Z atrzymanie procesowe uregulowane w Rozdziale 27 Kodeksu postępowania karnegoDz.U. z 1997 r. nr 89, poz. 555 ze zm. Dalej używany jest też skrót k.p.k. jest jednym ze środków przymusu, który w istotny sposób ingeruje w wolności obywatelskie, albowiem stanowi de facto o czasowym pozbawieniu wolności zatrzymanego. W tym stanie rzeczy ustawodawca przewidział wachlarz uprawnień dla zatrzymanego, mający na celu zagwarantowanie rzetelności postępowania oraz gwarantujący zasadność, legalność i prawidłowość zatrzymania, wśród których istotne jest prawo zatrzymanego do niezwłocznego kontaktu z adwokatemO innych prawach zatrzymanego zostanie nadmienione w dalszej części niniejszego opracowania.. Zgodnie bowiem z art. 245 § 1 k.p.k.: „Zatrzymanemu na jego żądanie należy niezwłocznie umożliwić nawiązanie w dostępnej formie kontaktu z adwokatem, a także bezpośrednią z nim rozmowę; zatrzymujący może zastrzec, że będzie przy niej obecny”.

O prawie do skorzystania z pomocy adwokata zatrzymanego należy poinformować natychmiast po zatrzymaniuPor. art. 244 § 2 k.p.k..

Literalne brzmienie przepisu art. 245 § 1 k.p.k. czyni zatrzymanego podmiotem prawa do skorzystania z pomocy prawnej udzielonej przez adwokata. Należy zatem rozstrzygnąć, czy kontakt z adwokatem przewidziany na gruncie art. 245 § 1 k.p.k. jest egzemplifikacją konstytucyjnego prawa do obrony mającego swe źródło w art. 42 ust. 2 Konstytucji RPDz.U. nr 78, poz. 483 ze zm. Zgodnie z art. 42 ust. 2 Konstytucji: „Każdy, przeciw komu prowadzone jest postępowanie karne, ma prawo do obrony we wszystkich stadiach postępowania. Może on w szczególności wybrać obrońcę lub na zasadach określonych w ustawie korzystać z obrońcy z urzędu”.. Odpowiedź pozytywna na postawione wyżej pytanie ma bowiem fundamentalne znaczenie w krystalizowaniu standardów owych kontaktów zatrzymanego z adwokatem.

W orzeczeniach Sądu Najwyższego zaznacza się pogląd, że to nie formalne postawienie zarzutu popełnienia przestępstwa, lecz już pierwsza czynność organów procesowych skierowana na ściganie określonej osoby czyni ją podmiotem prawa do obrony. Konstytucyjne prawo do obrony odnosi się bowiem do wszystkich stadiów postępowania i prawo to służyć powinno nie tylko oskarżonemu, ale również każdej osobie, wobec której w związku z uzasadnionym przypuszczeniem popełnienia przez nią przestępstwa podjęto czynności o charakterze sprawdzająco-obwiniającym (por. wyrok SN z 9 lutego 2004 r., sygn. akt V KK 194/03 oraz uchwały SN z 26 kwietnia 2007 r., sygn. akt I KZP 4/07 i z 20 września 2007 r., sygn. akt I KZP 26/07).

Prawo do obrony już na wczesnych etapach postępowania (tj. jeszcze przed skierowaniem sprawy na drogę postępowania sądowego, w tym przed przedstawieniem zarzutów) postuluje w swych wyrokach Europejski Trybunał Praw Człowieka. Początkowo Trybunał w Strasburgu w wyroku z 27 listopada 2008 r. w sprawie Salduz przeciwko  TurcjiSprawa nr 36291/02, publ. HUDOC. wskazywał, że prawo do rzetelnego procesu wymaga, aby obywatele mieli dostęp do pomocy prawnej już przy pierwszym przesłuchaniu przez policję w charakterze podejrzanego, by następnie w wyroku z 13 stycznia 2010 r. w sprawie Dayanan przeciwko TurcjiSprawa nr 7377/03, publ. HUDOC doprecyzować, iż prawo do pomocy prawnej winno przysługiwać jeszcze przed formalnym przedstawieniem zarzutów, tj. już w sytuacji, kiedy dana osoba jest w zainteresowaniu policji – przed podjęciem przez organy procesowe czynności skierowanych na ściganie tej osoby. Trybunał w Strasburgu wielokrotnie akcentował w swych wyrokach, że dostęp do pomocy prawnej na wczesnych etapach postępowania karnego jest jednym z fundamentów rzetelnego procesu sądowego (por. wyroki Trybunału w Strasburgu w sprawach: Poitrimol przeciwko FrancjiSprawa nr 14032/88, publ. HUDOC., Demebukov przeciwko BułgariiSprawa nr 68020/01, publ. HUDOC.). Trybunał w Strasburgu w wyroku z 31 marca 2009 r. w sprawie Płonka przeciwko PolsceSprawa nr 20310/02, publ. HUDOC. podkreślił, że „przepisy prawa krajowego mogą przewidywać konsekwencje wynikające z postawy oskarżonego w początkowej fazie dochodzenia/śledztwa policji, która ma decydujące znaczenie z perspektywy obrony w kolejnych etapach postępowania karnego. W takich okolicznościach Artykuł 6 Konwencji zwykle wymaga, aby oskarżony mógł korzystać z pomocy obrońcy już na tym początkowym etapie śledztwa policji”.

