I. Nowelizacja Kodeksu karnego, która wchodzi w życie z dniem 1 lipca 2015 r., w zakresie zmian w części szczególnej nie jest nadzwyczaj obszerna i ma charakter raczej adaptacyjny, tj. zasadniczo modyfikuje jedynie niektóre przepisy, by zsynchronizować je ze zmianami w części ogólnejTak m.in. należy spojrzeć na modyfikacje art. 244 k.k., związane głównie z nowym brzmieniem środka karnego z art. 39 pkt 2b i 2e k.k. czy art. 244a k.k. w zakresie dostosowania nazewnictwa do nowych rozwiązań dozoru elektronicznego – szerzej por. W. Zontek, (w:) Nowelizacja prawa karnego 2015. Komentarz, Kraków 2015, rozdział 16.. Zupełną natomiast nowością jest rozwiązanie przewidziane w art. 244b k.k. Typ ten wprowadza penalizację braku stosowania się do określonych w ustawie obowiązków związanych z orzeczonym wobec sprawcy środkiem zabezpieczającym. Sam przepis sformułowany jest w sposób ogólny, bez wprowadzania rozróżnień pomiędzy konsekwencjami niestosowania się do poszczególnych środków. Jest to interesujące, zważywszy na nowy model orzekania środków zabezpieczających, który stanowi niezwykle istotną i stosunkowo kompleksową zmianę w dotychczasowym ustawodawstwie karnym dotykającym tej materiiNowy model środków zabezpieczających omówiony został najszerzej przez A. Barczak-Oplustil, G. Pyrcak, P. Zakrzewskiego, (w:) Nowelizacja, w rozdziale 14.

II. Rozdział X Kodeksu karnego od 1 lipca przewiduje 4 podstawowe grupy środków zabezpieczających (elektroniczną kontrolę miejsca pobytu, terapię, terapię uzależnień oraz pobyt w zakładzie psychiatrycznym), a także w stosunku do osób, które dopuściły się czynu zabronionego w stanie niepoczytalności określonej w art. 31 § 1 k.k., umożliwia orzekanie w tym charakterze środków karnych wymienionych w art. 39 pkt 2–3 k.k. (art. 99 k.k.). Podobnie zdywersyfikowana jest kategoria potencjalnych sprawców, co do których będzie możliwe orzekanie przewidzianych w tym rozdziale środków. Zaliczają się do niej osoby niepoczytalne oraz poczytalne w stopniu znacznie ograniczonym, o którym mowa w art. 31 § 1 i § 2 k.k. (art. 93c pkt 1 i 2 k.k.), sprawcy poważnych przestępstw popełnionych w związku z zaburzeniami preferencji seksualnych (art. 93c pkt 3 k.k.), szeroka grupa osób popełniających umyślne przestępstwa o różnym ciężarze gatunkowym w związku z zaburzeniem osobowości o takim charakterze lub nasileniu, że zachodzi co najmniej wysokie prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia (art. 93c pkt 4 k.k.), oraz przestępcy dopuszczający się czynów w związku z uzależnieniem od alkoholu, środka odurzającego lub innego podobnie działającego środka (art. 93c  pkt 5 k.k.). Jedynym wspólnym mianownikiem dla tak zarysowanej kategorii podmiotów podlegających potencjalnie reżimowi zabezpieczenia w trybach przewidzianych rozdziałem X Kodeksu jest prognostycznie określony stopień prawdopodobieństwa, że z uwagi na swoje cechy dopuszczą się oni ponownie przestępstwa. Jednak już czyny przez nich popełnione i te, które mogą oni popełnić, a także okoliczności, kwantum ryzyka, a wreszcie realna możliwość samokontroli determinować będą in concreto rodzaj i zakres orzeczonego środka.

Powyższe powodować musi wszakże praktyczne konsekwencje w zakresie realizacji przez sprawców nałożonych na nich obowiązków lub zakazów. Przepis art. 244b k.k. wrzuca do przysłowiowego worka wszystkie możliwe konfiguracje faktyczne skutkujące finalnym brakiem stosowania się do określonych obowiązków. W zakresie już samej odpowiedzialności karnej oczywiście zastosowanie będą miały standardowe jej przesłanki i determinanty, zwłaszcza dyrektywy indywidualizacji. Sposób sformułowania, a dalej zakres zastosowania art. 244b k.k. można porównać do art. 244 k.k., który przewiduje penalizację niestosowania się do orzeczonego środka karnego. Z uwagi na fakt, że w uzasadnieniu projektu noweli Zob. druk sejmowy nr 2169, dostępny na stronie www Sejmu RPbrak jest jakiegokolwiek odniesienia do art. 244b k.k., należy domniemywać, że funkcja mu przydana ma charakter stricte „techniczny”, tj. obok reżimu wykonawczego ma w założeniu wzmacniać skuteczność stosowania środków zabezpieczających.

