członkowskim Unii Europejskiej.

W perspektywie ukształtowanego nowelizacją lutową katalogu przesłanek istotnych dla ustalenia możliwości orzeczenia kary łącznej w trybie wyroku łącznego szczególną uwagę należy zwrócić na katalog przesłanek negatywnych, zwłaszcza stanowiących nowość normatywną przesłanek z art. 85 § 2 i § 3 k.k.

Artykuł 85 § 2 k.k. wskazuje, że podstawę do orzeczenia kary łącznej stanowią z jednej strony kary lub kary łączne, które zostały wymierzone, a z drugiej strony kary lub kary łączne podlegające wykonaniu w całości lub w części. Pomimo tego, że art. 85 § 2 k.k. ujmuje tę przesłankę od strony pozytywnej, to dla oddania sensu normatywnego tej regulacji należy ją ujmować od strony negatywnej, wskazując, kiedy przesłanka ta nie jest spełniona i wyklucza wydanie wyroku łącznegoZob. szerzej P. Kardas, M. Bielski, Kara łączna i ciąg przestępstw, (w:) Nowelizacja prawa karnego 2015. Komentarz, red. W. Wróbel, Kraków 2015, s. 493–495, t. 13.97..

Przesłanka, że w ramach wymiaru kary łącznej podlegać łączeniu mogą wyłącznie kary lub kary łączne, które zostały wymierzone, ma dwojakie znaczenie normatywne. Po pierwsze, podstawą kary łącznej nie mogą być kary, które nie zostały orzeczone przez sąd w wyroku skazującym jako kara za pozostające w realnym zbiegu przestępstwo albo nie zostały orzeczone jako kara łączna. Nie spełniają tego warunku m.in. kary zarządzone jako kara zastępcza W tym zakresie aktualność zachowuje linia orzecznicza wykluczająca, że podstawą orzekania kary łącznej mogłyby być kary zastępcze. Zob. m.in. wyrok SN z 22 listopada 2005 r., V KK 129/05, LEX nr 164372 i wyrok SN z 3 kwietnia 2006 r., V KK 487/05, OSNKW 2006, nr 6, poz. 59. oraz kara zamieniona z pierwotnie orzeczonej kary pozbawienia wolności z warunkowym jej zawieszeniem na podstawie art. 75a § 1 k.k.Zob. szerzej P. Kardas, M. Bielski, Kara łączna, (w:) Nowelizacja, s. 602–605, t. 13.367–13.373. Po drugie, uznanie, że podstawą orzeczenia kary łącznej mogą być wyłącznie wymierzone kary lub kary łączne, przesądza, iż łączeniu podlegają kary lub kary łączne w granicach ich wymiaru określonych w wyroku skazującym lub wyroku łącznym. Innymi słowy, granice wymiaru kary łącznej określają granice orzeczonych kar lub kar łącznych, a nie okresy kar lub kar łącznych pozostające do wykonania w momencie orzekania o karze łącznej. W tym zakresie pozostaje aktualna reguła nakazująca określić granice wymiaru kary łącznej na podstawie wymiaru kar jednostkowych lub kar łącznych podlegających łączeniu, a następnie w miarę potrzeby wymienić okresy zaliczone na poczet kary łącznej.

