K orupcja w sporcie penalizowana jest w polskim porządku prawnym od roku 2003, kiedy to weszła w życie ustawa z 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw.Dz.U. nr 111, poz. 1061. Przedmiotowa ustawa wprowadziła do Kodeksu karnego nowy art. 296b, zawierający regulacje odnoszące się do sprzedajności i przekupstwa w sporcie.W artykule posługiwać się będę, za Andrzejem Markiem, pojęciami „sprzedajność” i „przekupstwo”, opisując typy czynów zabronionych z art. 46 ustawy. Jak się zdaje, sformułowania te lepiej oddają istotę tych typów, niż występujące alternatywnie w doktrynie prawa karnego terminy „łapownictwo bierne” i „łapownictwo czynne”. Mylące jest zwłaszcza pojęcie „łapownictwo bierne”, ponieważ sugeruje, że omawiany typ czynu zabronionego może być popełniony wyłącznie przez zaniechanie, co nie jest prawdą. Zob. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2007, teza 1 do art. 228, s. 429.

Po dziesięciu latach obowiązywania art. 296b k.k. ustawodawca zdecydował się na daleko idące zmiany w modelu odpowiedzialności za korupcję w sporcie w polskim porządku prawnym.

Zmiany dokonane zostały nową ustawą z 25 czerwca 2010 r. o sporcie,Dz.U. nr 127, poz. 857. Ustawa weszła w życie w dniu 16 października 2010 r. Dalej: „ustawa”. czyli aktem prawnym mającym w sposób kompleksowy regulować stosunki społeczne w tej dziedzinie życia społecznego.Ustawa zastąpiła obowiązujące poprzednio: ustawę z 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej (tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. nr 226, poz. 1675 z późn. zm.) – z wyjątkiem nieuchylonego art. 43 oraz ustawę z 29 lipca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym (Dz.U. nr 155, poz. 1298 z późn. zm.). Zgodnie z zawartą w art. 2 ust. 1 ustawy definicją „sportem są wszelkie formy aktywności fizycznej, które przez uczestnictwo doraźne lub zorganizowane wpływają na wypracowanie lub poprawienie kondycji fizycznej i psychicznej, rozwój stosunków społecznych lub osiągnięcie wyników sportowych na wszelkich poziomach”. Ustawa reguluje między innymi zasady ustrojowo-organizacyjne, na podstawie których działać mogą kluby sportowe (w tym uczniowskie kluby sportowe), związki sportowe i polskie związki sportowe. Normuje również zasady nadzoru ministra właściwego do spraw kultury fizycznej nad działalnością polskich związków sportowych, kwestie związane z narodowym ruchem olimpijskim i paraolimpijskim (w szczególności ustrój i organizację Polskiego Komitetu Olimpijskiego i Polskiego Komitetu Paraolimpijskiego), zasady wspierania sportu przez organy władzy publicznej, sprawy związane z bezpieczeństwem w sporcie, kwalifikacje zawodowe w sporcie (w szczególności kwalifikacje wymagane od trenerów i instruktorów), a także zwalczanie dopingu w sporcie (zwłaszcza poprzez powołanie do życia Komisji do Zwalczania Dopingu w Sporcie oraz przyznanie jej określonych zadań i kompetencji). Opisywana ustawa, będąca w swej istocie aktem prawnym, który należy zaliczyć do prawa administracyjnego materialnego, zawiera również rozdział 10, zatytułowany „Przepisy karne”. Uznając sport za szczególnie ważną dziedzinę życia społecznego oraz dostrzegając „nasilające się w ostatnich latach negatywne zjawiska w obszarze współzawodnictwa sportowego w Polsce”,Cytat z uzasadnienia rządowego projektu ustawy o sporcie (druk sejmowy nr 2313). ustawodawca zdecydował się na ustanowienie w nowej ustawie pięciu przepisów opisujących czyny zabronione, w tym czterech przepisów ustanawiających przestępstwa i jednego przepisu ustanawiającego wykroczenie.

Problematyki związanej ze zjawiskiem korupcji w sporcie dotyczą przepisy art. 46–49 ustawy. Zmiany w modelu odpowiedzialności karnej za zachowania korupcyjne w sporcie, istotnie rozszerzające tę odpowiedzialność, sprowadzały się do:

• uchylenia przepisu art. 296b k.k. (penalizującego sprzedajność i przekupstwo w sporcie) i ustanowienia w jego miejsce art. 46. Zmiana nie sprowadza się do prostego przeniesienia regulacji z Kodeksu karnego do ustawy o sporcie, lecz jest również merytoryczną modyfikacją modelu odpowiedzialności za korupcję sportową,
• ustanowienia art. 47, zawierającego nowy typ czynu zabronionego (polegający na wykorzystaniu w zakładach wzajemnych wiedzy o popełnieniu przestępstwa sprzedajności lub przekupstwa w sporcie),
• ustanowienia art. 48, zawierającego nowe typy biernej i płatnej czynnej protekcji w sporcie.

