U stawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 396; dalej: ustawa nowelizująca k.k. z 20 lutego 2015 r.) na nowo uregulowała problematykę środków zabezpieczających w Kodeksie karnym. Wprowadzeniu tych przepisów nie towarzyszył jednak żaden pogłębiony dyskurs na temat charakteru środków zabezpieczających, ich funkcji czy też umiejscowienia w systemie prawa karnego. A pytanie, jakie sobie należy postawić – mając na względzie znaczne rozbudowanie postpenalnych środków zabezpieczających – brzmi: czy dalej uzasadnione jest traktowanie środków zabezpieczających jako jednej z dopuszczalnych reakcji na popełniony przez sprawcę czyn zabroniony, czy można już mówić o powstawaniu nowej gałęzi prawa – prawa zabezpieczającego, której główną funkcją będzie zabezpieczenie społeczeństwa przed naruszeniem dóbr prawnych przez osoby z szeroko rozumianym zaburzeniem osobowościOczywiście pojawia się pytanie, dlaczego tych środków nie stosować wobec wszystkich podmiotów, ze strony których możemy przewidzieć niebezpieczeństwo dla dóbr chronionych prawem. Kwestia opowiedzenia się za wąskim lub szerokim rozumieniem środków zabezpieczających wykracza znacznie poza zakres niniejszego opracowania. Zob. na ten temat: K. Krajewski, (w:) Środki zabezpieczające. System Prawa Karnego, red. L. K. Paprzycki, Warszawa 2012, s. 5–6. i której regulacje, przynajmniej w zasadniczej części, powinny zostać zawarte w odrębnej ustawie. Pytania te – choć może nie wprost postawione – można wyczytać między wierszami dyskusji toczących się przy okazji powstania ustawy z dnia 22 listopada 2013 r. o postępowaniu wobec osób z zaburzeniami psychicznymi stwarzających zagrożenie życia, zdrowia lub wolności seksualnej innych osób (Dz.U. z 2014 r. poz. 24).

Przy czym podkreślenia wymaga, że nie chodzi tutaj tylko o rozstrzygnięcie, czy środki zabezpieczające stanowią formę reakcji jedynie na niebezpieczeństwo grożące ze strony sprawcy czynu zabronionego, czy formę reakcji społecznej jedynie na popełniony czyn zabroniony (czy być może na zachowanie naruszające dobro chronione prawem), tylko bardziej o wyważenie proporcji pomiędzy tymi elementami, które pozwoli odpowiedzieć na pytanie, czy środki zabezpieczające są na tyle silnie związane z czynem zabronionym, że uzasadnia to nie tylko uregulowanie ich w Kodeksie karnym, ale i poddanie – przynajmniej w części – gwarancjom charakterystycznym dla kar. Już w tym momencie można stwierdzić, że nowe regulacje dotyczące środków zabezpieczających zawarte w ustawie nowelizującej z 20 lutego 2015 r., jak też unormowania ustawy o sprawcach niebezpiecznych, pozwalają postawić tezę o konieczności ponownego przedyskutowania tzw. dwutorowości polskiego Kodeksu karnego.

Ustawa nowelizująca z 20 lutego 2015 r. wprowadza nowe środki zabezpieczające do Kodeksu karnego w postaci elektronicznej kontroli miejsca pobytu (art. 93a § 1 pkt 1 k.k.), terapii (art. 93a § 1 pkt 2 k.k.), jak też terapii uzależnień (art. 93a § 1 pkt 3 k.k.)Na temat nieizolacyjnych środków zabezpieczających zob. P. Zakrzewski, Środki zabezpieczające, (w:) Nowelizacja prawa karnego 2015. Komentarz, red. W. Wróbel, Kraków 2015, t. 14.60–14.141.. W dalszym ciągu środkiem zabezpieczającym, jaki można orzec wobec sprawcy, jest pobyt w zakładzie psychiatrycznym (art. 93a § 1 pkt 4 k.k.). Zgodnie zaś z art. 93a § 2 k.k., jeżeli ustawa tak stanowi, tytułem środka zabezpieczającego można orzec nakaz i zakazy określone w art. 39 pkt 2–3 § 2 k.k. Wszystkie środki zabezpieczające orzekane są na czas nieokreślony; gdy ich dalsze stosowanie nie jest konieczne, sąd ma obowiązek uchylić orzeczony środek zabezpieczający (art. 93b § 2 k.k.).