Przedstawione powyżej poglądy Sądu Najwyższego i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka podzielił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 grudnia 2012 r., sygn. K 37/11OTK ZU 2012, nr 11A, poz. 133., w którym podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko, że art. 42 ust. 2 Konstytucji odnosi się do wszelkich postępowań represyjnych: penalnych (niezależnie od ich stadium) i innych (quasi-penalnych, np. dyscyplinarnych czy przygotowujących do właściwego postępowania)Por. wyrok TK z 28 listopada 2007 r., sygn. K 39/07., a ponadto podniósł, że „zawarte w art. 42 ust. 2 Konstytucji sformułowanie «we wszystkich stadiach postępowania» należy zatem odnosić także do tego stadium postępowania, które poprzedza postawienie zarzutów zatrzymanemu, a więc stadium, w którym występuje uzasadnione przypuszczenie, że dana osoba mogła dopuścić się przestępstwa. Istnienie takiego przypuszczenia jest potwierdzone właśnie podjęciem przez organy procesowe czynności skierowanych na ściganie danej osoby (…)”Wyrok TK z 11 grudnia 2012 r., K 37/11, s. 14, teza 2.3.. Trybunał Konstytucyjny odniósł się ponadto do kontekstu normatywnego, w jakim funkcjonuje uregulowanie z art. 245 § 1 k.p.k., podzielając stanowisko Rzecznika Praw Obywatelskich zaprezentowane we wniosku do Trybunału Konstytucyjnego inicjującego omawianą sprawęPor. wniosek RPO z 28 grudnia 2011 r., sygn. RPO-691183-II-ll/ST, publ. www.rpo.gov.pl oraz stanowisko Naczelnej Rady Adwokackiej zaprezentowane w opinii złożonej w omawianej sprawieOpinia NRA z 22 lutego 2012 r., NRA-52-2/1/12, publ. http://adwokatura.pl/wp-content/uploads/ 2012/06/2012.02.22-TK-opinia-K-37_11.pdf, że nie powinno budzić wątpliwości, iż osoba zatrzymana jest podmiotem, któremu przysługuje prawo do obrony, a potwierdza to wprowadzenie w art. 178 pkt 1 k.p.k.Zgodnie z art. 178 pkt 1 k.p.k. nie wolno przesłuchiwać jako świadków obrońcy lub adwokata działającego na podstawie art. 245 § 1 k.p.k. co do faktów, o których dowiedział się, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę. bezwzględnego zakazu przesłuchania w charakterze świadka adwokata działającego na podstawie art. 245 § 1 k.p.k., na równi z zakazem dotyczącym obrońcy oskarżonego lub podejrzanegoWyrok TK z 11 grudnia 2012 r., K 37/11, s. 14 i 15, teza 2.3.. Zakaz ten, w myśl art. 226 k.p.k.Zgodnie z art. 226 k.p.k. w kwestii wykorzystania dokumentów zawierających informacje niejawne lub tajemnicę zawodową jako dowodów w postępowaniu karnym stosuje się odpowiednio zakazy i ograniczenia określone w art. 178–181. Jednakże w postępowaniu przygotowawczym o wykorzystaniu jako dowodów dokumentów zawierających tajemnicę lekarską decyduje prokurator., rozciąga się również na dokumenty, jakie zostały sporządzone podczas takich kontaktów adwokata z zatrzymanym.

Podkreślić ponadto należy, że za uznaniem, iż intencją ustawodawcy było objęcie na gruncie art. 245 § 1 k.p.k. kontaktów zatrzymanego z adwokatem prawem do obrony, przemawia posłużenie się w tym przepisie określeniem „kontakt z adwokatem”, a nie szerzej „kontakt z prawnikiem czy z adwokatem i radcą prawnym”, albowiem tylko adwokaci uprawnieni są do obrony na gruncie polskiego Kodeksu postępowania karnego.