Negatywna przesłanka z art. 85 § 2 k.k. w zakresie, w jakim wskazuje, że podstawą łączenia mogą być wyłącznie kary lub kary łączne podlegające wykonaniu, sprowadza się do wykluczenia orzeczenia kary łącznej w trybie wyroku łącznego w razie wykonania w całości kary wymierzonej za pozostające w zbiegu przestępstwo lub wykonania w całości kary wymierzonej jako kara łączna. Wskazana przesłanka negatywna znajduje zastosowanie tylko do orzekania kary łącznej w trybie wyroku łącznego. Nie jest możliwe odnoszenie tej przesłanki do orzekania kary łącznej w trybie wyroku skazującego zapadłego w jednym postępowaniu ze względu na fakt, że w układzie procesowym, w którym kara łączna będzie wymierzana wyłącznie na podstawie kar orzeczonych za czyny osądzone w tym postępowaniu karnym, nigdy nie wystąpi sytuacja sprowadzająca się do wcześniejszego wykonania dopiero co orzeczonej w tym wyroku skazującym kary za pozostające w realnym zbiegu przestępstwoZob. szerzej tamże, s. 489–491, t. 13.88–13.92.. W związku z tym należy przyjąć, że nie podlegają łączeniu w ramach wyroku łącznego kary lub kary łączne, które zostały w całości wykonane lub w stosunku do których to kar lub kar łącznych zaktualizowała się okoliczność wykluczająca ich wykonanieDo takich okoliczności należy zaliczyć: darowanie kary, uznanie kary za wykonaną, przedawnienie wykonania kary. Nie stanowi negatywnej przesłanki wydania wyroku łącznego okoliczność, że podlegająca łączeniu kara lub kara łączna została skierowana do wykonania, dopóki nie zostanie w całości wykonana lub nie dojdzie do uznania jej za wykonaną albo nie zaistnieje inna przeszkoda do jej wykonania. Wykluczyć należy taką wykładnię zwrotu „kary podlegające wykonaniu”, która utożsamiałaby pojęcie wykonania kary z wykonalnością wyroku w rozumieniu art. 9 § 2 k.k.w., w świetle której to regulacji wykonalność następuje z chwilą uprawomocnienia się wyroku. W konsekwencji utożsamienie użytego w art. 85 § 2 k.k. zwrotu „kary podlegające wykonaniu” z mającą znaczenie normatywne na gruncie art. 9 § 2 k.k.w. wykonalnością prawomocnego wyroku prowadziłoby do niemożliwych do przyjęcia konsekwencji systemowych, gdyż oznaczałoby brak możliwości orzekania kary łącznej w trybie wyroku skazującego przewidzianego w art. 568a § 1 pkt 1 k.p.k. Oczywiste jest, że wymierzenie przez sąd pierwszej instancji kary łącznej w wyroku skazującym na podstawie rozstrzygnięć jednostkowych w zakresie odpowiedzialności karnej i wymiaru kary wobec jednego sprawcy nie spełniałoby przesłanki prawomocności wyroku, a tym bardziej przesłanki wykonalności wyroku w rozumieniu art. 9 § 2 k.k.w.Zob. szerzej P. Kardas, M. Bielski, Kara łączna, (w:) Nowelizacja, s. 491 i n., t. 13.92. i n