Ponadto w art. 49 ustanowiono szczególną klauzulę bezkarności dla sprawcy przestępstwa przekupstwa lub czynnej płatnej protekcji w sporcie, który zawiadomił organ powołany do ścigania przestępstw o fakcie przyjęcia korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy i ujawnił wszystkie istotne okoliczności popełnienia przestępstwa, zanim organ ten o nim się dowiedział. Przedmiotowa regulacja wzorowana jest na podobnych instytucjach, występujących w Kodeksie karnym.

Artykuły 46–49 ustawy o sporcie dotyczą typów czynów zabronionych, które można wspólnie określić mianem „przestępstw związanych z korupcją w sporcie”. Artykuły 46 i 48 zawierają typy czynów zabronionych (sprzedajność, przekupstwo, bierna i czynna płatna protekcja), które klasycznie zalicza się do przestępstw korupcyjnych.Por. C. Nowak, Korupcja w polskim prawie karnym na tle uregulowań międzynarodowych, Warszawa 2008. Można je określić jako przestępstwa korupcyjne sensu stricto. Z kolei nowe typy czynów zabronionych określone w art. 47, polegające na wykorzystaniu w zakładach wzajemnych wiedzy o popełnieniu przestępstwa sprzedajności lub przekupstwa w sporcie, można by określić jako przestępstwa korupcyjne sensu largo.

W niniejszym opracowaniu omówione zostaną następujące problemy:

1. przedmiotu ochrony przestępstw związanych z korupcją w sporcie,
2. zmiany kształtu przepisów dotyczących sprzedajności i przekupstwa w sporcie,Bez wątpienia z przestępstwami sprzedajności i przekupstwa w sporcie wiąże się wiele innych wątpliwości, jednak ich przedstawienie i szczegółowe omówienie nie mieściłoby się w ramach niniejszego opracowania. Tytułem przykładu wymienić można kwestię dopuszczalności zwyczajowych podarków wręczanych w związku z zawodami sportowymi. Zob. R. Zawłocki, (w:) O. Górniok, W. Kozielewicz, E. Pływaczewski, B. Kunicka- ‑Michalska, R. Zawłocki, B. Michalski, J. Skorupka, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 222–316, t. II, red. A. Wąsek, wyd. 3, Warszawa 2006, s. 1223. W podobnej kwestii por. również S. Parkitny, Problem korupcyjnego charakteru prezentu w obrocie gospodarczym a odpowiedzialność karna, (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. XV, red. L. Bogunia, Wrocław 2004, s. 119–134; M. Iwański, Zwyczaj jako „okoliczność wyłączająca bezprawność” wręczania lub przyjmowania prezentów przez pracowników służby zdrowia i nauczycieli, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2009, z. 1, s. 193–224.
3. interpretacji nowego typu czynu zabronionego („insider-gambling” – art. 47 ustawy) oraz
4. wykładni typów biernej i czynnej  płatnej protekcji w sporcie (art. 48 ustawy).

Wszystkie wymienione kwestie omówione zostaną również w kontekście kryminalnopolitycznego sensu nowych regulacji.

1. Przedmiot ochrony przepisów karnych ustawy o sporcie

Pierwszym problemem, którym należy się zająć, omawiając nowe przepisy karne zawarte w ustawie o sporcie, jest ich rodzajowy i indywidualny przedmiot ochrony. Jest to kwestia szczególnie ważna, przedmiot ochrony jest bowiem istotny przy dokonywaniu wykładni poszczególnych typów czynów zabronionych.

W rządowym projekcie ustawy proponowano, by przepisy ustanawiające normy prawnokarne umieścić nie w odrębnym rozdziale ustawy o sporcie, lecz w proponowanym nowym rozdziale XXXIIa, zatytułowanym „Przestępstwa przeciwko zasadom rywalizacji sportowej”. Ostatecznie w toku sejmowych prac nad projektem zrezygnowano z tego pomysłu, jednak wydaje się, że należy uznać, iż intencją ustawodawcy było wyraźne uwypuklenie, że podstawowym dobrem prawnym chronionym przez przepisy karne ustawy są zasady rywalizacji sportowej. Trzeba jednak przyjąć, że uczciwość rywalizacji sportowej i poszanowanie zasad fair play nie jest jedynym przedmiotem ochrony omawianych norm prawnokarnych. Uznać należy, że w pewnym zakresie dobrem prawnie chronionym przez przestępstwa związane z korupcją w sporcie są interesy gospodarcze podmiotów organizujących zawody sportowe, a także zakłady wzajemne odnoszące się do wyników zawodów sportowych.