Prawo do otrzymania profesjonalnej pomocy prawnej ma istotne znaczenie dla zatrzymanego, albowiem z zatrzymaniem, tak jak zostało to już podkreślone powyżej, wiążą się znaczące dolegliwości w postaci czasowego pozbawienia wolności, co niewątpliwie dla większości obywateli jawić się może jako stresogenna sytuacja. Uzyskanie wówczas pomocy adwokata może okazać się niezbędne. Przede wszystkim zaś czynności podejmowane podczas zatrzymania mogą rodzić skutki prawne – w tym negatywne – dla całego późniejszego postępowania i mogą mieć istotny wpływ na wyrok. Wspomnieć w tym miejscu wypada chociażby, że – jak wynika z art. 244 § 2 k.p.k. – zatrzymanego należy wysłuchać, a zgodnie z art. 244 § 3 k.p.k. oświadczenia złożone przez zatrzymanego należy wciągnąć do protokołu z zatrzymania. Nie ma zatem żadnej wątpliwości, że takie oświadczenia złożone przez zatrzymanego mogą rodzić dla niego konsekwencje i rzutować na całe postępowanie, w tym i sądowe w konkretnej sprawie. Kontakt zatrzymanego z adwokatem ma zatem kluczowe znaczenie dla zatrzymanego, albowiem adwokat może poinformować zatrzymanego nie tylko o jego prawach, ale przede wszystkim może uświadomić mu konsekwencje jego postępowania już na etapie zatrzymania, a jeszcze przed postawieniem mu zarzutów, a więc rozmowa adwokata z zatrzymanym służyć ma także przygotowaniu wstępnej linii obrony w sprawiePor. wyrok TK z 11 grudnia 2012 r., K 37/11, s. 16, teza 3.1.2.. Jak przyjmuje Trybunał Konstytucyjny w powoływanym już wyroku z 11 grudnia 2012 r., mając na względzie wszystkie dolegliwości i konsekwencje, jakie może wywoływać zatrzymanie procesowe, „kontakt zatrzymanego (osoby podejrzanej, w wypadku której zachodzi uzasadnione przypuszczenie popełnienia przestępstwa) z adwokatem jest kluczowy dla zapewnienia prawa do skutecznej obrony w trakcie całego postępowania karnego. Informacje uzyskane we wstępnym stadium postępowania karnego (przed postawieniem zarzutów) mogą mieć kluczowe znaczenie dla ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie zatrzymanego”Ibidem.. Niezbędna może okazać się również fachowa pomoc prawna przy przygotowaniu środków zaskarżenia, w tym zażalenia na zatrzymanie. Z tych też powodów zasada sprawiedliwego postępowania przeciwko osobie pozbawionej wolności wymaga, ażeby uzyskała ona pełen zakres usług prawnych: możliwość omówienia sprawy,  przygotowania linii obrony, zebrania dowodów, przygotowania do przesłuchania, udzielenia wsparcia podejrzanemu, dokonania kontroli warunków aresztu. Dlatego pozbawiony wolności musi mieć zapewniony dostęp do pomocy prawnej już w momencie zatrzymania, bez względu na to, czy został już przesłuchany, czy jeszcze niePor. wyrok ETPCz z 13 stycznia 2010 r. w sprawie Dayanan przeciwko Turcji, skarga nr 7377/03..

Rekapitulując tę część wywodów, podkreślić zatem należy, że nie ulega żadnej wątpliwości, iż prawo do obrony określone w art. 42 ust. 2 Konstytucji RP odnosi się również do sfery kontaktów zatrzymanego z adwokatem, jeszcze przed formalnym przedstawieniem zatrzymanemu zarzutówPor. wyrok TK z 11 grudnia 2012 r., K 37/11, s. 14, teza 2.3.. Skoro zaś prawo zatrzymanego do pomocy adwokata mieści się w konstytucyjnie chronionym prawie do obrony, to wszelkie ograniczenia tego prawa muszą być przeprowadzone w zgodzie ze standardami konstytucyjnymi.

Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał, że prawo do obrony nie jest prawem absolutnym i może podlegać ograniczeniom, jednakże ograniczenia te muszą przejść test proporcjonalności na gruncie art. 31 ust. 3 Konstytucji, który formułuje przesłanki dopuszczalności ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnych praw i wolności. Do przesłanek tych należy zaliczyć: ustawową formę ograniczenia; istnienie w państwie demokratycznym konieczności wprowadzenia ograniczenia; funkcjonalny związek ograniczenia z realizacją wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji wartości, tj. bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej, wolności i praw innych osób oraz zakaz naruszania istoty danego prawa lub wolności. Co ważne, „stwierdzenie, że ograniczenia mogą być ustanawiane tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie, nakazuje rozważyć: czy wprowadzona regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków; czy regulacja ta jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest połączona; czy efekty wprowadzonej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela”Wyrok TK z 3 czerwca 2008 r., sygn. akt K 42/07, publ. OTK-A 2008, nr 5, poz. 77 i cytowane tam orzecznictwo..

Na gruncie przepisów Kodeksu postępowania karnegoW brzmieniu na dzień 30 stycznia 2013 r.  statuujących dostęp zatrzymanego do adwokata rysują się natomiast dwa problemy, które są niewątpliwie egzemplifikacją ograniczeń konstytucyjnego prawa do obrony.