Artykuł 85 § 3 k.k. określa negatywną przesłankę orzeczenia kary łącznej w trybie wyroku łącznego, jaką jest popełnienie przestępstwa w czasie wykonania wcześniej orzeczonej karyPomimo niefortunnego sformułowania art. 85 § 3 k.k., który w swojej warstwie językowej wskazuje wprost jedynie negatywne skutki w zakresie możliwości orzeczenia kary łącznej w wyroku łącznym w sytuacji popełnienia przez sprawcę przestępstwa w czasie wykonywania innej kary podlegającej łączeniu, nie wskazując, że takie negatywne skutki łączą się również z popełnieniem przez sprawcę przestępstwa w czasie wykonywania wcześniej orzeczonej kary łącznej, należy uznać, że wobec niejednoznaczności wyników wykładni językowej, a bezspornych wskazań wykładni systemowej i funkcjonalnej, należy przyjąć, że negatywna przesłanka procesowa z art. 85 § 3 k.k. odnosi się również do tego drugiego przypadku. Zob. bliżej tamże, s. 501–503, t. 13.115–13.118. , to jest po rozpoczęciu, a przed zakończeniem wykonywania innej kary podlegającej łączeniuOdnośnie do problemów interpretacyjnych łączących się z określeniem na gruncie znowelizowanych przepisów okresu, w którym popełnienie przestępstwa prowadzi do zaktualizowania się negatywnej przesłanki wymiaru kary łącznej z art. 85 § 3 k.k. Zob. tamże, s. 503–507, t. 13.119–13.127.. Ratio legis tej regulacji sprowadza się do wyeliminowania faktycznej bezkarności sprawców, mogącej wystąpić przy orzekaniu kary łącznej w wyroku łącznym, poprzez konieczność zastosowania przez sąd zasady pełnej absorpcji lub daleko idącej asperacji do tych sprawców, którzy popełniali pozostające w realnym zbiegu przestępstwo w okresie wykonywania wobec nich wcześniej orzeczonej karyW uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, Sejm RP VII kadencji, druk nr 2393, przedstawiono ratio legis tej regulacji, wskazując, że: „Jedynym instrumentem wyłączającym w pewnym zakresie łączenie kar jednorodzajowych lub innych podlegających łączeniu jest proponowany art. 85 § 3 k.k., wedle którego podstawą orzeczenia jednej kary łącznej nie może być kara wymierzona za przestępstwo popełnione przed zakończeniem wykonywania innej kary podlegającej łączeniu oraz ta kara lub kara łączna, w skład której wchodzi. Ma on zapobiegać sytuacjom, w których skazany na surową karę pozbawienia wolności (jednostkową lub łączną), zbliżającą się do górnej granicy zagrożenia, przed zakończeniem odbywania aktualnej kary mógłby popełnić nawet przestępstwa o znacznej szkodliwości społecznej, a kary za nie wymierzone w ogóle lub jedynie w minimalnym stopniu wpływałyby (z uwagi na niemożność przekroczenia górnej granicy rodzajowej kary) na rozmiar kary pozostającej mu jeszcze do odbycia. Innym refleksem tej swoistej bezkarności byłby niewątpliwie fakt, że skazanym zależałoby w opisanej sytuacji na prawnym, bądź nawet bezprawnym, odwlekaniu w czasie zakończenia odbywania kary pozbawienia wolności. Po jej zakończeniu musieliby bowiem odbyć nową karę w całości. Zgodnie z propozycją art. 85 § 3 k.k. karą łączną nie będzie można objąć kary wymierzonej za przestępstwo popełnione przed zakończeniem wykonywania innej kary (łącznej), która podlegałaby według zasad ogólnych łączeniu. W tym wypadku projektodawca przewiduje zasadę wykonywania po sobie orzeczonych kar (kar łącznych)”. . Funkcją negatywnej przesłanki kary łącznej z art. 85 § 3 k.k. ma być zapobieganie nieuzasadnionemu kryminalnopolitycznie premiowaniu na płaszczyźnie wymiaru kary łącznej sprawców najpoważniejszych przestępstwMożna zasadniczo powątpiewać w kryminalnopolityczny sens tej regulacji, jeśli tylko sobie uświadomić, że „faktyczna bezkarność” może mieć miejsce w wypadku aktualizacji zakresu zastosowania art. 88 k.k., a niebezpieczeństwo bezkarności najpoważniejszych sprawców przestępstw przy wymiarze kary łącznej pozbawienia wolności w wyroku łącznym minimalizuje, po pierwsze, zmiana art. 86 § 1 k.k. w zakresie, w jakim podwyższono górną granicę wymiaru kary łącznej do 20 lat, a po drugie, możliwość wymierzenia kary 25 lat pozbawienia wolności przy spełnieniu przesłanek, o których mowa w art. 86 § 1a k.k. Nie ma wątpliwości, że negatywna przesłanka wymiaru kary łącznej z art. 85 § 3 k.k. może znaleźć zastosowanie tylko do orzekania kary łącznej w trybie wyroku łącznego ze względu na fakt, że w wypadku orzekania kary łącznej w wyroku skazującym, który może dotyczyć wyłącznie przestępstw osądzanych w jednym postępowaniu karnym, nie jest możliwy układ procesowy, w którym dojdzie do oceny w jednym postępowaniu odpowiedzialności karnej zarówno za nowe przestępstwo, którego popełnienie uniemożliwia orzeczenie kary łącznej, jak i przestępstwa, za które wymierzono już wykonywaną karęZob. szerzej P. Kardas, M. Bielski, Kara łączna, (w:) Nowelizacja, s. 501, t. 13.114. W istocie rzeczy regulacja art. 85 § 3 k.k. wprowadza analogiczną negatywną przesłankę wymiaru kary łącznej, jak znana poprzednio obowiązującemu stanowi prawnemu przesłanka pierwszego, chociażby nieprawomocnego wyroku, przy czym w innym miejscu stawia przeszkodę w orzeczeniu kary łącznej, gdyż lokuje ją nie w momencie zapadnięcia pierwszego wyroku, chociażby nieprawomocnego, co do któregokolwiek z pozostających w zbiegu przestępstw, ale w momencie popełnienia nowego przestępstwa w czasie wykonywania wcześniej orzeczonej kary. Daleko idące podobieństwa między negatywnymi warunkami wymiaru kary łącznej, to jest tradycyjnie znaną polskiemu porządkowi prawnemu przesłanką pierwszego, chociażby nieprawomocnego wyroku oraz obecnie wprowadzoną przesłanką popełnienia przestępstwa w czasie wykonania wcześniej orzeczonej kary, uprawniają do wniosku, że na gruncie regulacji art. 85 § 3 k.k. występować będą analogiczne rozbieżności wykładnicze, skutkujące podobnymi problemami w stosowaniu tej przesłanki, jak te występujące w dotychczas obowiązującym stanie prawnym.