Istotniejsze w aspekcie postawionego w pracy pytania jest jednak ustalenie, wobec kogo – po nowelizacji k.k. – można orzec środki zabezpieczające. Okazuje się bowiem, że ustawodawca znacznie rozszerzył zakres tych podmiotów. Aktualnie środki zabezpieczające można orzec nie tylko wobec sprawcy, co do którego umorzono postępowanie o czyn zabroniony popełniony w stanie niepoczytalności określonej w art. 31 § 1 (art. 93c pkt 1 k.k.)Na temat problemów, jakie powstają przez zdefiniowanie tej kategorii podmiotów nie jako osób niepoczytalnych, ale jako osób, wobec których umorzono postępowanie ze względu na spełnienie przesłanek z art. 31 § 1 k.k., zob. A. Barczak-Oplustil, Środki zabezpieczające, (w:) Nowelizacja prawa karnego 2015. Komentarz, red. W. Wróbel, Kraków 2015, t. 14.38., ale także wobec sprawcy skazanego za przestępstwo popełnione w stanie ograniczonej poczytalności, określonej w art. 31 § 2 k.k. (art. 93c pkt 2 k.k.), jak też skazanego za przestępstwo określone w art. 148, art. 156, art. 197, art. 198, art. 199 § 2 lub art. 200 § 1, popełnione w związku z zaburzeniem preferencji seksualnych (art. 93c pkt 3 k.k.). Dyskusja tocząca się kilka lat temu na temat sprawców, których niebezpieczeństwo wiąże się z szeroko rozumianym zaburzeniem osobowości, skutkowała zapewne ustaleniem osobnej grupy podmiotów, wobec których można orzec środek zabezpieczający, jaką stanowią sprawcy skazani na karę pozbawienia wolności bez warunkowego jej zawieszenia za umyślne przestępstwo określone w rozdziale XIX, XXIII, XXV lub XXVI, popełnione w związku z zaburzeniem osobowości o takim charakterze lub nasileniu, że zachodzi co najmniej wysokie prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia (art. 93c pkt 4 k.k.). Ponadto – podobnie jak miało to miejsce na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, jednak w dużo szerszym zakresie – środki zabezpieczające stosować można wobec sprawcy w razie skazania za przestępstwo popełnione w związku z uzależnieniem od alkoholu, środka odurzającego lub innego podobnie działającego środka, przy czym bez znaczenia jest zarówno społeczna szkodliwość popełnionego przestępstwa, jak też wymierzona za nie kara (art. 93c pkt 5 k.k.).

Na gruncie nowelizacji k.k. z 20 lutego 2015 r. obowiązuje zasada, że każdy środek zabezpieczający można stosować wobec każdego ze sprawców wskazanych w art. 93c k.k. Od zasady tej ustawodawca przewidział jednak dwa wyjątki: izolacyjny środek zabezpieczający można orzec tylko wtedy, gdy ustawa tak stanowi, i tylko wobec sprawców określonych w art. 93c pkt 1–3 k.k. Środek ten orzec można tylko w wyroku skazującym/umarzającym postępowanie w sprawie. Wykonanie orzeczonego pobytu w zakładzie psychiatrycznym może nastąpić zaraz po uprawomocnieniu się orzeczenia (przy sprawcach niepoczytalnych) albo dopiero po zakończeniu wykonywania kary pozbawienia wolnościNa temat specyfiki wykonywania tego środka zabezpieczającego w przypadku osób skazanych za popełnienie przestępstwa w stanie ograniczonej poczytalności zob. M. Pyrcak, Środki zabezpieczające, (w:) Nowelizacja prawa karnego 2015. Komentarz, red. W. Wróbel, Kraków 2015, t. 14. . Może on mieć zatem charakter środka postpenalnego, orzekanego pomimo równoczesnego wymierzenia sprawcy kary w wysokości nieprzekraczającej stopnia winy. Drugi wyjątek dotyczy środków karnych orzekanych tytułem środka zabezpieczającego, które orzekane są jedynie wobec osób niepoczytalnych i jedynie w orzeczeniu umarzającym postępowanie w sprawie. Uzasadnieniem dla ograniczenia zastosowania tego środka zabezpieczającego tylko do tej wąskiej kategorii osób, wobec której można orzekać środki zabezpieczające, jest fakt, że wobec pozostałych osób można orzec te środki jako środki karne w wyroku skazującym na zasadach ogólnych. Pozostałe środki zabezpieczające, tj. środki wymienione w art. 93 § 1 pkt 1–3 k.k., mogą zostać orzeczone wobec wszystkich kategorii sprawców, wobec których można stosować środki zabezpieczające i – co warte podkreślenia – nie tylko w wyroku skazującym, ale także w trakcie wykonywania kary pozbawienia wolności (art. 93d § 4 k.k.) Zgodnie ze wskazanym przepisem, jeżeli wobec sprawcy wykonywana jest kara pozbawienia wolności, środki zabezpieczające, o których mowa w art. 93a § 1 pkt 1–3 k.k., można orzec również do czasu wykonania tej kary, jednak nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed przewidywanym warunkowym zwolnieniem lub odbyciem kary pozbawienia wolności. Nie budzi wątpliwości, że przesłanki orzekania tych środków już po zakończeniu procesu wyrokowania w sprawie o popełnione przestępstwo – a w trakcie wykonywania orzeczonej kary pozbawienia wolności – są identyczne jak przy stosowaniu ich w wyroku skazującym. Co istotne – orzeczeniu tego środka na etapie postępowania wykonawczego nie stoi na przeszkodzie okoliczność, że w momencie wyrokowania prognoza kryminologiczna sprawcy była na tyle pozytywna, że sąd nie miał podstaw do orzeczenia środka zabezpieczającego. Nie tylko nie musiał go w tym momencie orzec, ale wręcz nie wolno mu było go wtedy orzec. Okoliczność, że sprawca popełnił czyn zabroniony w związku z istniejącymi zaburzeniami, nie oznacza bowiem automatycznie istnienia prawdopodobieństwa ponownego popełnienia czynu zabronionego. Nietrudno nie dostrzec w tym momencie podobieństwa do ustawy z 22 listopada 2013 r. o sprawcach niebezpiecznych, w przypadku których też o potrzebie orzeczenia przewidzianego w ustawie środka decyduje spełnienie przesłanek istniejących nie w momencie czynu, tylko w czasie/pod koniec wykonania kary pozbawienia wolności. 