III. Jednak już na etapie prac parlamentarnych przepis ten wzbudził zainteresowanie i kontrowersje. Chodziło o ten aspekt jego zakresu zastosowania, który dotyczyłby uchylania się od obowiązków związanych z poddaniem się terapii lub terapii uzależnień. W uchwale Senatu z 7 lutego 2015 r.4 nadano art. 244b k.k. brzmienie znacznie limitujące jego pierwotny zakres zastosowania „Kto nie stosuje się do określonych w ustawie obowiązków związanych z orzeczonym wobec niego środkiem zabezpieczającym w postaci elektronicznej kontroli miejsca pobytu (...)”.. W uzasadnieniu tej poprawki podkreślono, że nie będzie skutecznym narzędziem do walki z niepokornym uzależnionym lub chorym człowiekiem przepis, który wprowadza wobec niego sankcję karną, gdyż osoba uzależniona lub chora wymaga pomocy, a nie skazania. Wydaje się jednak, że Senat, słusznie dostrzegając problem, uzasadnił swoje wątpliwości w sposób z pewnością daleki od wyczerpującego. Nie jest zwłaszcza zrozumiałe, dlaczego akurat karze mógłby być poddany sprawca podejmujący czynności polegające na usunięciu, uszkodzeniu lub w inny sposób uczynieniu urządzeń technicznych używanych w przypadku stosowania elektronicznej kontroli pobytu niezdatnymi do użytku zgodnie z ich przeznaczeniem. Środek ten może być stosowany (i zapewne w dużej mierze będzie) w stosunku do sprawców cierpiących na różnorakie zaburzenia osobowości lub preferencji seksualnych (czyli tych, o których Senat wyraził się jako o potrzebujących pomocy). Z kolei dyskusja w komisji sejmowej w dniu 18 lutego 2015 r.Pełen transkrypt dyskusji dostępny jest na stronie www Sejmu RP. koncentrowała się raczej na zapewnieniu efektywności stosowania środków zabezpieczających wobec innych niż sprawcy zupełnie niepoczytalni. Stanowisko przedstawiciela Ministerstwa Sprawiedliwości sprowadzało się jednak do zaakcentowania, że środki zabezpieczające będą orzekane obok kary pozbawienia wolności wobec osób poczytalnych. Z tego wynika, że możliwe będzie (analogicznie do art. 244 k.k.) zastosowanie sankcji za brak respektowania nałożonego obowiązku. W podobnym tonie argumentował ekspert Biura Analiz Sejmowych, uzasadniając sam koncept karania za brak stosowania się do tych obowiązków faktem znacznego rozszerzenia spektrum środków zabezpieczających oraz podmiotów, wobec których miałyby być one orzekane. W wyniku tej dyskusji, mającej charakter raczej bardzo ogólny, odrzucono poprawki Senatu.

IV. Pomimo braku holistycznego uzasadnienia uchwały Senatu izba ta zwróciła uwagę na bardzo istotne zagadnienie dotyczące problematyki wcale nie nowej, a to leczenia przymusowego. Nie ma bowiem wątpliwości, że orzekanie środka zabezpieczającego terapii lub terapii uzależnień nie wymaga od podsądnego zgody. Brak bowiem analogicznego do przewidzianego w stosunku do środka probacyjnego z art. 72 § 1 pkt 6 i 6a k.k. wymogu uzyskania takowej (art. 74 § 1 k.k.). By lepiej zrozumieć rzeczywiste problemy, jakie pojawią się z pewnością na gruncie nowej regulacji karnej, bliższej analizie poddać należy te obecne już od dłuższego czasu rozwiązania ustawowe przewidujące przymus leczenia terapeutycznego. Naturalnym więc kierunkiem rozważań będą dwa akty prawne – ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (dalej: u.p.n.) oraz ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (dalej: u.w.t.)Por. także omówienie relacji środków zabezpieczających do tych dwu ustaw zaprezentowane przez A. Barczak- ‑Oplustil, G. Pyrcak, P. Zakrzewskiego, (w:) Nowelizacja, w rozdziale 14.8..