Pierwszy z nich dotyczy braku przesłanek określających granice wkroczenia zatrzymującego w kontakt zatrzymanego z adwokatem. Problem ten dostrzeżony został przez Rzecznika Praw Obywatelskich, który we wniosku do Trybunału Konstytucyjnego wniósł o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją art. 245 § 1 k.p.k. w części zawierającej słowa „zatrzymujący może zastrzec, że będzie przy niej obecny”Wniosek RPO z 28 grudnia 2011 r., sygn. RPO-691183-II/11/ST, publ. www.rpo.gov.pl. We wniosku Rzecznik między innymi podkreślił, że wątpliwości wywołuje nie tyle sama możliwość złożenia zastrzeżenia obecności zatrzymującego podczas bezpośredniej rozmowy adwokata z zatrzymanym, ile to, że ustawa nie określa sytuacji, w których może dojść do owej kontrolowanej rozmowy. Innymi słowy, niekonstytucyjność zaskarżonego przepisu zdaniem Rzecznika wynika z faktu, że wprowadzając ograniczenia w korzystaniu z konstytucyjnego prawa do obrony, ustawodawca nie określił równocześnie granic tego wkroczenia. W dniu 11 grudnia  2012 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. K 37/11) uwzględnił ww. wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich i orzekł, że art. 245 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego przez to, iż nie wskazuje przesłanki, której zaistnienie uprawnia zatrzymującego do obecności przy rozmowie zatrzymanego z adwokatem, jest niezgodny z art. 42 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał w powołanym wyroku podzielił zarzuty Rzecznika Praw Obywatelskich, że art. 245 § 1 in fine k.p.k., przewidując możliwość zastrzeżenia obecności zatrzymującego (w praktyce najczęściej funkcjonariusza Policji) przy bezpośredniej rozmowie zatrzymanego z jego adwokatem, przy jednoczesnym braku określenia przesłanek, których zaistnienie uprawnia zatrzymującego do obecności przy rozmowie zatrzymanego z adwokatem, stanowi nieproporcjonalne ograniczenie prawa do obrony. Podkreślić należy, że art. 245 § 1 k.p.k. utraci moc obowiązującą z upływem dwunastu miesięcy od dnia ogłoszenia ww. wyroku w Dzienniku Ustaw, a w ciągu tego okresu ustawodawca jest zobowiązany do uchwalenia nowego przepisu, w którym określi przesłankę, której zaistnienie – na zasadzie wyjątku – uprawniać będzie zatrzymującego do obecności przy rozmowie zatrzymanego z jego adwokatem. Jak podkreślił to Trybunał Konstytucyjny, ustawodawca, uchwalając nową regulację, powinien mieć na względzie konstytucyjne wymogi proporcjonalności ograniczenia prawa do obrony oraz standardy międzynarodowe, a przy tej okazji ustawodawca może rozważyć także potrzebę kompleksowego uregulowania sposobu ustanowienia kontaktu zatrzymanego z adwokatem oraz warunków jego realizacjiWyrok TK z 11 grudnia 2012 r., K 37/11, s. 27, teza 4..

Drugi problem dotyczący regulacji w zakresie dostępu zatrzymanego do pomocy adwokata związany jest z brakiem rozwiązań w zakresie przyznania zatrzymanemu prawa do pomocy prawnej z urzędu, w sytuacji kiedy zatrzymanego nie stać na pokrycie z własnych środków kosztów pomocy adwokata.

Jak zostało to podkreślone powyżej, już po nieformalnym przedstawieniu zarzutów, o których mowa w art. 244 § 2 i 3 zd. 1 in fine k.p.k., po stronie osoby zatrzymywanej aktualizują się gwarancje określone w art. 42 ust. 2 ustawy zasadniczej.

Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wskazywał natomiast, że konstytucyjne prawo do obrony winno być rozpatrywane w dwóch wymiarach, tj. materialnym i formalnym. Obrona materialna to możliwość bronienia przez oskarżonego jego interesów osobiście, np. poprzez możliwość odmowy składania wyjaśnień, składania wniosków dowodowych, udziału w posiedzeniach sądu, wglądu w akta. Obrona formalna wyraża się w prawie do korzystania z pomocy obrońcy z wyboru lub z urzęduPor. wyrok TK z 17 lutego 2004 r., sygn. SK 39/02, OTK ZU 2004, nr 2/A, poz. 7..

Prawo do obrony w znaczeniu formalnym, na co zwraca uwagę również Trybunał Konstytucyjny, ma istotny aspekt ekonomiczny, którego dostrzeżenie spowodowało historyczne ukształtowanie rozmaitych form „prawa ubogich”Por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 30 marca 2004 r., sygn. SK 14/03, OTK ZU 2004, nr 3/A, poz. 23.. Prawo do ustanowienia obrońcy pozostaje w ścisłym związku z możliwościami ekonomicznymi oskarżonego, które determinują swobodę wyboru adwokata. Prawo to jest naruszane, jeżeli skorzystanie z niego nawet w minimalnym zakresie jednego obrońcy musi być przedmiotem kalkulacji ekonomicznychPor. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 26 lipca 2006 r., sygn. SK 21/04, OTK 2006, nr 7/A, poz. 88..

Na gruncie przepisów Kodeksu postępowania karnego prawo do korzystania z pomocy prawnej z urzędu w praktyce aktualizuje się dopiero od momentu uzyskania statusu podejrzanego, tj. od wydania postanowienia o przedstawieniu zarzutów bądź przystąpienia do przesłuchania osoby w charakterze podejrzanegoPor. art. 300 k.p.k. w zw. z art. 78 § 1 k.p.k..

Powyższe oznacza, że osoba podejrzana pozbawiona wolności w trybie art. 244 k.p.k. i w trybie art. 247 k.p.k. nie ma możliwości skutecznego wnioskowania o ustanowienie jej adwokata z urzędu, w sytuacji kiedy nie stać jej na opłacenie pomocy prawnej. Brak jest również rozwiązań umożliwiających ustanowienie jej przedstawiciela procesowego, który mógłby ją reprezentować podczas czynności procesowych, niejednokrotnie również o charakterze niepowtarzalnym, wykonywanych w czasie stosowania tego środka przymusu.

Skoro zaś, jak stwierdza Trybunał Konstytucyjny, prawo do uzyskania nieskrępowanej porady prawnej przez zatrzymanego – we wstępnym stadium postępowania karnego – ma kluczowe znaczenie dla zagwarantowania możliwości skutecznego bronienia się na późniejszym etapie postępowania – jak racjonalnie uzasadnić, że dostęp do tego prawa mają wyłącznie obywatele, których na poradę prawną stać, inni zaś, tylko i wyłącznie z powodu gorszej sytuacji materialnej, narażeni są na ponoszenie negatywnych konsekwencji w postępowaniu represyjnym?