Artykuł 93d § 4 k.k. nie jest jedynym przepisem w znowelizowanym rozdziale X k.k., który pozwala na późniejsze – w porównaniu z momentem wyrokowania – orzeczenie środka zabezpieczającego. W przypadku środków opisanych w art. 93a § 1 pkt 1–3 k.k. ustawodawca przewidział możliwość ich orzeczenia w momencie uchylenia wcześniej zastosowanego środka zabezpieczającego w postaci pobytu w zakładzie psychiatrycznym (art. 93d § 2 k.k.), jak też w miejsce uprzednio orzeczonego środka zabezpieczającego, który stał się nieodpowiedni lub jego wykonanie stało się niemożliwe (art. 93b § 3 zd. 2 k.k.). Nowelizacja umożliwia także orzeczenie środków opisanych we wskazanych powyżej przepisach w ciągu 3 lat od uchylenia poprzednio orzeczonego środka zabezpieczającego (art. 93d § 6 k.k.). Co istotne, jest to możliwe także w sytuacji, w której ten uchylony środek zabezpieczający nie był tożsamy z orzekanym aktualnie środkiem. Ustawodawca nie wprowadził bowiem wymogu, aby orzekany w tym terminie środek zabezpieczający był identyczny treściowo ze środkiem uchylonym (poza pobytem w zakładzie psychiatrycznym, który na nowo może być orzeczony tylko wtedy, gdy został wcześniej orzeczony). Środek, o którym mowa w art. 93a § 1 pkt 1–3 k.k., może być zatem po raz pierwszy orzeczony dopiero po znacznym upływie czasu od popełnienia czynu zabronionego, jak też niekiedy w znacznej odległości czasowej od momentu zakończenia odbywania kary orzeczonej za ten czyn. Nie sposób nie postawić pytania o to, jaki w takiej sytuacji istnieje naprawdę związek pomiędzy orzeczeniem tego środka zabezpieczającego a popełnionym czynem zabronionym.

Dla ustalenia charakteru środków zabezpieczających na gruncie znowelizowanego k.k. istotne znaczenie mają przesłanki ich orzekania. Analiza tych przesłanek pozwoli bowiem dopiero odpowiedzieć na pytanie, dlaczego orzekamy konkretny środek zabezpieczający i jakie są jego funkcje, jakie cele stawia się mu do spełnienia. Na marginesie tylko zauważyć należy, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego przy badaniu, jaki jest charakter prawny określonego rodzaju środków prawnych, konieczna jest przede wszystkim analiza realizowanych przez nie funkcjiPor. np. wyroki TK: z 5 maja 2009 r., P 64/07, OTK ZU 2009, nr 5/A, poz. 64 oraz z 18 listopada 2010 r., P 29/09.. Funkcje zaś tych środków w pewnym co najmniej zakresie można wywieść z przesłanek, których spełnienie uzasadnia zastosowanie danego środka zabezpieczającego.