Ta pierwsza zawiera definicję legalną uzależnienia, statuując, że jest nim zespół zjawisk psychicznych lub somatycznych wynikających z działania środków odurzających lub substancji psychotropowych na organizm ludzki, charakteryzujący się zmianą zachowania lub innymi reakcjami psychofizycznymi i koniecznością używania stale lub okresowo tych środków lub substancji w celu doznania ich wpływu na psychikę lub dla uniknięcia następstw wywołanych ich brakiem. Ta druga nie zawiera natomiast analogicznie precyzyjnej definicji.

Zasadą przyjętą w obu aktach prawnych jest dobrowolność leczenia, lecz z przewidzianymi wyjątkami. Na gruncie u.p.n. są to przypadki osoby nieletniej uzależnionej (art. 30) oraz skazania osoby uzależnionej za przestępstwo pozostające w związku z używaniem środka odurzającego lub substancji psychotropowej na karę pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono (art. 71 ustawy). Sąd może zarządzić wykonanie zawieszonej kary pozbawienia wolności, jeżeli skazany w okresie próby uchyla się od powyższego obowiązku albo dopuszcza się rażącego naruszenia regulaminu zakładu, do którego został skierowany. Jeżeli skazany nie poddaje się leczeniu lub rehabilitacji albo dopuszcza się rażącego naruszenia regulaminu zakładu opieki zdrowotnej, zwolnienie może nastąpić także na wniosek zakładu prowadzącego leczenie (art. 71 ustawy). Wraca on wtedy do zakładu karnego (przy założeniu, że zarządzono wobec niego wykonanie uprzednio zawieszonej kary).

Z kolei u.w.t. przewiduje nieco bardziej skomplikowaną ścieżkę orzeczenia obowiązku poddania się leczeniu bez zgody. Czyni to w stosunku do osoby, która w związku z nadużywaniem alkoholu powoduje rozkład życia rodzinnego, demoralizację małoletnich, uchyla się od pracy albo systematycznie zakłóca spokój lub porządek publiczny (art. 26 ustawy). Osobę taką właściwa gminna komisja rozwiązywania problemów alkoholowych kieruje na badanie przez biegłego w celu wydania opinii w przedmiocie uzależnienia od alkoholu i wskazania rodzaju zakładu leczniczego. Orzeczenie o obowiązku poddania się leczeniu zapada po przeprowadzeniu rozprawy, która powinna odbyć się w terminie miesiąca od dnia wpływu wniosku. Sąd wzywa następnie osobę, w stosunku do której orzeczony został prawomocnie obowiązek poddania się leczeniu odwykowemu, do stawienia się dobrowolnie w oznaczonym dniu we wskazanym zakładzie lecznictwa odwykowego w celu poddania się leczeniu, z zagrożeniem zastosowania przymusu w wypadku uchylania się od wykonania tego obowiązku (art. 32 ustawy).

Oba powyżej omówione akty prawne „rozszczepiają” obowiązek leczenia, podkreślając jego administracyjny charakter (stawiennictwo w określonym ośrodku) oraz ten stricte terapeutyczny (uczestnictwo w terapii). Ewentualny przymus może polegać jedynie na doprowadzeniu do danego zakładu. Brak możliwości egzekucji aktywnego uczestnictwa w programie terapeutycznym.

V. Powyższe pozwala na poczynienie konstatacji, że problemy, jakie pojawiają się w związku z uregulowaniem ustawowym obowiązku poddania się terapii, sprowadzają się do dwóch zasadniczych zagadnień: skuteczności przymusowego leczenia oraz dopuszczalności wyciągania wobec niepokornego „pacjenta” negatywnych konsekwencji.