Problem powyższy dostrzegł również Rzecznik Praw Obywatelskich, który w dniu 15 stycznia 2013 r. skierował wystąpienie do Ministra SprawiedliwościPor. wystąpienie Rzecznika Praw Obywatelskich do Ministra Sprawiedliwości z 15 stycznia 2013 r., RPO543260-II/06/PTa/MK; publ. www.rpo.gov.pl. W wystąpieniu tym Rzecznik między innymi wskazał, że tak ukształtowane przepisy, które nie umożliwiają zatrzymanemu wnioskowania o przyznanie pomocy prawnej z urzędu, powodują nierówne traktowanie poszczególnych zatrzymanych, warunkując im dostęp do pomocy prawnej w zależności od tego, czy stać ich na taką pomoc, czy też nie, co z kolei stanowi o dyskryminowaniu mniej zamożnych osób podejrzanych w realizacji ich prawa do obrony. Uregulowanie w art. 245 k.p.k. prawa dostępu do adwokata jedynie z wyboru, przysługującego osobie zatrzymanej procesowo, zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich „jest odstępstwem od obowiązującej w państwach prawa zasady zapewnienia pomocy prawnej z urzędu osobom ubogim we wszystkich sytuacjach faktycznych uzasadnionych ich sytuacją procesową. Ze względu na rolę, jaką ma do spełnienia adwokat zatrzymanego, a w przypadku udzielenia mu pełnomocnictwa jego przedstawiciel procesowy, rozwiązanie takie narusza konstytucyjne prawo do obrony, czyniąc go w wielu przypadkach iluzorycznym oraz nie może być uznane za zgodne z zasadą sprawiedliwości społecznej. Prowadzi ono również do naruszenia zasady równości wobec prawa ukonstytuowanej w art. 32 ust 1 Konstytucji RP”. W tym stanie rzeczy Rzecznik zwrócił się do Ministra Sprawiedliwości o ustosunkowanie się do omówionej problematyki. W odpowiedzi na ww. wystąpienie Rzecznika Minister Sprawiedliwości stwierdził w szczególnościW piśmie z 8 lutego 2013 r.; publ. www.rpo.gov.pl, że w jego ocenie brak jest dostatecznych podstaw do przyjęcia, iż w systemie polskiego prawa karnego procesowego osoba zatrzymana w trybie art. 244 k.p.k. pozbawiona jest dostępu do pomocy prawnej świadczonej z urzędu bądź też nie może ona efektywnie skorzystać z przysługujących jej  uprawnień. Jako uczestnik postępowania karnego, niebędący jego stroną, może na podstawie art. 87 § 2 k.p.k. ustanowić pełnomocnika, a w trybie art. 78 § 1 k.p.k. w związku z art. 88 zd. 2 k.p.k. wystąpić o wyznaczenie mu pełnomocnika z urzędu.

O ile kwestia poufności kontaktu z adwokatem po wyroku Trybunału Konstytucyjnego oczekuje na interwencję ustawodawcy, o tyle dostęp osoby podejrzanej pozbawionej wolności w trybie art. 244 k.p.k. do pomocy prawnej z urzędu pozostaje, w przekonaniu autorów niniejszej publikacji, problemem w dalszym ciągu nierozwiązanym. Problemu tego, w przekonaniu autorów niniejszej publikacji, nie rozwiązują w szczególności regulacje przyjęte w art. 87 § 2 k.p.k. w zw. z art. 88 k.p.k., w zakresie, w jakim odnoszą się do kwestii wyznaczania pełnomocnika z urzędu. Po pierwsze, wskazać należy, że pełnomocnikiem może być zarówno adwokat, jak i radca prawny. W przypadku zatem wyznaczenia jako pełnomocnika zatrzymanemu radcy prawnego nie mógłby on odbyć z nim rozmowy, albowiem konferować z osobą podejrzaną, pozbawioną wolności, może jedynie adwokat i tylko pomoc prawna przez niego udzielona objęta jest zakazem dowodowym, o którym mowa w art. 178 pkt 1 k.p.k. Po drugie, nawet jeśliby przyjąć, że formalnie zatrzymanemu przysługiwałoby prawo do żądania ustanowienia adwokata z urzędu na zasadzie ustanawiania pełnomocnika z urzędu (art. 87 § 2 w zw. z art. 88 k.p.k.), to w praktyce realizowanie tego prawa, wskutek braku skutecznych rozwiązań (w tym prawnych) oraz zważywszy na specyficzną sytuację zatrzymanego, w tym krótki okres trwania samego zatrzymania, czyni de facto to prawo niemożliwym do spełnienia, a przez to iluzorycznym. Podkreślić również wypada, że przyznanie pełnomocnika osobie niebędącej stroną postępowania w trybie art. 87 § 2 k.p.k. uzależnione jest dodatkowo od subiektywnej decyzji sądu, czy przyznania takiego pełnomocnika wymagają „interesy” tej osoby w toczącym się postępowaniu. Ponadto § 3 art. 87 k.p.k. stanowi, że sąd, a w postępowaniu przygotowawczym prokurator, może odmówić dopuszczenia do udziału w postępowaniu pełnomocnika, o którym mowa w § 2 art. 87 k.p.k., jeżeli uzna, że nie wymaga tego obrona interesów osoby niebędącej stroną. Rekapitulując tę część wywodu, wskazać należy, że skoro, jak była mowa o tym powyżej, kontakt zatrzymanego z adwokatem, o którym stanowi art. 245 k.p.k., wchodzi w zakres prawa do obrony, to procedury dotyczące ustanowienia adwokata z urzędu dla zatrzymanego powinny być jasno i wprost określone w procedurze karnej i obejmować nie tylko kwestię kontaktu z adwokatem i przeprowadzenia z nim bezpośredniej rozmowy, ale również problematykę przedstawicielstwa procesowego tego uczestnika postępowania.

