I. Uwagi ogólne

Kontrola i utrwalanie rozmów w polskim procesie karnym (instytucja ta zwana jest potocznie podsłuchem) to jeden z najbardziej dyskusyjnych sposobów pozyskiwania dowodów. Wiąże się to ściśle z konstytucyjną ochroną wolności i ochroną tajemnicy komunikowania się, których ograniczenie może nastąpić tylko w przypadkach i na warunkach określonych w ustawie (art. 49 Konstytucji RP)Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. nr 78, poz. 483 z późn. zm.).. Także z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolnościKonwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284 z późn. zm.). wynika prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób (art. 8 ust. 1 i 2 Konwencji). W orzecznictwie Trybunału Praw Człowieka podkreśla się znaczenie zasady proporcjonalności polegającej na tym, że ingerencja w prawa wynikające z art. 8 ust. 1 Konwencji może być uznana za „konieczną w demokratycznym społeczeństwie” wtedy, kiedy przyjęty szczególny system kontroli rozmów telefonicznych zawiera odpowiednie gwarancje uniemożliwiające nadużyciaPor. Malone v. Wielka Brytania – orzeczenie z 2 sierpnia 1984 r., skarga nr 8691/79, (w:) M. A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Krótki komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Kraków 2002, s. 281 i n.; zob. także: Niemietz v. Niemcy – orzeczenie z 16 grudnia 1992 r., A 251-B, (w:) K. Szczechowicz, Podsłuch telefoniczny w polskim procesie karnym, Olsztyn 2009, s. 25..

Polski ustawodawca, dążąc do dostosowania polskich rozwiązań w zakresie podsłuchu do standardów wynikających z norm konstytucyjnych oraz wymogów Konwencji, sześciokrotnie w istotny sposób nowelizował instytucję opisaną w rozdziale 26 Kodeksu postępowania karnego. Ostatnia zmiana, która weszła w życie z dniem 11 czerwca 2011 r.,Ustawa z 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. nr 53, poz. 273. wprowadziła rozwiązania, które jednak mogą wzbudzać wątpliwości, czy zbliżają przyjęte rozwiązania prawa polskiego do pożądanych standardów konstytucyjnych i konwencyjnych.

II. Dopuszczalność podsłuchu ze względu na fazę proces

Podsłuch procesowy, uregulowany w k.p.k., może być zastosowany po wszczęciu postępowania choćby tylko „w sprawie” (in rem). Niedopuszczalne jest natomiast stosowanie podsłuchu procesowego w ramach czynności sprawdzających, uregulowanych w art. 307 k.p.k. Brak jest z kolei przeszkód, aby instytucja ta miała zastosowanie w ramach czynności niecierpiących zwłoki (art. 308 k.p.k.), co znajduje zresztą odzwierciedlenie w brzmieniu art. 237 § 2 k.p.k.

Mimo że instytucja kontroli i utrwalania rozmów uregulowana jest w k.p.k. w części dotyczącej postępowania dowodowego, która ma zastosowanie zarówno do postępowania przygotowawczego, jak i do postępowania sądowego, to należy jednak uznać, iż możliwość uzyskiwania dowodów w sposób opisany w rozdziale 26 k.p.k. ma zastosowanie wyłącznie w postępowaniu przygotowawczym. Przekonuje o tym, po pierwsze, to, że zarządzenie kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych należy wprawdzie do kompetencji sądu, lecz decyzja ta zapada wskutek wniosku prokuratora. Trudno byłoby przyjąć, że na etapie postępowania sądowego przeprowadzenie dowodu przez sąd warunkowane byłoby wnioskiem prokuratora. Po drugie, ta czynność dowodowa, mająca charakter wykrywczy i weryfikujący, może być wykorzystywana, ale przede wszystkim stosowana, przez organy procesowe, których funkcją jest ściganie, nie zaś orzekanie. Po trzecie, cele instytucji podsłuchu, czyli wykrycie i uzyskanie dowodów dla toczącego się postępowania lub zapobieżenia popełnieniu nowego przestępstwa, to także cele, które przede wszystkim mają być realizowane w ramach postępowania przygotowawczego. Po czwarte, uzyskiwanie informacji poprzez instytucję podsłuchu musi odbywać się z istotnym ograniczeniem zasady jawności, także jawności wewnętrznej, dlatego nie sposób przyjąć, aby sąd gromadził materiał dowodowy w tajemnicy przed uczestnikami postępowania, w tym przed oskarżonym i jego obrońcą. Po piąte wreszcie, instytucja podsłuchu, jako ingerująca w sferę praw i wolności konstytucyjnych, winna stanowić ultima ratio w uzyskiwaniau dowodów na poparcie oskarżenia, a tym samym możliwość jej stosowania powinna być wykładana w sposób zawężający i ograniczać się tylko do tych faz postępowania, które mają na celu realizację funkcji ścigania.