W szczególności na gruncie art. 85 § 3 k.k. praktyka wymiaru sprawiedliwości będzie zmuszona raz jeszcze zmierzyć się z konfiguracyjnym lub chronologicznym modelem wykładni nowej negatywnej przesłanki wymiaru kary łącznej, przy czym należy uznać, że sposób ujęcia warunku popełnienia przestępstwa w czasie wykonania wcześniej orzeczonej kary nie wyklucza bynajmniej możliwości orzekania kary łącznej w najbardziej korzystnym dla sprawcy układzie konfiguracyjnymZob. J. Giezek, Kilka uwag o modyfikacji podstaw wymiaru kary łącznej, (w:) Obrońca i pełnomocnik w procesie karnym po 1 lipca 2015 r. Przewodnik po zmianach, red. P. Wiliński, Wolters Kluwer 2015, s. 399 i n.; P. Kardas, M. Bielski, Kara łączna, (w:) Nowelizacja, t. 13.128–13.130..

Negatywna przesłanka kary łącznej z art. 85 § 4 k.k. jest zmodyfikowanym stylistycznie odpowiednikiem uchylonego nowelizacją lutową art. 92a k.k. Z uwagi na merytoryczną tożsamość ujęcia obu przepisów należy tylko zasygnalizować, że nie mogą stanowić podstawy wymiaru kary łącznej kary wymierzone prawomocnymi orzeczeniami skazującymi za popełnienie przestępstwa wydanymi przez sąd właściwy w sprawach karnych w państwie członkowskim Unii Europejskiej. A contrario przyjmuje się, że ta negatywna przesłanka kary łącznej nie odnosi się do kar orzeczonych na podstawie wyroków skazujących wydanych przez sądy w sprawach karnych innych państw obcych niż państwa członkowskie Unii Europejskiej. Możliwość łączenia takich kar jest jednak in concreto determinowana regulacjami stosownych umów międzynarodowych i zasadami przejęcia do wykonania wyroków państw obcychZob. wyrok SN z 9 października 2014 r., V KK 232/14, OSNKW 2015, nr 2, poz. 18; postanowienie SA w Katowicach z 3 listopada 2011 r., II AKz 865/11, Prok. i Pr. – wkł. 2012, z. 3, poz. 25; D. Kala, M. Klubińska, Kara łączna, s. 96 i n; P. Kardas, M. Bielski, Kara łączna, (w:) Nowelizacja, s. 509–510, t. 13.131–13.133.. Nie wymaga wyjaśnienia to, że przesłanka z art. 85 § 4 k.k. może znaleźć zastosowanie wyłącznie do wymiaru kary łącznej w trybie wyroku łącznego.

W konsekwencji należy przyjąć, że kara łączna orzeczona w wyroku łącznym w trybie art. 568a § 1a pkt 2 k.p.k. może być wymierzona w wypadkach, gdy łączeniu podlegać będą

1. co najmniej dwie prawomocnie orzeczone w różnych postępowaniach karnych podlegające łączeniu kary jednostkowe, co do których spełnione są przesłanki wymierzenia kary łącznej, przewidziane w art. 85 § 1–4 k.k.;
2. co najmniej dwie prawomocnie orzeczone w różnych postępowaniach karnych podlegające łączeniu kary wymierzone jako kara łączna, co do których spełnione są przesłanki wymierzenia kary łącznej, przewidziane w art. 85 § 1–4 k.k.;
3. co najmniej jedna prawomocnie orzeczona i podlegająca łączeniu jednostkowa kara wymierzona za przestępstwo oraz co najmniej jedna podlegająca łączeniu i prawomocnie orzeczona kara wymierzona jako kara łączna, co do których spełnione są przesłanki wymierzenia kary łącznej, przewidziane w art. 85 § 1–4 k.k.

Porównanie przesłanek kary łącznej orzekanej w trybie wyroku łącznego, jakie musiały zostać spełnione w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, ze stanem prawnym obowiązującym po wejściu w życie noweli lutowej skłania do wniosku, że w perspektywie zakładanego celu ustawodawcy, jakim miało być uproszczenie modelu kary łącznej, w żadnym razie nie można mówić o zrealizowaniu tak określonego zamierzenia. Negatywne przesłanki wyroku łącznego określone w art. 85 § 2–4 k.k. weszły w miejsce dotąd istotnej dla tego trybu orzekania kary łącznej przesłanki w postaci popełnienia jednego ze zbiegających się przestępstw, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw. Wprowadzenie wcześniej nieznanych negatywnych przesłanek wymiaru kary łącznej z art. 85 § 2 i § 3 k.k. w sposób naturalny prowadzić będzie do kontrowersji doktrynalnych i orzeczniczych nie mniejszych, niż miało to dotąd miejsce na gruncie pominiętej nowelizacją lutową negatywnej przesłanki pierwszego, chociażby nieprawomocnego wyroku skazującego.