Pierwsza z tych kwestii wydaje się być w piśmiennictwie, zwłaszcza tym zogniskowanym wokół analizowanych wcześniej ustaw oraz częściowo uprzedniej (przed 1 lipca 2015 r.) regulacji środków zabezpieczających, stosunkowo dobrze rozpoznana. Można przywołać w tym miejscu kilka reprezentatywnych poglądów przedstawicieli doktryny. G. Zalas w odniesieniu do rozwiązań u.w.t. wskazuje, że: „w literaturze przedmiotu podkreśla się znaczenie, z medycznego punktu widzenia, woli osoby uzależnionej od alkoholu poddania się leczeniu. Zwraca się także uwagę na minimalne efekty w przypadku leczenia przymusowego, co winno przemawiać za zniesieniem tej formy leczenia osób uzależnionych od alkoholu”. Na gruncie u.p.n. K. Łucarz zwraca uwagę na to, że: „zwolennicy przymusowego leczenia odwykowego twierdzą, że sam fakt zastosowania przymusu nie stanowi przeszkody do wyrobienia u osoby uzależnionej krytycznej postawy i pozytywnej motywacji do leczenia pod warunkiem zastosowania odpowiednich zabiegów terapeutycznych. Zakładają oni, że w znacznej większości przypadków narkomani nie mają motywacji do leczenia, tak więc względy pragmatyczne wymagają zmuszenia pacjenta do leczenia, aby stworzyć mu możliwość poddania się działaniu psychoterapeutycznemu i zmiany postawy z negatywnej na pozytywną. Z kolei zwolennicy dobrowolności terapii twierdzą, że obserwowana w warunkach leczenia przymusowego «zmiana motywacji» polega tylko na zmianie pozornej i nie może przynieść trwałego, pozytywnego efektu leczniczego”. Podobnie krytycznie do efektywności leczenia przymusowego odnosi się K. Krajewski, podkreślając, że: „sprawcy podejmujący decyzje o leczeniu w takich warunkach najczęściej [mając w perspektywie groźbę kary – dop. W. Z.] nie mają w rzeczywistości autentycznej motywacji do leczenia, a kieruje nimi raczej przede wszystkim chęć uniknięcia odpowiedzialności karnej, co powoduje, że znacznie częściej niż ci autentycznie motywowani przerywają terapię”K. Krajewski, (w:) System Prawa Karnego, tom 7, Środki zabezpieczające, pod red. L. K. Paprzyckiego, Warszawa 2012, s. 64..

Zagadnieniem przymusu leczenia zajmował się także Trybunał Konstytucyjny w sprawie K 43/05, sygnalizując, że „odmowa leczenia nie jest zachowaniem bezprawnym. Osoba uzależniona ma prawo do wolności osobistej i ochrony godności. Sposób życia osoby odmawiającej leczenia odwykowego wymaga interwencji władzy publicznej z innych powodów, które ustawa antyalkoholowa traktuje jako przesłanki wystąpienia organów ze sfery władzy publicznej (gminnej komisji lub prokuratora) do sądu, mającego orzec o ograniczeniu praw tej osoby ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny oraz prawa i wolności innych osób”OTK-A 2006, nr 7, poz. 78, wyrok z 4 lipca 2006 r.; szersze omówienie podglądów doktryny na kwestie dobrowolności leczenia odwykowego i konsekwencje przymusu – por. A. Barczak-Oplustil, G. Pyrcak, P. Zakrzewski, (w:) Nowelizacja, rozdział 14.5.1.4 oraz W. Zontek, tamże, rozdz. 16.6.5. i cytowana tam literatura przedmiotu..