Aby kontrola i utrwalanie rozmów były legalne, oprócz granic przedmiotowych i podmiotowych muszą służyć wykryciu i uzyskaniu dowodów dla toczącego się postępowania lub zapobieżenia popełnieniu nowego przestępstwa. Zastosowanie podsłuchu przy prawidłowo określonym zakresie podmiotowym i przedmiotowym, jednak z pominięciem celu, jakiemu ta instytucja ma służyć w konkretnym przypadku, powoduje, że podsłuch jest stosowany nielegalnie, czyli niezgodnie z prawem.

III. Zakres przedmiotowy

W doktrynie pojawiły się poglądy, wyrażane wprawdzie na tle interpretacji art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, ale dotyczące tego samego zagadnienia, że jeżeli kontrola dostarcza dowodów zaistnienia innego przestępstwa niż „katalogowe”, to prokurator jest prawnie zobligowany do wszczęcia postępowania przygotowawczego w tym zakresie,  względnie objęcia tego czynu już toczącym się śledztwem lub dochodzeniem. Przymus ten wynika zarówno z zasady legalizmu (art. 10 § 1 k.p.k.), jak i z art. 2 ustawy o prokuraturzeUstawa z 20 czerwca 1985 r. (Dz.U. z 2008 r. nr 7, poz. 39 z późn. zm.).. Pozostawienie bez stosownej reakcji procesowej tak uzyskanych informacji o przestępstwie, w sytuacji gdy ustawa nie zezwala wyraźnie na takie postąpienie, może stanowić podstawę wszczęcia postępowania karnego przeciwko prokuratorowi o przestępstwo niedopełnienia obowiązku służbowego (art. 231 § 1 k.k.) M. G. Węglewski, Glosa do postanowienia SN z 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, Prok. i Pr. 2009, z. 2, s. 158..