W tym miejscu godzi się zauważyć, że rola adwokata podczas zatrzymania procesowego nie wyczerpuje się wyłącznie w realizacji prawa do obrony osoby podejrzanej. Adwokat podczas stosowania tej instytucji prawnej jest gwarantem właściwego traktowania zatrzymanego. Znaczenie kontaktu z adwokatem osoby podejrzanej, poddanej temu środkowi przymusu, w kontekście realizacji jego praw zagwarantowanych w art. 30, 40 i 41 ust. 4 ustawy zasadniczejArtykuł 30 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r. nr 78, poz. 483 z późn. zm.) stanowi, że: „Przyrodzona i niezbywalna godność człowieka stanowi źródło wolności i praw człowieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna, a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych”. Zgodnie natomiast z art. 40 tego aktu prawnego: „Nikt nie może być poddany torturom ani okrutnemu, nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu i karaniu. Zakazuje się stosowania kar cielesnych”, a w myśl art. 41 ust. 4: „Każdy pozbawiony wolności powinien być traktowany w sposób humanitarny”. zostało w literaturze już kompleksowo przeanalizowanePor. P. Tarwacki, Prawo dostępu zatrzymanego procesowo do uprawnionego prawnika jako gwarancja właściwego traktowania, PWP 2008, nr 59, s. 21–36. . Niecelowe jest zatem w tym miejscu ponowne szczegółowe omawianie tej kwestii. Warto natomiast pokrótce przypomnieć, że z doświadczenia podmiotów zajmujących się walką z ill-treatmentem wynika, iż jednym z miejsc, w których niewłaściwe formy traktowania osób najczęściej mają miejsce, są policyjne izby zatrzymań, w okresie następującym bezpośrednio po pozbawieniu wolnościPor. np. The CPT Standards „Substantive” sections of the CPT’s General Reports, CPT/Inf/E (2002) 1 – Rev. 2006, Extract from the 6th General Report [CPT/Inf (96) 21], punkt 15, s. 9..

Z tych też powodów, zgodnie ze standardami Rady Europy, każdy zatrzymany winien mieć możliwość niezwłocznego dostępu do adwokataIbidem, Extract from the 2nd General Report [CPT/Inf (92) 31], punkt 38, s. 6. oraz, co do zasady, korzystania z pomocy obrońcy już w trakcie pierwszego przesłuchania w areszcie policyjnym, a jeśli nie jest w stanie finansowo ponieść kosztów tej pomocy prawnej, mieć możliwość skorzystania z tej pomocy z urzęduIbidem, Extract from the 12th General Report [CPT/Inf (2002)15], punkt 41, s. 12..

W podobnym tonie sformułowane są standardy Organizacji Narodów Zjednoczonych, opisujące podstawowe role, jakie mają do spełnienia prawnicy„Basic Principles on the Role of Lawyers” adopted by the Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Tratment of Offenders, Havana, Cuba, 27 August to 7 September 1990 / „Podstawowe Zasady Roli Prawników” przyjęte na ósmym Kongresie Narodów Zjednoczonych poświęconym zapobieganiu przestępstwom i traktowaniu przestępców, Hawana, Kuba, 27 sierpnia – 7 września 1990 r. – tłumaczenie własne; z uwagi na powyższe cytaty z tego aktu prawnego będą opatrzone przypisem oryginalnego angielskojęzycznego tekstu. Pełna treść niniejszych standardów znajduje się m.in. na oficjalnej stronie Biura Wysokiego Komisarza Praw Człowieka ONZ; dokładny adres linku: http://www2.ohchr.org/english/law/lawyers.htm, oraz wskazujące zasady mające na celu ochronę wszystkich osób poddanych jakiejkolwiek formie aresztowania bądź uwięzieniaBody of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Detention or Imprisonment Adopted by General Assembly resolution 43/173 of 9 December 1988 / Zbiór zasad mających na celu ochronę wszystkich osób poddanych jakiejkolwiek formie aresztowania bądź uwięzienia. Rezolucja Zgromadzenia Ogólnego ONZ 43/173 z 9 grudnia 1988 r. – nieoficjalne tłumaczenie z internetowej strony Ministerstwa Sprawiedliwości; „przyjęte tłumaczenie przede wszystkim dąży do oddania uniwersalnego charakteru rezolucji, w szczególności, w odniesieniu do istniejących w Polsce instytucji prawnych, nie ma na celu bezwzględnego dostosowania do polskiego języka prawnego” (http://www.ms.gov.pl/prawa_czl_onz/standardy_ONZ_wybor. doc) – ażeby uniknąć nieporozumień, również każdy dalszy cytat będzie opatrzony przypisem oryginalnego anglojęzycznego tekstu. Pełny tekst powyższych standardów w języku angielskim znajduje się m.in. na oficjalnej stronie Biura Wysokiego Komisarza Praw Człowieka ONZ; dokładny adres linku: http://www2.ohchr. org/english/law/bodyprinciples.htm.