VI. Niezależnie jednak od konkluzji, czy leczenie przymusowe ma sens i jest efektywne, należy zastanowić się nad drugą z poruszanych kwestii, tj. dopuszczalnością wyciągania wobec osoby odmawiającej takowego leczenia negatywnych konsekwencji mających charakter penalny. Obecną w Kodeksie karnym, bezpośrednią konsekwencją naruszenia obowiązku nałożonego na sprawcę uzależnionego jest, w przypadku środków probacyjnych z art. 72 § 1 pkt 6 i 6a k.k., możliwość zarządzenia warunkowo zawieszonej kary pozbawienia wolności. Niewątpliwie ryzyko takiego postąpienia przez sąd stanowić musi pewien motywator dla sprawcy, który został zobowiązany do np. poddania się terapii uzależnień. Jednak w tej specyficznej konfiguracji omawiana konsekwencja ma raczej charakter pewnego rodzaju „umowy” pomiędzy sądem a skazanym. Wszakże konieczne jest dla orzeczenia środka probacyjnego poddania się terapii uzależnień, czy też m.in. psychoterapii lub psychoedukacji, uzyskanie zgody zainteresowanego. Odmowa jej wyrażenia sprowadza się do tego, że sprawca nie chce skorzystać z szansy, jaką daje mu warunkowe zawieszenie wykonania kary, i niewykluczone, że bez tego orzeczona zostanie kara bezwzględna. Jeżeli jednak już podjął się swoistego zobowiązania i skorzystał z dobrodziejstwa probacji – musi wykonać swoją część owej „umowy” i poddać się leczeniu. Uchylenie się od tego stanowi wyraz nielojalności oraz braku woli poprawy stojącej u podstaw zawieszenia wykonania kary (na którą przecież zasłużył swoim czynem). Odmiennie należy ocenić regulacje art. 71 u.p.n., gdzie uzyskanie zgody skazywanego na skierowanie na leczenie odwykowe nie jest konieczne. Sąd może zarządzić wykonanie zawieszonej kary pozbawienia wolności, jeżeli skazany w okresie próby uchyla się od obowiązku poddania się leczeniu lub rehabilitacji albo dopuszcza się rażącego naruszenia regulaminu zakładu, do którego został skierowany. W takim przypadku odpada już argument o nielojalności skazanego, któremu uprzednio dano wybór. Rozwiązanie przyjęte w u.p.n. stanowi już całkiem wprost wypowiedzianą zasadę przysłowiowego „kija i marchewki”, gdzie element przymusu jest znacznie lepiej zaakcentowany. Sprawca musi uczestniczyć w leczeniu, jeśli nie chce trafić do zakładu karnego. Jednak i tutaj sytuacja wyjściowa jest podobna, jak w przypadku środka probacyjnego. Sprawcy wymierzono karę, lecz dano szansę na uniknięcie jej wykonania. Jeżeli pomimo obligatoryjnego w przypadku u.p.n. obowiązku leczenia sprawca nie ma zamiaru dostosować się do wymogów terapii – karę się wykonuje. Nie jest to jednak dodatkowa dolegliwość związana z samym faktem braku poddania się leczeniu, lecz wykonanie odsuniętej w czasie, ale orzeczonej za inny zupełnie czyn kary.

VII. Argumentacja powyższa nie może już zostać przełożona na uzasadnienie konsekwencji przewidzianych w art. 244b k.k. W jego bowiem przypadku kara, jaka nakładana jest na sprawcę, stanowi tylko i wyłącznie rezultat określonego zaniechania poddania się terapii. W przypadku probacji brak współpracy ze strony sprawcy pociągał jedynie obowiązek odbycia orzeczonej już kary, a tutaj konstytuuje podstawę dla orzeczenia zupełnie nowej kary, funkcjonalnie powiązanej tylko i wyłącznie z jego postawą w zakresie obowiązku wynikającego z orzeczonego środka zabezpieczającego. Zresztą można wskazać jeszcze jeden aspekt, mający zupełnie dowodowy charakter (istniejący także w przypadku probacji) – kiedy bowiem można przesądzić, że sprawca nie poddał się terapii, a kiedy jedynie o tym, że terapia była po prostu wobec niego nieskuteczna. Pozostawiając na boku sytuację oczywistą, tj. brak stawiennictwa, dojść można byłoby do zaskakującego wniosku. Lepiej dla sprawcy, by symulował aktywność podczas zajęć, niż oświadczył, że w ogóle nie zamierza w nich aktywnie uczestniczyć. Uniknie w ten sposób odpowiedzialności karnej, a z punktu widzenia efektywności oddziaływań skierowanych wobec niego rezultat będzie taki sam. Wprowadzenie kary przez art. 244b k.k. wymuszałoby w sumie pewną fikcję, by nie użyć dosadniejszego zwrotu – teatr zachowań. Skoro funkcją środków zabezpieczających jest wytworzenie takiego stanu rzeczy, że sprawca niebezpieczny (ograniczmy się w tym miejscu do etiologii tego stanu leżącej w uzależnieniu) poddany zostaje oddziaływaniom redukującym tę jego właściwość – uznać należy, że fikcja leczenia (w znaczeniu funkcjonalnym) jest kontrproduktywna. Tym bardziej kara za brak poddania się owej fikcji.

Reasumując tę część rozważań, można przyjąć, że w zakresie tych form terapii, które dla swojej skuteczności wymagają interakcji pacjent–terapeuta, penalizacja odmowy udziału w nich nie może zostać uznana za zgodną z zasadą proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz zasadą godności z art. 30 Konstytucji RPSzerzej wniosek ten uzasadniają A. Barczak-Oplustil, G. Pyrcak, P. Zakrzewski, (w:) Nowelizacja, rozdz. 14.76.