Zaprezentowane stanowisko nie zasługuje na akceptację. Zdecydowana większość przedstawicieli doktryny T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 2005, s. 591; K. T. Boratyńska, A. Górski, A. Sakowicz, A. Ważny, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2005, s. 445; J. Skorupka, Krytycznie o stanowisku Sądu Najwyższego w kwestii legalności kontroli rozmów telefonicznych, Prok. i Pr. 2011, z. 4, s. 6; K. Eichstaedt, Czynności sądu w postępowaniu przygotowawczym w polskim prawie karnym, Warszawa 2008, s. 51; J. Grajewski, L. K. Paprzycki, M. Płachta, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I., Kraków 2003, s. 584; K. Szczechowicz, Podsłuch telefoniczny, s. 68–69; S. Hoc, Glosa do postanowienia SA w Warszawie z 18 maja 2007 r., II AKz 288/07, Prok. i Pr. 2009, z. 4, s. 173; M. Zbrojewska, Glosa do postanowienia SN z 25 marca 2010 r., I KZP 2/10, Lex/El 2010; D. Drajewicz, Zgoda następcza sądu na stosowanie kontroli operacyjnej, Prok. i Pr. 2009, z. 1, s. 93., jak i judykaturaPostanowienie SN z 25 marca 2010 r., I KZP 2/10, OSNKW 2010, nr 5, poz. 42; wyrok SA w Lublinie z 18 maja 2009 r., II AKa 122/08, LEX nr 523128; uchwała SA w Gdańsku z 4 maja 2006 r., ASDo 1/06, POSAG 2008, z. 1, s. 178; M. Zbrojewska, Glosa., opowiada się za niedopuszczalnością wykorzystywania materiałów z kontroli i utrwalania rozmów, jeżeli informacje te dotyczą tzw. przestępstw pozakatalogowych. Oznacza to, że zakres przedmiotowy kontroli i utrwalania rozmów obejmuje wyłącznie przestępstwo lub przestępstwa wskazane w art. 237 § 3 k.p.k. Należy podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby naruszenie konstytucyjnej zasady tajemnicy komunikowania się. Wszelkie wyjątki od tej zasady mają expressis verbis wynikać z przepisów ustawy, w żadnym zaś z przepisów ustawy takie uregulowanie nie jest przewidziane. Ponadto skoro w art. 237 § 3 k.p.k. wskazuje się rodzaje przestępstw, co do których możliwe jest zarządzenie podsłuchu, to wyliczenie straciłoby sens przy założeniu, że także co do innych przestępstw, niewymienionych w tym katalogu, możliwe jest stosowanie tejże instytucji. Wskazane przestępstwa z katalogu art. 237 § 3 k.p.k. stanowiłyby tylko pierwotną podstawę do zarządzenia podsłuchu i nie można wykluczyć, że także w przypadkach oczywiście nieuzasadnionych, aby następnie uzyskać informacje dotyczące innych przestępstw, niemieszczących się już w dyspozycji art. 237 § 3 k.p.k. Takie rozumienie zakresu przedmiotowego instytucji podsłuchu stanowiłoby zatem szerokie pole do nadużyć, które w istocie odbywałyby się w majestacie prawa, i oznaczałoby również pogwałcenie zasady proporcjonalności.

Słuszności stanowiska co do zakresu przedmiotowego podsłuchu nie zmienia fakt, że w ramach przestępstw wymienionych w katalogu art. 237 § 3 k.p.k. brak jest także poważnych i wysoce społecznie szkodliwych czynów, godzących w istotne dobra jednostki, jak choćby niektórych przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, w tym przestępstwa zgwałcenia (art. 197 k.k.) czy pedofilii (art. 200 k.k.). Brak możliwości stosowania podsłuchu w sprawach o takie przestępstwa nie może jednak uzasadniać stanowiska zezwalającego na ingerencję w podstawowe prawa człowieka, zagwarantowane w Konstytucji, i zastępowania woli ustawodawcy stosowaniem wykładni contra legem.

Za błędny należy uznać pogląd, że pozostawienie bez procesowej reakcji informacji uzyskanych w ramach instytucji podsłuchu o możliwości popełnienia przestępstwa innego niż wymienione w art. 237 § 3 k.p.k. może uzasadniać odpowiedzialność prokuratora za przestępstwo z art. 231 § 1 k.k. Prawidłowa interpretacja art. 237 k.p.k., w powiązaniu z art. 49 Konstytucji RP i z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, stanowi wręcz wymóg po stronie organów ścigania odstąpienia od dokumentowania i wykorzystywania procesowego informacji wykraczających swoim zakresem poza ramy dopuszczone ustawą. Przeciwne zachowanie organów ścigania mogłoby uzasadniać pociągnięcie ich przedstawicieli do odpowiedzialności dyscyplinarnej, jak również odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art. 231 § 1 k.k. w postaci przekroczenia uprawnień. Dodatkowo należy wskazać, że w wyniku nowelizacji przepisów Kodeksu postępowania karnego w zakresie kontroli i utrwalania rozmów o możliwości gromadzenia informacji wyłącznie co do przestępstw tzw. katalogowych przekonuje brzmienie nowego art. 237a k.p.k., który reguluje możliwość uzyskania tzw. następczej zgody sądu na wykorzystanie informacji uzyskanych na podstawie pierwotnie zarządzonego podsłuchu.