Zgodnie z art. 93b § 1 k.k. sąd może orzec środek zabezpieczający, gdy jest to konieczne, aby zapobiec ponownemu popełnieniu przez sprawcę czynu zabronionego, a inne środki prawne określone w tym Kodeksie lub orzeczone na podstawie innych ustaw nie są wystarczające. Paragraf 3 tego przepisu stanowi zaś, że środek zabezpieczający i sposób jego wykonywania powinien być odpowiedni do stopnia społecznej szkodliwości czynu zabronionego, który sprawca może popełnić, oraz prawdopodobieństwa jego popełnienia, a także uwzględniać potrzeby i postępy w terapii lub terapii uzależnień. Pierwszy z przytoczonych przepisów zawiera zasadę konieczności orzekania środków zabezpieczających (o zasadzie ultima ratio orzekania środków będzie mowa w drugiej części opracowania), drugi zaś – zasadę proporcjonalności. Co istotne, obie zasady skierowane są wyłącznie na przyszłość. Środek zabezpieczający może być stosowany tylko i wyłącznie po to, aby zapobiec popełnieniu kolejnego czynu zabronionego. Jeżeli zatem nie istnieje niebezpieczeństwo jego popełnienia (np. sprawca ma faktycznie ograniczoną możliwość poruszania się, która wyklucza popełnienie czynu), to orzeczenie środka zabezpieczającego nie tylko jest niemożliwe, ale wręcz zakazane, niezależnie od tego, jak bardzo społecznie szkodliwego czynu zabronionego dopuścił się sprawca. Nie ma tutaj też znaczenia okoliczność, że czyn ten – gdy sąd zrezygnuje z orzeczenia środka zabezpieczającego – pozostanie – w przypadku sprawców niepoczytalnych – bez żadnej reakcji ze strony państwa. Nie ma także znaczenia dla uzasadnienia zastosowania środka zabezpieczającego, jak bardzo społecznie szkodliwy czyn zabroniony popełnił sprawca. Funkcja zabezpieczająca jest zatem jedyną funkcją, jaką środki zabezpieczające mają do spełnienia. Także dla drugiej ze wskazanych zasad – zasady proporcjonalności – punktem odniesienia jest to, co się może wydarzyć, a nie to, co się wydarzyło. Zgodnie z tą zasadą środek zabezpieczający ma być stosowny (proporcjonalny) do czynu zabronionego, który może zostać przez sprawcę popełniony w przyszłości, oraz do prawdopodobieństwa jego popełnienia. To stopień społecznej szkodliwości prognozowanego czynu zabronionego oraz prawdopodobieństwo jego popełnienia określają stopień dolegliwości środka zabezpieczającego (orzekanych łącznie środków zabezpieczającychNa łączne orzekanie środków zabezpieczających zezwala art. 93d § 4 k.k.), jaki może zostać sprawcy wymierzony. Przy czym podkreślenia wymaga, że nie chodzi tutaj de facto o dolegliwość orzekanych środków zabezpieczających, ale o uszczerbek w prawach podmiotowych osoby, wobec której taki środek zostaje orzeczony; istotne jest, jakie prawa konstytucyjne doznają uszczerbku na skutek wykonywania środka zabezpieczającego oraz w jakim stopniu. Można zaryzykować postawienie tezy, że przesłanki orzekania środków zabezpieczających są w tym zakresie „kompatybilne” z zawartą w art. 31 ust. 3 Konstytucji zasadą proporcjonalności, określającą dopuszczalność ograniczenia konstytucyjnych praw podmiotowychSzerzej na temat konstytucyjnej zasady proporcjonalności w kontekście orzekania środków zabezpieczających zob. A. Barczak-Oplustil, Środki zabezpieczające, (w:) Nowelizacja, t. 14..

Oczywiście nie sposób nie zadać sobie pytania, jak w tej perspektywie ocenić należy regulacje zawarte w Kodeksie karnym, z których wynika jednak, że nie tylko fakt popełnienia czynu zabronionego, ale także jego społeczna szkodliwość mają znaczenie w perspektywie dopuszczalności wymierzenia środków zabezpieczających. Nie można bowiem nie zauważyć, że orzeczenie środka zabezpieczającego warunkowane jest – jak w dotychczasowym stanie prawnym – popełnieniem czynu zabronionego. Nie ma czynu zabronionego – nie ma możliwości orzekania środka zabezpieczającego. Co jednak istotne i warte podkreślenia – nie chodzi tutaj o jakikolwiek czyn zabroniony. To ma być czyn popełniony w związku z chorobą psychiczną, upośledzeniem umysłowym lub innym zakłóceniem czynności psychicznych, jak też w związku z uzależnieniem od alkoholu, środka odurzającego lub innego podobnie działającego środka lub w związku z zaburzeniami preferencji seksualnych lub innymi zaburzeniami, o których mowa w art. 93c pkt 4 k.k. Fakt popełnienia czynu zabronionego oznacza, że istniejące u sprawcy zaburzenia mają faktyczne przeniesienie na jego postępowanie skutkujące naruszeniem dóbr prawnie chronionych. Stanowi on jeden z czynników uzasadniających przyjęcie, że istnieje prawdopodobieństwo popełnienia kolejnego czynu zabronionego. Poza tym – i tutaj pojawia się pewnego rodzaju niekoherencja – popełniony czyn to z jednej strony czyn, za który sprawcy nie można pociągnąć do odpowiedzialności karnej, bo nie można mu postawić zarzutu (przy niepoczytalnych), albo czyn, za który sprawca już poniósł odpowiedzialność, czasami w wysokości równej stopniowi winy. Czyli z faktem popełnienia takiego czynu nie powinno się wiązać (niekiedy dodatkowo) żadnych szeroko rozumianych prawnokarnych konsekwencji, bo albo sprawca nie mógł zapobiec jego popełnieniu, albo już te konsekwencje poniósł. Z drugiej strony okoliczność, że sprawca popełnił ten czyn, usprawiedliwia – albo uzasadnia – ograniczenie konstytucyjnych praw podmiotowych osoby niebezpiecznej; orzekamy środek zabezpieczający nie dlatego, że kwalifikujemy dany podmiot jako osobę z szeroko rozumianym zaburzeniem osobowości, ale w związku z tym, że popełniła ona czyn zabroniony w związku z tymi zaburzeniami.