W „Podstawowych zasadach dotyczących roli prawników” wyodrębniony został podtytuł „Specjalne rozwiązania gwarancyjne w sprawach karnych”„Special safeguards in criminal justice matters”.. Znajduje się tam zasada oznaczona pkt 7, która stanowi, że: „Państwa zapewniają każdej osobie aresztowanej albo zatrzymanej, niezależnie od tego czy zostały jej postawione formalne zarzuty popełnienia przestępstwa, natychmiastowy dostęp do prawnika, a ostatecznie nie później niż w ciągu 48 h od czasu faktycznego pozbawienia jej wolności”„Governments shall further ensure that all persons arrested or detained, with or without criminal charge, shall have prompt access to a lawyer, and in any case not later than forty-eight hours from the time of arrest or detention”. .

Zasada 17 Zbioru zasad mających na celu ochronę wszystkich osób poddanych jakiejkolwiek formie aresztowania bądź uwięzienia stanowi, że: „Osoba aresztowana będzie uprawniona do otrzymania pomocy obrońcy. Niezwłocznie po zatrzymaniu zostanie ona przez właściwy organ poinformowana o swych prawach oraz wyposażona w niezbędne środki do ich wykonywania” (pkt 1)„A detained person shall be entitled to have the assistance of a legal counsel. He shall be informed of his right by the competent authority promptly after arrest and shall be provided with reasonable facilities for exercising it”.. „Jeśli aresztowana osoba nie ma obrońcy z wyboru, będzie ona uprawniona do otrzymania pomocy obrońcy przyznanego jej przez organ sądowy lub inny, we wszystkich przypadkach, gdy wymaga tego interes wymiaru sprawiedliwości, jak również do uzyskania tej pomocy bezpłatnie, jeśli nie posiada wystarczających środków, by za nią zapłacić” (pkt 2)„If a detained person does not have a legal counsel of his own choice, he shall be entitled to have a legal counsel assigned to him by a judicial or other authority in all cases where the interests of justice so require and without payment by him if he does not have sufficient means to pay”.. Zasada 18 w pkt 1 stanowi, że: „Osoba aresztowana lub uwięziona będzie uprawniona do komunikowania się oraz konsultowania ze swoim obrońcą”„A detained or imprisoned person shall be entitled to communicate and consult with his legal counsel”. „Prawo osoby aresztowanej lub uwięzionej do widzeń, konsultowania się i komunikowania z obrońcą – bezzwłocznie, bez cenzury i w pełni poufnie – nie może być zawieszone lub ograniczone, z wyjątkiem sytuacji, gdy następuje to w szczególnych okolicznościach określonych przez przepisy prawa lub zgodne z prawem regulacje, kiedy jest to uznane za niezbędne przez organ sądowy lub inny do utrzymania bezpieczeństwa i porządku” (pkt 3)„The right of a detained or imprisoned person to be visited by and to consult and communicate, without delay or censorship and in full confidentiality, with his legal counsel may not be suspended or restricted save in exceptional circumstances, to be specified by law or lawful regulations, when it is considered indispensable by a judicial or other authority in order to maintain security and good order”.. W myśl zasady 18 pkt 4: „Rozmowy pomiędzy osobą aresztowaną lub uwięzioną i jej obrońcą mogą odbywać się w zasięgu wzroku, ale nie w zasięgu słuchu funkcjonariuszy organów ścigania”„Interviews between a detained or imprisoned person and his legal counsel may be within sight, but not within the hearing, of a law enforcement official”..

Z zakresu zbioru zasad wynika, że odnoszą się one do „ochrony wszystkich osób poddanych jakiejkolwiek formie aresztowania bądź uwięzienia”„These principles apply for the protection of all persons under any form of detention or imprisonment”.. Poprzez użyte w Rezolucji określenie „zatrzymanie„«Arrest» means the act of apprehending a person for the alleged commission of an offence or by the action of an authority”.” rozumie się „akt ujęcia jakiejkolwiek osoby za domniemane popełnienie przestępstwa lub w wyniku działania organu władzy”. „Osoba aresztowana” to z kolei „jakakolwiek osoba pozbawiona wolności, z wyjątkiem sytuacji, gdy pozbawienie wolności jest rezultatem skazania za popełnienie przestępstwa”„«Detained person» means any person deprived of personal liberty except as a result of conviction for an offence”..

Odnotowania wymaga, że Europejski Komitet do Spraw Zapobiegania Torturom oraz Nieludzkiemu lub Poniżającemu Traktowaniu albo Karaniu (dalej: CPT) już od ponad 20 lat podkreśla, iż prawo kontaktu z adwokatem jest jednym z trzech podstawowych (obok prawa do bycia zbadanym przez lekarza oraz prawa poinformowania osoby  trzeciej o pozbawieniu wolności) praw osoby zatrzymanej procesowoThe CPT Standards „Substantive” sections of the CPT’s General Reports, CPT/Inf/E (2002) 1 – Rev. 2006, Extract from the 2nd General Report [CPT/Inf (92) 31], punkt 36, s. 6. . Stanowisko to znalazło pełną aprobatę m.in. w wyroku Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu z 18 września 2008 r. w sprawie Türkan przeciwko Turcji (skarga nr 33086/04)Zob. punkt 42 wyroku, s. 8, publ. HUDOC., w której organ ten stwierdził naruszenie przez Turcję art. 3 Konwencji, konstytuującego zakaz stosowania tortur i innych form ill-treatmentu.