W trakcie stosowania podsłuchu w konkretnej sprawie może pojawić się problem co do możliwości wykorzystania informacji uzyskanych w wyniku kontroli i utrwalania rozmów na podstawie postanowienia sądu, lecz dotyczących innego przestępstwa, niewymienionego w treści orzeczenia, ale mieszczącego się w katalogu przestępstw wskazanych w dyspozycji art. 237 § 3 k.p.k.

Do nowelizacji k.p.k. z 4 lutego 2011 r. tylko art. 237 § 2 k.p.k. przewidywał możliwość uzyskania następczej zgody sądu na kontrolę i utrwalanie rozmów.

Nowelizacja k.p.k., poprzez dodanie art. 237a k.p.k., wprowadziła swoisty dualizm w sposobie uzyskania tzw. zgody następczej przez prokuratora. Aktualnie prokurator stoi przed wyborem zastosowania dotychczasowej instytucji z art. 237 § 2 k.p.k. albo też może oprzeć się na nowym przepisie – art. 237a k.p.k. Ten ostatni zakłada, że jeżeli w wyniku kontroli i utrwalania rozmów uzyskano dowód popełnienia przestępstwa wymienionego w art. 237 § 3 k.p.k., popełnionego przez osobę, wobec której kontrola była stosowana, innego niż objęte zarządzeniem kontroli albo popełnionego przez inną osobę, prokurator w czasie trwania kontroli albo nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia jej zakończenia może wystąpić do sądu z wnioskiem o wyrażenie zgody na jego wykorzystanie w postępowaniu karnym. Sąd wydaje postanowienie w przedmiocie wniosku w terminie 14 dni na posiedzeniu bez udziału stron. Przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, gdy na podstawie pierwotnie zarządzonego podsłuchu zostają uzyskane informacje dotyczące innej osoby, nieobjętej postanowieniem o podsłuchu, lub informacje dotyczące innego przestępstwa, mieszczącego się w katalogu z art. 237 § 3 k.p.k., ale innego niż to, co do którego pierwotnie zarządzono podsłuch. Mając na uwadze brzmienie art. 237a k.p.k., prokurator nie jest zobowiązany do występowania do sądu z wnioskiem o wyrażenie zgody na kontrolę i utrwalanie rozmów. Tym samym te „nowe” informacje są, niejako przy okazji, uzyskiwane na podstawie pierwotnej zgody sądu, wyrażonej co do innej osoby lub innego przestępstwa. W świetle powyższego podsłuch jest realizowany w zakresie szerszym, niż miało to wynikać ze zgody sądu, i dzieje się to poza kontrolą tegoż organu, co może budzić istotne wątpliwości o realizację funkcji gwarancyjnej dla obywatela, który może być poddany działaniu instytucji podsłuchu bez zgody i wiedzy sądu. Należy zauważyć, że takie rozszerzenie podsłuchu następuje bez aktywnej roli organów ścigania, które nie podejmują dodatkowych działań, w tym nie obejmują podsłuchem innej osoby, np. zakładając podsłuch na telefon innej osoby, ale korzystają z tego, że ta inna osoba przekazuje określone informacje, będące w sferze zainteresowania organów ścigania, osobie objętej uprzednio podsłuchem, jeżeli informacje te dotyczą tzw. przestępstw katalogowych. Druga sytuacja natomiast sprowadza się do uzyskania informacji o przestępstwie objętym pierwotnym podsłuchem (i dotyczącym przestępstw katalogowych), lecz popełnionym przez osobę, która nie jest objęta podsłuchem, czyli w wyniku tej czynności udaje się ustalić, że wprawdzie zostało popełnione przestępstwo katalogowe, co do którego zastosowano podsłuch, lecz nie zostało ono popełnione przez osobę, wobec której instytucję tę zastosowano, lecz przez inną osobę, z którą podsłuchiwany się kontaktował lub która kontaktowała się z podsłuchiwanym. Wydaje się, że nie można również wykluczyć i trzeciej sytuacji, a sprowadzającej się do tego, że w wyniku podsłuchu ustalono, iż popełniono inne przestępstwo katalogowe niż wskazane w postanowieniu sądu, które zostało popełnione przez inną osobę niż ta, wobec której podsłuch został pierwotnie zastosowany. Innymi słowy, w tym ostatnim przypadku chodzi o taki stan faktyczny, w którym zostaje ustalone na podstawie podsłuchu przestępstwo danej osoby, mimo że zarówno wobec niej, jak i popełnionego przez nią czynu nie stosowano w ogóle instytucji podsłuchu.