Kolejne, kwalifikowane powiązanie pomiędzy popełnionym już czynem zabronionym a orzekanym środkiem zabezpieczającym musi wystąpić, gdy sąd chce orzec najsurowszy ze środków zabezpieczających, tj. pobyt w zakładzie psychiatrycznym. Dopuszczalne to jest tylko w przypadku popełnienia czynu zabronionego o znacznym stopniu społecznej szkodliwości, po to tylko, aby zapobiec popełnieniu czynu o takim samym (tj. znacznym) stopniu społecznej szkodliwości. Oczywiste jest, że stopień społecznej szkodliwości prognozowanego czynu zabronionego musi być znaczny, jeżeli chce się przestrzegać zasady proporcjonalności. Orzeczenie pobytu w zakładzie psychiatrycznym stanowi bowiem naruszenie konstytucyjnego prawa podmiotowego, jakim jest wolność. Naruszenie takiego prawa nie może być uzasadniane potrzebą ochrony dobra prawnego niewielkiej wartości, a na określenie stopnia społecznej szkodliwości czynu wartość dobra prawnego ma zasadniczy wpływ. Odpowiedź na pytanie, dlaczego ustawodawca przyjął – także na gruncie nowelizacji k.k. z 20 lutego 2015 r. – że w przypadku orzeczenia pobytu w zakładzie psychiatrycznym także popełniony już czyn zabroniony powinien cechować się znacznym stopniem społecznej szkodliwości, nie jest już taka prosta. Można założyć, że okoliczność popełnienia czynu zabronionego o znacznym stopniu społecznej szkodliwości zwiększa prawdopodobieństwo popełnienia takiego czynu w przyszłości.

Odmienną trochę funkcję ma odwołanie się do charakteru popełnionego czynu zabronionego przy wyznaczaniu zakresu osób, wobec których można orzec środki zabezpieczające. Ustawodawca zdecydował się na taki „manewr” w przypadku dwóch kategorii podmiotów: sprawców z zaburzeniem preferencji seksualnych (art. 93c pkt 3 k.k.) oraz sprawców z zaburzeniami osobowości (art. 93c pkt 4 k.k.). W ich przypadku nie wystarczy dla zastosowania środka zabezpieczającego popełnienie jakiegokolwiek czynu zabronionego, tylko konieczne jest popełnienie przestępstw określonych w art. 148, art. 156, art. 197, art. 198, art. 199 § 2 lub art. 200 § 1 (w przypadku pierwszej ze wskazanych kategorii) albo umyślnych przestępstw określonych w rozdziałach XIX, XXIII, XXV lub XXVI (w przypadku drugiej kategorii podmiotów, gdzie dodatkowo konieczne jest wymierzenie sprawcy bezterminowej kary pozbawienia wolności). W przypadku sprawców, o których mowa w art. 93c pkt 3 k.k., można przyjąć, że fakt popełnienia tych konkretnych czynów zabronionych wzmacnia niejako powiązania pomiędzy tym czynem a istniejącymi zaburzeniami preferencji seksualnych. Co do drugiej kategorii przypadków – to już w uzasadnieniu projektu nowelizacji Kodeksu karnego wskazano, że „z uwagi na potencjalnie szeroką grupę sprawców, u których mogą zostać rozpoznane takie zaburzenia osobowości, przyjęto w tym wypadku dodatkowe kryteria, czyli skazanie na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za jedno z przestępstw określonych w rozdziale XIX, XXIII, XXV lub XXVI, a zatem przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu, przeciwko wolności, wolności seksualnej i obyczajności oraz przeciwko rodzinie i opiece”. Reasumując, można stwierdzić, że ograniczenie kręgu podmiotów, wobec których można zastosować środki zabezpieczające przez wskazanie kategorii popełnionych przez nich czynów zabronionych, spełnia swoistego rodzaju funkcję gwarancyjną. Jest to dodatkowe kryterium uzasadniające twierdzenie, że osoby z wymienionymi w tych przepisach zaburzeniami rzeczywiście stwarzają zagrożenie dla najistotniejszych dóbr chronionych prawem, takich jak życie, zdrowie, wolność seksualna.

Mając na względzie dokonane powyżej ustalenia, należy stwierdzić, że środki zabezpieczające nie stanowią alternatywnej do kary reakcji na popełniony przez sprawcę czyn zabroniony, tylko stanowią reakcję na ujawnione przez popełnienie czynu zabronionego niebezpieczeństwo, jakie stwarza dla społeczeństwa (dóbr chronionych prawem) dany podmiot cierpiący na wskazane w ustawie karnej zaburzenia psychiczne. Ponieważ także na gruncie poprzednio obowiązujących uregulowań nie budziło wątpliwości, że podstawą stosowania środków zabezpieczających jest niebezpieczeństwo sprawcy dla porządku prawnegoK. Krajewski, (w:) Środki zabezpieczające, s. 7., możemy mówić o pewnym niewielkim przesunięciu akcentów pomiędzy faktem popełnienia czynu zabronionego a niebezpieczeństwem, jakie dla dóbr chronionych prawem stwarza sprawca tego czynu, niewielkim, ale niosącym za sobą poważne konsekwencje praktyczne.