Inaczej jednak można spojrzeć na te rodzaje terapii przewidziane w art. 93a k.k., które zakładają oddziaływanie farmakologiczne na sprawcę. Tutaj bowiem jego aktywność czy interakcja dla osiągnięcia celu zabezpieczenia nie jest konieczna. Podanie środka chemicznego samo w sobie wywołuje już pożądany efekt. Czy można jednak i dla tej grupy obowiązków przywołać racjonalne argumenty przeciw penalizacji swoistej obstrukcji sprawcy? Niewątpliwie jest to znacznie trudniejsze. W przypadku bowiem farmakoterapii silnie działa reguła pragmatyczna. Przez ten zwrot rozumiem zestaw argumentów, które zogniskowane są wokół konkurencji skutecznych trybów reakcji na dane zjawisko.

Jeżeli bowiem mamy do czynienia ze sprawcą, który popełnia przestępstwo seksualne z uwagi na zaburzenia preferencji w tej sferze funkcjonowania, reakcja w postaci kary pozbawienia wolności problem ryzyka płynącego ze strony sprawcy odsuwa jedynie w czasie. Społeczeństwo chce skutecznie zabezpieczyć się przed potencjalnymi czynami tegoż sprawcy pro futuro. W takim razie stajemy przed wyborem – bezterminowa detencja lub inny sposób, który bez konieczności odbierania wolności sprawcy zapewni ekwiwalentny efekt. Ustawodawca, przyjmując obecny model środków zabezpieczających, wyraźnie ograniczył jednakowoż możliwości orzekania pobytu w zakładzie psychiatrycznym. Jeżeli nie zostały in concreto spełnione warunki detencji, sąd ma możliwość jedynie zastosowania wolnościowych środków zabezpieczających, z tą ważną uwagą, że ich zmiana adaptacyjna w trakcie wykonywania nie może polegać na orzeczeniu pobytu w zakładzie psychiatrycznym (art. 93b § 3 k.k. w zw. z art. 93b § 5 k.k.Uzasadnienie tego ograniczenia omówione zostało przez A. Barczak-Oplustil, G. Pyrcak, P. Zakrzewskiego, (w:) Nowelizacja, rozdz. 14.216.). W takim wypadku więc reguła pragmatyczna podpowiada, że w jakiś inny sposób należy zagwarantować skuteczność zabezpieczenia. Jeżeli sprawca odmawia farmakoterapii obniżającej jego popęd seksualny, nie byłoby wszakże racjonalne czekanie na to, aż popełni kolejne przestępstwo o charakterze seksualnym, za które będzie można mu wymierzyć kolejną izolacyjną karę i ewentualnie orzeczenie umieszczenia w zakładzie psychiatrycznym. W takiej optyce rozwiązanie zawarte w art. 244b k.k. nie wydaje się prima facie nieakceptowalne. Sprawca otrzymuje czytelny sygnał, że jeżeli dobrowolnie wybierze brak leczenia, spotkają go konsekwencje karne.