W trybie art. 237a k.p.k. prokurator, chcąc wykorzystać uzyskane we wskazany powyżej sposób informacje, ma obowiązek wystąpienia do sądu z wnioskiem o wyrażenie zgody na ich wykorzystanie w postępowaniu karnym. To prokurator decyduje, czy uzyskany w ten sposób materiał chce wykorzystać w toku procesu, i wówczas musi uzyskać zgodę sądu, czy też oprze się na innym materiale dowodowym, a informacje uzyskane w ramach podsłuchu dadzą co najwyżej impuls do podjęcia innych czynności dowodowych. Jeżeli prokurator zdecyduje się na wykorzystanie materiałów uzyskanych w ramach podsłuchu, to zobligowany jest do wystąpienia do sądu ze stosownym wnioskiem, z zachowaniem terminu ograniczonego czasem trwania kontroli, realizowanej na podstawie uprzedniej zgody sądu, albo nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia zakończenia tej kontroli. Ten ostatni termin jest dla prokuratora terminem maksymalnym, nieprzekraczalnym i nieprzywracalnym, a zatem jest to termin prekluzyjny. Przekroczenie tego terminu powoduje, że uzyskane informacje dotyczące owego „nowego” czynu nie mogą zostać wykorzystane jako dowody w procesie karnym. Postanowienie sądu zapada na posiedzeniu bez udziału stron w terminie 14 dni. Przyjąć należy, że termin ten, podobnie jak termin 5 dni wskazany w art. 237 § 2 k.p.k., jest dla sądu terminem instrukcyjnym.

W praktyce niepożądane byłoby zjawisko, gdyby prokurator, chcąc wyeliminować konieczność zachowania terminu 3 dni na wystąpienie do sądu o zatwierdzenie kontroli i utrwalania rozmów oraz ryzyko negatywnej decyzji sądu, skutkującej zniszczeniem wszystkich utrwalonych zapisów, opierał się częściej na informacjach uzyskiwanych na podstawie dyspozycji art. 237a k.p.k.

Należy ponadto wskazać, że o ile rozszerzenie granic podmiotowych podsłuchu może skłaniać do sięgnięcia przez prokuratora po dyspozycję art. 237 § 2 k.p.k., o tyle rozszerzenie czy zmiana granic przedmiotowych nie ma znaczenia dla uzyskania wskazanych informacji w drodze podsłuchu. W tym pierwszym bowiem przypadku może się okazać,  że określone informacje dotyczące danego przestępstwa mogą pochodzić od innej osoby, kontaktującej się tylko sporadycznie z osobą objętą podsłuchem, i w celu uzyskania wiarygodnych informacji na temat owego sprawcy i popełnionego przez niego przestępstwa zasadne może być przede wszystkim zastosowanie podsłuchu wobec niego, gdyż dotychczas stosowany podsłuch (wobec pierwotnie wskazanej w postanowieniu sądu osoby) może nie dać pożądanych rezultatów. Tym samym może zaistnieć konieczność rozszerzenia granic podmiotowych podsłuchu poprzez objęcie nim innej osoby, co będzie rodziło konieczność skorzystania przez prokuratora z dyspozycji art. 237 § 2 k.p.k.