Przede wszystkim pojawia się pytanie o dopuszczalność przyjęcia odmiennej od powszechnie obowiązującej wykładni terminów „czyn zabroniony” i „stopień społecznej szkodliwości”, które mają znaczenie zarówno przy doprecyzowaniu zakresu osób, wobec których można orzec środki zabezpieczające, jak i przy wykładni przesłanek ich orzekania. Co do pierwszego ze wskazanych terminów, to jest on już na gruncie art. 9 k.k. – ze względów czysto funkcjonalnych – wykładany inaczej, niż wynika to z brzmienia art. 115 § 1 k.k. Nie budzi wątpliwości ani doktryny, ani orzecznictwa, że – w uproszczeniu – płaszczyznę intelektualną i woluntatywną odnosimy do realizacji znamion przedmiotowych typu czynu zabronionego, a zatem że w art. 9 k.k. czyn zabroniony rozumiany jest de facto czysto przedmiotowo.

Nie można orzec środków zabezpieczających wobec sprawcy, który albo nie popełnił już czynu zabronionego, albo nie popełni go w przyszłości. Problem powstaje w przypadku sprawców niepoczytalnych, u podstaw niepoczytalności których znajduje się takie zaburzenie czynności poznawczych, które wyklucza przyjęcie umyślności. W przypadku realizacji przez nich znamion przedmiotowych typu czynu zabronionego i niemożności przypisania umyślności wynikającej z choroby, w związku z którą ten czyn został popełniony, przyjęcie powszechnie obowiązującej wykładni terminu „czyn zabroniony” oznacza wykluczenie możliwości orzeczenia wobec takiego sprawcy środków zabezpieczających. Oczywiście można by stwierdzić, że w przypadku takich osób należy stosować pozakodeksowe środki zabezpieczające, tylko że mogłoby to prowadzić do konsekwencji trudnych do zaakceptowania, takich jak konieczność zastosowania izolacyjnego środka w postaci pobytu w szpitalu psychiatrycznym na podstawie ustawy o ochronie zdrowia psychicznego, w sytuacji gdy wystarczający dla zapobieżenia popełnieniu czynu zabronionego mógł być jeden z nieizolacyjnych środków zabezpieczających uregulowanych w Kodeksie karnym. W tym kontekście pojawia się też pytanie o to, na ile dopuszczalne jest zmodyfikowanie zakresu okoliczności wpływających na stopień społecznej szkodliwości czynu przez usunięcie z nich strony podmiotowej. Podkreślić należy, że zastanawiając się nad koniecznością charakteryzowania czynu sprawcy, którego popełnienie aktualizuje dopiero możliwość orzeczenia środka zabezpieczającego, przez wskazanie jego nastawienia psychicznego do czynu, dojść można do wniosku, że strona podmiotowa czynu zabronionego – szczególnie w przypadku sprawców niepoczytalnych – nie powinna mieć znaczenia zarówno dla określenia podstawy zastosowania środka zabezpieczającego (czyn zabroniony), jak i dla określenia jego dolegliwości (społeczna szkodliwość czynu). Głównym punktem odniesienia w tym kontekście powinno być dobro chronione prawem – wskazanie tego, jakie dobro jest zagrożone (czy dobro osobiste, czy majątkowe), czy istnieje prawdopodobieństwo jego naruszenia, czy tylko narażenia na niebezpieczeństwo itd. To fakt podjęcia zachowania naruszającego dobro prawne jest w niektórych przypadkach wystarczającym czynnikiem uzasadniającym postawienie tezy, zgodnie z którą zagrożenie wynikające z istniejących u sprawcy zaburzeń ma charakter nie tylko abstrakcyjny, ale i konkretny, skoro w związku z tym zaburzeniem zostało podjęte zachowanie prowadzące do naruszenia/zagrożenia dóbr chronionych prawem. Także z perspektywy zasady proporcjonalności – zarówno tej ustawowej, jak i konstytucyjnej – istotne jest, jakie dobro prawne jest zagrożone zachowaniem sprawcy; nastawienie psychiczne sprawcy do podjętego czynu ma w tym kontekście znaczenie drugorzędne. Ono jest istotne z perspektywy wymierzenia sprawcy kary za popełniony czyn zabroniony, a nie z perspektywy orzekania środka zabezpieczającego. Środek ten ma bowiem zapobiec ponownemu naruszeniu dóbr prawnie chronionych, a stopień tego naruszenia jest zasadniczo identyczny zarówno w przypadku działań umyślnych, jak i nieumyślnych. Innymi słowy: jeżeli zastosowanie środka zabezpieczającego ma za zadanie chronić ważne dla społeczeństwa wartości, to nie można uzależniać tej ochrony od nastawienia psychicznego sprawcy do czynu; pomimo odmiennego nastawienia stopień naruszenia/ zagrożenia dobra w większości przypadków będzie bowiem taki sam. Nie można zatem zaakceptować – w kontekście przyjętego charakteru środków zabezpieczających – stanowiska, które prowadzi do wykluczenia stosowania izolacyjnych środków zabezpieczających, dlatego że społeczna szkodliwość grożącego czynu nie będzie znaczna, a to ze względu na wykazaną stronę podmiotową popełnionego lub grożącego czynu zabronionego.