Tylko czy tego rodzaju wybór może zostać zaakceptowany z punktu widzenia standardów demokratycznego państwa prawa? Ustawa przewiduje bowiem karę za brak poddania się czynnościom terapeutycznym, stanowiącym niewątpliwie mniej lub bardziej poważną ingerencję w strukturę organizmu sprawcy (jego integralność zdrowotną). W punkcie wyjścia znajdujemy się bowiem w sytuacji, w której nałożono na sprawcę obowiązek poddania się stosownemu leczeniu, lecz ustawodawca nie przewidział żadnych mechanizmów pozwalających w trybie administracyjnego przymusu go wyegzekwowaćChodzi o możliwość użycia przymusu bezpośredniego w celu np. wstrzyknięcia stosownej dawki substancji. . Zatem w obecnym modelu zdajemy się pozostawać w niezbyt „atrakcyjnej” alternatywie – albo sprawca podejmie się leczenia, albo nie będzie nad nim żadnej kontroli. Stąd zapewne najprostszy pomysł, by za pomocą kary przewidzianej w art. 244b k.k. wpływać na osobę, wobec której orzeczono środek zabezpieczający. Tylko czy tego rodzaju reakcja jest środkiem adekwatnym i skutecznym? Istota środków zabezpieczających polega właśnie na tym, że z uwagi na stan zagrożenia, jaki niesie za sobą dany sprawca w związku z popełnionym już uprzednio czynem zabronionym, należy stworzyć mechanizm, który wyeliminuje to niebezpieczeństwo, różny od samej karyTak istotę środków zdają się postrzegać A. Barczak-Oplustil, G. Pyrcak, P. Zakrzewski, (w:) Nowelizacja, rozdz. 14.1–14.4.. Wszakże reakcja stricte karna musi mieć swoje granice. Kara spełnia, oprócz czysto izolacyjnej, wiele innych funkcji, które zostały kulturowo przyjęte. Chodzi m.in. o potępienie popełnionego czynu, ukaranie za zło, które sprawca spowodował. Kara ma także służyć utwierdzaniu społeczeństwa w przekonaniu, że na drastyczne przypadki złamania prawa państwo reaguje w sposób adekwatny, pozbawiając lub ograniczając konkretną osobę w jej wolnościNie wdając się w szczegółowe rozważania tej niezwykle interesującej materii, dla zobrazowania istoty kary wystarczy przytoczyć fragment autorstwa J. Majewskiego, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. 1, Warszawa 2012, wyd. 4, teza 4 przed art. 32 k.k.: „Pytanie o sens posługiwania się karą (karą kryminalną), o uzasadnienie karania od wieków dzieli filozofów, etyków, teologów, a także przedstawicieli innych dziedzin nauki, w tym również reprezentantów doktryny prawa karnego. Różnorodność poglądów, jeżeli się uwzględni nie tylko główne nurty, ale także rozmaite «odcienie» w ramach tych nurtów, jest w tej mierze doprawdy imponująca. Nie zapominając o tym, wolno jednak stwierdzić, że obecnie najdonioślejszą rolę odgrywają dwa typy racjonalizacji kary, a mianowicie racjonalizacja sprawiedliwościowa oraz racjonalizacja celowościowa, zwana też utylitarną. Najogólniej i w wielkim uproszczeniu (uzasadnionym miejscem tych uwag) można powiedzieć, że w myśl racjonalizacji sprawiedliwościowej karze się sprawcę dlatego, żeby sprawiedliwie odpłacić mu za popełnione przezeń przestępstwo, zaś wedle racjonalizacji celowościowej, po to, by osiągnąć w ten sposób jakiś cel w przyszłości (zresocjalizować sprawcę; odizolować sprawcę, by chronić przed nim społeczeństwo; odstraszyć innych członków społeczeństwa od popełniania przestępstw; umocnić w społeczeństwie przekonanie, że normy prawne obowiązują, a popełnianie przestępstw nie popłaca itd.). Obrazowo rzecz ujmując, w pierwszym przypadku uzasadnienie kary jest niejako «zwrócone» ku przeszłości, natomiast w drugim, ku przyszłości”.. Stąd brak możliwości orzekania dożywotniego pozbawienia wolności w przypadku każdego przestępstwa. Nie wdając się w skomplikowane rozważania z obszaru kryminalizacji, co przekroczyłoby ramy niniejszego opracowania, uznać należy, że podział dychotomiczny na kary i środki zabezpieczające ma swój głęboki sens i każda z tych dwóch form reakcji państwa na czyny adresatów norm prawnych ma odrębne cele do spełnienia.