W przypadku natomiast rozszerzenia granic przedmiotowych, sprowadzającego się do uzyskania informacji o innym przestępstwie (także katalogowym), ale popełnionym przez osobę objętą podsłuchem, nie będzie istniała konieczność sięgnięcia po art. 237 § 2 k.p.k. Prokurator bowiem, stosując podsłuch wobec określonej osoby, uzyskuje nowe informacje o innym przestępstwie obok lub zamiast informacji o przestępstwie, co do którego zastosowano podsłuch, a kwestią jego oceny będzie dopiero przydatność tych informacji w procesie, co z kolei może rodzić konieczność wystąpienia do sądu z wnioskiem o wyrażenie zgody na wykorzystanie tak uzyskanych materiałów w postępowaniu karnym.

Rozwiązanie przewidziane w art. 237a k.p.k. budzi wątpliwości co do przejrzystości procedur w zakresie możliwości uzyskiwania i wykorzystywania materiałów uzyskanych w wyniku stosowania instytucji podsłuchu, co więcej – może nawet rodzić wątpliwości co do zgodności z wymogami Konstytucji RP i gwarancjami zawartymi w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Obywatela, ponieważ osłabia gwarancje jednostki, utrudnia, a niekiedy wręcz uniemożliwia kontrolę niezawisłego sądu nad działaniami państwa, które wkraczają w sferę konstytucyjnych gwarancji obywatela. Dodatkowo należy jeszcze wskazać, że o ile art. 237 § 1 k.p.k. nie formułuje wprawdzie podstaw zastosowania podsłuchu, o tyle jednak wyznacza cel stosowania tej instytucji. Natomiast art. 237a k.p.k. nie przewiduje żadnych kryteriów, według których sąd ma zdecydować o wyrażeniu zgody na wykorzystanie informacji uzyskanych w ramach kontroli i utrwalania rozmów dla potrzeb postępowania karnego, co również należy ocenić krytycznie. Sąd wydający postanowienie w trybie art. 237a k.p.k. winien jednak opierać się na przesłankach z art. 237 § 1 k.p.k., aczkolwiek rozwiązanie to nie przyczynia się do realizacji praw osób, wobec których instytucja podsłuchu może być stosowana.

Zgodnie z poglądem SN występowanie w trakcie prowadzonej, a zarządzonej uprzednio lub zatwierdzonej przez sąd, kontroli i utrwalania rozmów, o poszerzenie tej kontroli lub sięganie w tym celu po konstrukcję zawartą w art. 237 § 2 k.p.k. nie jest konieczne, jeżeli ujawnią się w jej toku inne przestępstwa, przynależne także do katalogu przestępstw wskazanych w § 3 art. 237 k.p.k., ściśle jednak łączące się z tym przestępstwem lub tymi przestępstwami, co do których zastosowano kontrolę rozmów Wyrok SN z 3 grudnia 2008 r., V KK 195/08, OSNKW 2009, z. 2, poz. 17. .

Stanowisko to spotkało się z krytyką w doktrynie. Wskazuje się, że w orzeczeniu tym SN wprowadził nową przesłankę legalizującą podsłuch w postaci wymogu „ścisłego połączenia” przestępstw, uzasadniając odstąpienie od następczej zgody sądu na stosowanie podsłuchu. Warunkiem legalności stosowania podsłuchu jest ścisłe przestrzeganie zakresu podmiotowego i przedmiotowego podsłuchu, gdyż tylko wówczas można  mówić o spełnieniu gwarancji art. 49 Konstytucji RP. Nadto owa „nowa przesłanka” powoduje niebezpieczeństwo nadużyć poprzez stosowanie kryteriów nieprecyzyjnych i ocennych, co z kolei skutkuje tym, że nie spełnia konstytucyjnego wymogu ograniczenia wolności i praw obywatelskich przewidzianego w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP i w art. 8 ust. 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolnościJ. Skorupka, Krytycznie o stanowisku, s. 7–9..