Oczywiście przyjęcie możliwości stosowania środków zabezpieczających w sytuacji, w której zachowanie sprawcy realizuje jedynie znamiona przedmiotowe typu czynu zabronionego, nakazuje postawić kolejne pytanie, o to, czy także w przypadku, w którym ustawodawca zezwala na stosowanie środków zabezpieczających wobec kategorii podmiotów wyznaczonych przez odwołanie do faktu skazania za określone przestępstwa, możliwe będzie odejście od wymogu wykazania strony podmiotowej. Nie powinno jednak budzić wątpliwości – ze względu na kategoryczne sformułowanie przepisów – że nie można wobec osoby, która nie została skazana za te konkretne przestępstwa, orzec środka zabezpieczającego. Trudno także przedstawić racjonalne argumenty przemawiające za możliwością orzeczenia środków w przypadku, w którym sprawca został skazany z art. 155 k.k., a nie – jak wymaga tego ustawodawca – z art. 148 k.k. W przeciwnym wypadku mielibyśmy do czynienia z ograniczeniem praw podmiotowych osoby, wobec której zastosowano środki zabezpieczające, do którego doszło nie na podstawie ustawy, ale analogii. Nie sposób także nie dostrzec, że także w przypadku kategorii sprawców, o której mowa w art. 93c pkt 4, ustawodawca jednoznacznie wymaga skazania za przestępstwo umyślne, mierząc niejako poziom niebezpieczeństwa danego podmiotu jego nastawieniem psychicznym do popełnionego czynu. Mając świadomość ratio legis wprowadzenia takiego ograniczenia, stwierdzić należy, że w przypadku środków zabezpieczających nie powinno się mierzyć stopnia zagrożenia dla dóbr prawnych wynikającego z zaburzenia, na jakie cierpi sprawca, przez odwołanie się do strony podmiotowej popełnionego/prognozowanego czynu zabronionego.

Przyjęcie proponowanego charakteru środków zabezpieczających rodzi pytanie – niesłychanie aktualne po dniu wejścia w życie nowelizacji z 20 lutego 2015 r. – o możliwość odstąpienia od przyjętego przez większość doktryny założenia o stosowaniu w przypadku środków zabezpieczających reguł gwarancyjnych wynikających z k.k., w tym z art. 4 § 1 k.k. Czy można zatem zastosować wobec sprawcy środek zabezpieczający, którego nie można było orzec w momencie popełnienia przez niego czynu zabronionego? Przychylić się należy do stanowiska głoszącego – jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów – że w przypadku zmiany normatywnej dotykającej środków zabezpieczających powinna istnieć możliwość bezpośredniego stosowania ustawy nowej, jako przewidującej najbardziej skuteczne mechanizmy zapobiegania naruszeniu dóbr chronionych prawemZob. W. Wróbel, Zmiana normatywna i zasady intertemporalne w prawie karnym, Zakamycze 2003, s. 515 i n.; W. Wróbel, Zagadnienia intertemporalne i przepisy przejściowe, (w:) Nowelizacja prawa karnego 2015 r. Komentarz, red. W. Wróbel, Kraków 2015, t. 19.59.. Podkreślić należy, że także z perspektywy zasady konieczności obowiązującej na gruncie Kodeksu karnego nie można usprawiedliwić zastosowania środka zabezpieczającego mniej skutecznego, ale i mniej dolegliwego dla sprawcy, tym, że środek skuteczny nie obowiązywał w momencie realizacji znamion czynu zabronionego, na którego popełnienie sprawca – ze względu na istniejące zaburzenia psychiczne – albo nie miał wpływu (przy sprawcach niepoczytalnych), albo ten wpływ był ograniczony.