VIII. Jakie są zatem możliwości skutecznego zabezpieczenia społeczeństwa przed sprawcą odmawiającym leczenia farmakologicznego w ramach przyjętego modelu? Wydaje się, że najbardziej racjonalne – biorąc pod uwagę specyfikę środków zabezpieczających – byłoby rozważenie, jeszcze na etapie wyrokowania, czy jeżeli sprawca nie będzie się leczył (nie podda się terapii farmakologicznej), istnieje wysokie prawdopodobieństwo, iż popełni w przyszłości czyn o znacznej społecznej szkodliwości. Jeżeli z opinii biegłych będzie płynął taki wniosek – sprawcę takiego należy skierować do zakładu psychiatrycznego. Dopiero gdy tam podda się stosownemu leczeniu – rozważyć będzie można orzeczenie adaptacyjne wolnościowego środka. Oczywiście można w tym zakresie wyrazić poważną wątpliwość związaną z charakterem pobytu w zakładzie. Wszakże tam ma nastąpić proces leczenia sprawcy. Jeżeli jedyną funkcją skierowania do zakładu, z uwagi na odmowę współpracy przy leczeniu farmakologicznym, będzie czysta izolacja – zaciera się w pewnym sensie różnica pomiędzy karą pozbawienia wolności a środkiem zabezpieczającym. Jeżeli sąd jednak od razu orzeknie o obowiązku poddania się terapii, a sprawca nie wyrazi swojego zdania w przedmiocie następczej zgody – jedyną możliwością izolacji sprawcy będzie wymierzenie kary pozbawienia wolności bez warunkowego jej zawieszenia na podstawie art. 244b k.k. Widać jednak, że ta konsekwencja ma charakter sztuczny i stanowi pewną „protezę” braku możliwości orzeczenia adekwatnego środka zabezpieczającego. Już jedynie w kontekście postulatów de lege ferenda wyrazić należałoby sugestię, by w przypadku omawianej powyżej grupy sprawców sąd miał możliwość adaptacyjnego orzeczenia środka zabezpieczającego pobytu w zakładzie psychiatrycznym, gdy tylko sprawca odmawia leczenia. Uniknęlibyśmy w takim układzie wszelkich wątpliwości związanych z karaniem za odmowę poważnej ingerencji w zdrowie sprawcy. Ponadto zapewne mniejszy opór budzić musiałby system, w którym detencja sprawcy stanowi reakcję na jego prospektywne niebezpieczeństwo, a nie na wykonywanie jego konstytucyjnie gwarantowanej wolności w przedmiocie odmowy poddania się zabiegom leczniczymJak istotne jest to prawo – por. wywody A. Zolla, Zgoda pacjenta jako warunek legalności leczenia, (w:) Prawa pacjenta a postawa lekarza, Kraków 1996, s. 9 i n., a także T. Sroki, Odpowiedzialność karna za niewłaściwe leczenie. Problematyka obiektywnego przypisania skutku, Warszawa 2013, w rozdziale 1, dotyczącym podstaw legalności leczenia.

Podsumowując tę część rozważań, należy także postawić tezę, że penalizacja odmowy poddania się leczeniu farmakologicznemu może zostać uznana za niezgodną z zasadą proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz zasadą godności z art. 30 Konstytucji RPSzerzej wniosek ten uzasadniają A. Barczak-Oplustil, G. Pyrcak, P. Zakrzewski, (w:) Nowelizacja, t. 14.76..

IX. Dodatkowo zasygnalizować można także wątpliwość związaną z samą konstrukcją art. 244b k.k., która w określonej optyce także może mieć wymiar konstytucyjny, związany z zasadą dostatecznej określoności typu, proporcjonalności reakcji oraz poprawnej legislacji. Otóż z uwagi na to, że decyzja o niepoddaniu się farmakoterapii ma zapewne charakter trwały (sprawca trwa w swym przekonaniu), problematyczne może być sensowne uchwycenie momentu realizacji znamion tego typu. Jeżeli w terminie wyznaczonym przez lekarza sprawca stawił się w zakładzie, ale oświadczył, że nie podda się zabiegowi, formalnie realizuje znamiona (ujęte bardzo technicznie, bez jakichkolwiek elementów wartościujących bądź kwantyfikujących). Jednak pomimo postawienia zarzutu oraz toczącego się postępowania karnego – obowiązek wyrażony w art. 93f § 1 k.k. wciąż pozostaje w mocy i sprawca może być wzywany ponownie. Czy kolejna jego odmowa powoduje, że popełnia on nowe przestępstwo? Czy można uznać, że z uwagi na podjętą wcześniej decyzję działa w warunkach czynu ciągłego? A może wykorzystuje tę samą sposobność i jego zachowanie ocenić należy przez pryzmat ciągu przestępstw? Niezależnie od tego, jak owe wątpliwości natury materialnoprawnej, ale także procesowej, rozstrzygnąć, modelowo sprawca będzie (z niewielkimi przerwami), jeśli nie zmieni zdania, odbywał karę pozbawienia wolności raz po raz orzekaną z art. 244b k.k. Jaki będzie tego rezultat? Z punktu widzenia izolacji – ekwiwalentny do umieszczenia w zakładzie psychiatrycznym. A przecież – jak już zostało to powiedziane wcześniej – kierunek ten jest wysoce wątpliwy.

X. Powyższe rozważania, siłą rzeczy zaprezentowane jedynie skrótowo, moim zdaniem stanowić mogą punkt wyjścia dla głębszych rozważań nad potrzebą skierowania do Trybunału Konstytucyjnego wniosku o zbadanie zgodności z Konstytucją art. 244b k.k. przez sąd, który znajdzie się po 1 lipca 2015 r. w sytuacji konieczności prowadzenia postępowania karnego wobec sprawcy odmawiającego poddania się terapii.