Wydaje się, że stanowisko doktryny byłoby uzasadnione, gdyby założyć, że intencją SN była rozszerzająca interpretacja zgody następczej, co oznaczałoby, że określenie „przestępstw ściśle łączących się ze sobą” służyłoby stosowaniu podsłuchu co do przestępstw innych niż te, które zostały objęte już zgodą sądu na stosowanie podsłuchu. Analiza judykatu do takich wniosków jednak nie prowadzi. Sąd Najwyższy wskazuje bowiem, że wyrażenie zgody następczej sądu nie byłoby konieczne, gdy w ramach kontroli co do przestępstwa zorganizowanej grupy przestępczej trudniącej się kradzieżami samochodów i handlem nimi lub ich częściami ujawnia się jedynie, że te kradzieże i obrót tworzą w swym rozmiarze przestępstwa przeciwko mieniu znacznej wartości, a nie zachodzi potrzeba podmiotowego rozszerzenia kontroli Dokonując analizy przestępstw wskazanych w art. 237 § 3 k.p.k., trudno pokusić się o inny przykład, który nie uzasadniałby konieczności wyrażenia następczej zgody sądu na kontrolę i utrwalanie rozmów (pomijając szczególne uregulowania z art. 237a k.p.k.).. W analizowanym przypadku chodzi zatem o taki stan faktyczny, w którym występuje ontologicznie to samo zachowanie, a tylko z prawnego punktu widzenia może być mowa o więcej niż jednym czynie.

Dokonując oceny, czy w danym przypadku dopuszczalne jest zastosowanie podsłuchu przez pryzmat granic przedmiotowych, czyli czy w danym przypadku postępowanie przygotowawcze dotyczy przestępstw wymienionych w katalogu z art. 237 § 3 k.p.k., należy stanąć na stanowisku, że decyduje o tym zdarzenie faktyczne (historyczne) będące przedmiotem postępowania karnego. W szczególności sąd, przed wydaniem postanowienia o wyrażeniu zgody na kontrolę i utrwalanie rozmów, winien zbadać materiał dowodowy i ustalić, czy rzeczywiście uzasadnia on przyjęcie, że podstawą prowadzenia postępowania przygotowawczego na aktualnym etapie jest uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa tzw. katalogowego. Jeżeli w toku postępowania przygotowawczego materiał dowodowy będzie uzasadniał zmianę kwalifikacji prawnej czynu i czyn ten nie będzie mieścił się w katalogu przestępstw z art. 237 § 3 k.p.k., podsłuch winien zostać natychmiast przerwany. W związku z powyższym zdecydowanie krytycznie należy odnieść się do poglądu wyrażonego w doktrynie, że decydujące znaczenie dla oceny dopuszczalności wydania postanowienia na podstawie art. 237 § 1 i 2 k.p.k. ma kwalifikacja prawna przyjęta w postanowieniu o wszczęciu postępowania przygotowawczegoP. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2004, t. I, s. 969– 970..

IV. Zakres podmiotowy

Artykuł 237 § 4 k.p.k. reguluje zakres podmiotowy podsłuchu i zakłada, że kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych są dopuszczalne w stosunku do osoby podejrzanej, oskarżonego oraz w stosunku do pokrzywdzonego lub innej osoby, z którą może się kontaktować oskarżony albo która może mieć związek ze sprawcą lub z grożącym przestępstwem. Postanowienie o zarządzeniu kontroli i utrwalaniu rozmów powinno wskazywać, co do jakiego przestępstwa (katalogowego) stosowana jest kontrola oraz wskazywać osobę, której ma ona dotyczyć. Jeżeli danej osoby nie można określić imiennie, to należy ją wskazać co najmniej jako dysponenta określonego urządzenia służącego do komunikacji osobistej oraz sam nośnik informacji służący do rozmów, jakie mają podlegać kontroliPor. wyrok SN z 3 grudnia 2008 r., V KK 195/08. .

Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że skuteczne wypełnianie zadań procesowych, do jakich instytucja ta została powołana, następuje, jak wynika z brzmienia § 1 art. 237 k.p.k., poprzez kontrolę i utrwalanie „treści rozmów telefonicznych”. Wobec brzmienia przytoczonego zwrotu nieuprawnione byłoby założenie, że przyjęte rozwiązanie ustawowe dopuszcza kontrolę wypowiedzi jednego tylko uczestnika rozmowy, tzn. wypowiedzi tylko tej osoby, która wymieniona została przez sąd w postanowieniu wydanym na podstawie art. 237 § 1 i 3 k.p.k. Tego rodzaju interpretacja prowadziłaby do absurdalnej sytuacji, w której procesowe wykorzystanie wypowiedzi rozmówcy tej osoby zależałoby w każdym wypadku od wyrażenia przez sąd w tym względzie odrębnej zgody „następczej”Postanowienie SN z 25 marca 2010 r., I KZP 2/10.. Przyjęte przez SN stanowisko spotkało się z aprobatą M. Zbrojewska, Glosa., jak i krytykąJ. Skorupka, Krytycznie o stanowisku, s. 12–15. w doktrynie. To ostanie stanowisko zakłada, że nieuprawnione jest rozszerzanie katalogu osób, wobec których dozwolona jest kontrola i utrwalanie rozmów, bez wydania następczej zgody sądu, gdyż taki sposób postępowania może powodować naruszenie art. 237 § 4 k.p.k. poprzez stosowanie tej instytucji do osób tam niewymienionych, a ponadto w takim przypadku dochodzi do naruszenia norm konstytucyjnych i konwencyjnych, w tym prawa do prywatności. Oczywiste jest, że utrwalaniu podlega treść rozmowy prowadzonej przez osobę wymienioną w postanowieniu sądu z inną osobą, ale informacje pochodzące od osoby, która nie jest wskazana w postanowieniu sądu, nie mogą stanowić dowodu w sprawie.

Oceniając wyrażony przez SN pogląd, jak i głosy krytyczne, paradoksalnie należy zaaprobować oba stanowiska. Uwagi krytykujące stanowisko SN są na tyle zasadne, że słusznie odwołują się do wartości konstytucyjnych i niedopuszczalności wychodzenia poza granice podmiotowe zgody sądu wyrażonej w postanowieniu wydanym w stosunku do określonej osoby na kontrolę i utrwalanie rozmów. W świetle art. 237 § 1 i 2 k.p.k. interpretacja rozszerzająca zgodę sądu na kontrolę i utrwalanie rozmów osoby niewymienionej w postanowieniu sądu jest zatem niedopuszczalna, a w przypadku zastosowania tej instytucji do takiej osoby przesądza o nielegalności podsłuchu we wskazanym zakresie. Należy jednak zauważyć, że orzeczenie SN zostało wydane w szczególnej sytuacji procesowej i na tle konkretnego stanu faktycznego, gdy rzeczywiście występowanie o zgodę następczą do sądu było niecelowe W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania przez SN kontrola i utrwalanie rozmów były zastosowane odrębnie do dwóch podejrzanych, którzy wzajemnie się ze sobą komunikowali, i chodziło o możliwość wykorzystania informacji przekazywanych wzajemnie między nimi. W takim przypadku nie było żadnych przesłanek do występowania o zgodę następczą do sądu, gdyż wobec obu podejrzanych stosowany był legalnie podsłuch, czyli tym bardziej informacje przekazywane pomiędzy nimi mogły stanowić dowód w sprawie, po spełnieniu oczywiście zakresu przedmiotowego omawianej instytucji..

V. Podsumowanie

Nowelizację przepisów rozdziału 26 k.p.k., która weszła w życie z dniem 11 czerwca 2011 r., a dotyczącą analizowanego zagadnienia zakresu przedmiotowego i podmiotowego podsłuchu, należy ocenić krytycznie. Wprowadzenie alternatywnej możliwości wykorzystania materiałów pochodzących z czynności kontroli i utrwalania rozmów bez bieżącej kontroli sądu (art. 237a k.p.k.) może rodzić niebezpieczeństwo nadużyć ze strony organów postępowania przygotowawczego i negatywnie wpływać na efektywną realizację prawa do obrony, zwłaszcza na etapie postępowania przygotowawczego, w którym aktywność choćby obrońcy podejrzanego, determinowana także jego realnymi możliwościami działania, jest nierzadko bardzo pożądana, tym bardziej że sprawy, w których stosuje się omawianą instytucję, należą do spraw najpoważniejszych.