W momencie, w którym zaczniemy odchodzić od traktowania środków zabezpieczających jako alternatywnej wobec kary reakcji na popełniony czyn zabroniony, pojawi się pytanie o zasadność decyzji ustawodawcy, który uregulował (przynajmniej część) środki zabezpieczające w Kodeksie karnym. Pamiętać bowiem należy, że środki zabezpieczające uregulowane są także w innych ustawach, np. w ustawie z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. z 2012 r. poz. 1356 ze zm.), w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. z 2012 r. poz. 124 ze zm.) – która przewiduje obligatoryjne środki zabezpieczające orzekane w przypadku skazania sprawcy za wskazane w niej czyny zabronione Zob. szerzej: A. Barczak-Oplustil, Środki zabezpieczające, (w:) Nowelizacja, t. 14.162 i n.– oraz we wspomnianej już ustawie z dnia 22 listopada 2013 r. o postępowaniu wobec osób z zaburzeniami psychicznymi stwarzających zagrożenie życia, zdrowia lub wolności seksualnej innych osób (Dz.U. z 2014 r. poz. 24). Ponieważ zgodnie z art. 93b § 1 k.k. środki zabezpieczające można stosować tylko w przypadku, w którym inne środki prawne określone w tym Kodeksie lub orzeczone na podstawie innych ustaw nie są wystarczające (zasada ultima ratio środków zabezpieczających), kwestia zbiegu środków zabezpieczających z innymi środkami stała się szczególnie istotna. Problem ten zyskuje jeszcze na znaczeniu, jeżeli przyjmie się, że pierwszeństwo przed środkami zabezpieczającymi mają także środki przewidziane w innych ustawach, które dopiero są orzekane wobec sprawcy (a niekiedy – tak jak w przypadku ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii – muszą zostać orzeczone), a nie tylko środki już orzeczoneZob. szerzej: tamże, t. 14.. W tym momencie pojawia się bowiem pytanie o możliwość zastosowania w przypadku środków zabezpieczających uregulowanych w innych ustawach przepisów Kodeksu karnego odnoszących się generalnie do środków zabezpieczających (przede wszystkim do tych środków opisanych w art. 93a § 1 pkt 1–3). Chodzi tutaj w pierwszej kolejności o art. 93d § 2 k.k., dopuszczający możliwość zastosowania nieizolacyjnego środka zabezpieczającego w przypadku uchylenia pobytu w zakładzie psychiatrycznym, art. 93d § 6 k.k., zgodnie z którym w momencie, gdy zachowanie sprawcy po uchyleniu środka zabezpieczającego wskazuje, że zachodzi konieczność stosowania środków zabezpieczających, sąd, nie później niż w ciągu 3 lat od uchylenia środka może ponownie orzec ten sam środek zabezpieczający lub inny środek, o którym mowa w art. 93a § 1 pkt 1–3 k.k.; oraz o art. 93b § 3 zd. 2, zezwalający sądowi zmianę orzeczonego wobec sprawcy środka zabezpieczającego lub sposobu jego wykonywania, jeżeli poprzednio orzeczony środek stał się nieodpowiedni lub jego wykonywanie nie jest możliwe. Nie budzi wątpliwości, że niejednokrotnie możliwość zastosowania tych przepisów mogłaby skutkować uchyleniem surowszego środka zabezpieczającego przewidzianego w ustawach szczególnych i zastosowaniem mniej dolegliwego dla sprawcy środka przewidzianego w k.k. Równie oczywista jest jednak teza głosząca, że w niektórych przypadkach będzie to prowadziło do pogorszenia sytuacji osoby, wobec której orzeczono środek zabezpieczający. Nie sposób ponadto nie zauważyć, że są przypadki, w których zastosowanie środka zabezpieczającego na podstawie ustawy szczególnej i Kodeksu karnego zależy od kwestii – wydawałoby się – drugorzędnej, np. rodzaju środka, od którego uzależniony jest sprawca. W przypadku uzależnienia od środków psychotropowych stosować musimy przewidziane ustawą o przeciwdziałaniu narkomanii środki zabezpieczające w postaci terapii, a w przypadku uzależnienia od substancji zastępczych możemy zastosować terapię uzależnień na podstawie Kodeksu karnego, przy czym dalsze konsekwencje stosowania terapii w oparciu o każdy z tych aktów prawnych są na tyle zróżnicowane, że nie sposób nie postawić pytania o jego dopuszczalność w perspektywie zasady równości. Ponadto środki zabezpieczające uregulowane są czasami w ustawach szczególnych w rozdziałach zatytułowanych „Przepisy karne” (ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii), albo w jednym z rozdziałów głównych konkretnej ustawy szczególnej, np. w ustawie o wychowaniu w trzeźwości w rozdziale zatytułowanym „Postępowanie w stosunku do osób nadużywających alkoholu”. W pierwszym przypadku należałoby się zastanowić nad możliwością zastosowania chociażby art. 93d § 6 k.k. na podstawie art. 116 k.k., podczas gdy w przypadku ustawy o wychowaniu w trzeźwości taki zabieg byłby niemożliwyA nawet zbędny, a to ze względu na brzmienie art. 34 ust. 5 ustawy o wychowaniu w trzeźwości.. Już te przykłady najlepiej pokazują konieczność ponownego przemyślenia konstrukcji środków zabezpieczających w prawie polskim i rozważania potrzeby ich uregulowania w odrębnym akcie prawnym. Oczywiste jest, że nie ma potrzeby uregulowania wszystkich środków zabezpieczających w jednej ustawie (byłoby to też trudne do przeprowadzenia), ale możliwe byłoby uregulowanie w tej ustawie chociażby swoistego rodzaju części ogólnej, która mogłaby znaleźć zastosowanie w całości albo w części do środków zabezpieczających orzekanych na podstawie innych ustaw.