Po ostatniej wizycie w Polsce, która miała miejsce na przełomie listopada i grudnia 2009 r., CPT po raz kolejny wytknął naszemu krajowi brak dostępu zatrzymanego do adwokata z urzędu, postulując natychmiastowe wprowadzenie stosownych regulacji w tym zakresiePor. Report to the Polish Government on the visit to Poland carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 26 November to 8 December 2009, CPT/Inf (2011) 20, punkt 26, s. 1; tekst dokumentu dostępny jest pod adresem: http://www. cpt.coe.int/en/states/pol.htm. Władze polskie, odnosząc się w styczniu 2011 r. do tej rekomendacji, stwierdziły, że: „Rząd przyjął założenia do projektu ustawy o informacji prawnej dla osób fizycznych, za przygotowanie której odpowiedzialne będzie Ministerstwo Sprawiedliwości. Według opracowanych przez resort założeń udzielenie bezpłatnej pomocy prawnej zostanie uzależnione od sytuacji materialnej osoby ubiegającej się o jej przyznanie. Kryterium ma być posiadanie prawa do otrzymywania przez daną osobę świadczenia z pomocy społecznej w postaci zasiłku stałego lub zasiłku okresowego. Takie rozwiązanie ma spowodować, że nieodpłatna pomoc prawna będzie skierowana jedynie do osób, których sytuacja rodzinna i majątkowa została uprzednio zweryfikowana przez organy pomocy społecznej. Rozwiązanie ma polegać m.in. na udzielaniu informacji o aktualnym prawodawstwie, o prawach i obowiązkach wynikających z obowiązujących przepisów, a także instytucjach właściwych do załatwienia sprawy”Por. Sprawozdanie władz polskich dla Europejskiego Komitetu Przeciwdziałania Torturom oraz Nieludzkiemu lub Poniżającemu Traktowaniu albo Karaniu, s. 17; tekst dokumentu dostępny jest pod adresem: http://www.cpt.coe.int/en/states/pol.htm.

Stwierdzić należy, że ostatnia odpowiedź władz polskich na zarzuty CPT dotyczące braku dostępu do pomocy prawnej z urzędu osoby zatrzymanej procesowo jest niesatysfakcjonująca.

Akty prawne projektowane w celu zapewnienia jedynie niezbędnej informacji prawnej osobom ubogim nie rozwiążą problemu osób zatrzymanych procesowo, które nie są w stanie pozwolić sobie na pomoc prawną z wyboru. Właściwym miejscem do unormowania tej materii jest Kodeks postępowania karnego. Przygotowany projekt Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego, przewidujący nowelizację procedury karnejDokument ten można pobrać na stronie internetowej: http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/projekty-aktow-prawnych/, zmian w tym zakresie natomiast nie przewiduje.

Jak wynika z informacji zamieszczonych na oficjalnej stronie internetowej CPThttp://www.cpt.coe.int/en/visits/2012-11-28-eng.htm, Komitet zamierza w tym roku ponownie dokonać wizytacji w naszym kraju. Należy ufać, że do tego czasu przedstawiony zostanie projekt wprowadzenia odpowiednich przepisów do Kodeksu postępowania karnego, gwarantujących osobie zatrzymanej dostęp do adwokata  z urzędu oraz przewidujących powiadamianie o zasadach wnioskowania o przedstawiciela procesowego z urzędu niezwłocznie po zatrzymaniu, z zapewnieniem jednocześnie innego (szybszego) trybu jego wyznaczania, tak aby zatrzymany procesowo mógł być przesłuchiwany w obecności obrońcy. Postulat wprowadzenia nowelizacji w tym zakresie był już podnoszony zarówno w piśmiennictwiePostulat ten podniesiony został łącznie z propozycją wprowadzenia kontaktu z adwokatem poza zasięgiem słuchu zatrzymującego oraz zmianą art. 245 § 2 i art. 261 § 2 k.p.k., por. P. Tarwacki, Prawo dostępu zatrzymanego procesowo do uprawnionego prawnika jako gwarancja właściwego traktowania, PWP 2008, nr 59, s. 27–28, 32–36., jak i implicite przez Rzecznika Praw ObywatelskichPor. wystąpienie Rzecznika Praw Obywatelskich do Ministra Sprawiedliwości z 15 stycznia 2013 r., RPO543260-II/06/PTa/MK; publ. www.rpo.gov.pl. Warto jednak i w tym miejscu – skierowanym do szerokiego grona adresatów – podkreślić potrzebę dokonania przytoczonych zmian, aktualny stan prawny naraża bowiem Polskę nie tylko na zarzuty ze strony podmiotów monitorujących miejsca odosobnienia, ale również, w poszczególnych wypadkach, na zasadne skargi kierowane przeciwko Polsce do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, w kontekście naruszenia praw zagwarantowanych zarówno w art. 3, jak i 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.