2. Sprzedajność i przekupstwo w sporcie (art. 46 ustawy)

Ustanawiając nową ustawę o sporcie, ustawodawca zdecydował się na usunięcie z Kodeksu karnego art. 296b, dotyczącego sprzedajności i przekupstwa w sporcie. W miejsce usuniętego przepisu ustanowiono art. 46 ustawy, do którego przeniesiono typy sprzedajności (ust. 1) i przekupstwa (ust. 2). Ponadto art. 46 zawiera regulację tzw. wypadku mniejszej wagi (ust. 3) oraz typów kwalifikowanych polegających na przyjęciu albo żądaniu korzyści majątkowej znacznej wartości albo jej obietnicy (ust. 4 w zw. z ust. 1) albo na udzielaniu korzyści majątkowej znacznej wartości albo jej obietnicy (ust. 4 w zw. z ust. 2). Przeniesienie przepisów dotyczących korupcji w sporcie do nowej ustawy o sporcie było spowodowane założeniem, że właściwszym miejscem do kompleksowej regulacji wszystkich typów czynów zabronionych odnoszących się do sportu będzie ustawa szczególna regulująca tę dziedzinę życia społecznego. Nie można jednak przyjąć, że zmiana ta podyktowana była wyłącznie chęcią zgromadzenia wszystkich przepisów karnych dotyczących sportu w nowej ustawie. Uznać należy, że intencją ustawodawcy było wyraźne zasygnalizowanie, iż podstawowym przedmiotem ochrony przestępstw korupcyjnych w sporcie jest uczciwość rywalizacji sportowej. Tymczasem art. 296b k.k. umiejscowiony był w Rozdziale XXXVI k.k., grupującym „Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu”, co prowadziło dużą część doktryny do wniosku, że jego głównym przedmiotem ochrony jest obrót gospodarczy.Tak: P. Kardas, (w:) A. Barczak-Oplustil, M. Bielski, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 278–363 k.k., t. 3, red. A. Zoll, wyd. 3, Warszawa 2008, tezy 8–20 do art. 296b, s. 577–583; R. A. Stefański, Przestępstwo korupcji w sporcie profesjonalnym (art. 296b k.k.), Prok. i Pr. 2004, nr 2, s. 61–62. Według części autorów obrót gospodarczy nie był przedmiotem ochrony omawianego przepisu. Autorzy ci twierdzili, że przedmiotem ochrony jest przede wszystkim porządek publiczny [tak: R. Zawłocki, (w:) Kodeks, s. 1216–1217] lub uczciwość zawodów sportowych (tak: A. Marek, Kodeks karny, teza 1 do art. 296b, s. 545).   Wniosek ten był w pełni uzasadniony na gruncie art. 296b k.k., który penalizował korupcję, jeżeli pozostawała ona w związku „ze sportem profesjonalnym”. Tymczasem w nowym art. 46 ustawy o sporcie penalizowane są zachowania dotyczące nie tylko sportu zawodowego, ale także amatorskiego.

W art. 46 ust. 1 ustawy spenalizowana została tzw. sprzedajność w sporcie. Czynność sprawcza polegać może na „przyjęciu korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy”Interpretacja pojęć „przyjęcie”, „korzyść majątkowa”, „korzyść osobista” i „obietnica” przekraczałaby ramy tego opracowania. Patrz: J. Majewski, (w:) G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1–116 k.k., t. 1, red. A. Zoll, wyd. 3, Warszawa 2007, tezy 1–17 do art. 115 § 4, s. 1182–1186; A. Barczak-Oplustil, (w:) A. Barczak-Oplustil, M. Bielski, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 117–277 k.k., t. 2, red. A. Zoll, wyd. 3, Warszawa 2008, tezy 17–24 do art. 228, s. 966–969. lub na „żądaniu takiej korzyści albo jej obietnicy”. Przyjęcie lub żądanie korzyści albo jej obietnicy ma się dokonać „w związku z zawodami sportowymi organizowanymi przez polski związek sportowy lub podmiot działający na podstawie umowy zawartej z tym związkiem lub podmiot działający z jego upoważnienia” oraz „w zamian za nieuczciwe zachowanie, mogące mieć wpływ na wynik tych zawodów”. Znamiona przestępstwa sprzedajności w sporcie uległy znaczącej modyfikacji w porównaniu z brzmieniem art. 296b § 1 k.k., co doprowadziło do znacznego rozszerzenia zakresu podmiotowego, jak i przedmiotowego omawianego typu czynu zabronionego.

Z kolei odpowiedzialności za przestępstwo przekupstwa w sporcie (art. 46 ust. 2) podlega ten, kto w wypadkach określonych w ust. 1 udziela lub obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej. Pojęcie „w wypadkach określonych w ust. 1” rozumieć należy w ten sposób, że udzielenie lub obietnica udzieleniaCo do pojęć: „udzielenie” i „obietnica udzielenia” patrz: A. Barczak-Oplustil, (w:) Kodeks, tezy 5–7 do art. 229, s. 986–989. korzyści ma mieć miejsce „w związku z zawodami sportowymi organizowanymi przez polski związek sportowy lub podmiot działający na podstawie umowy zawartej z tym związkiem lub podmiot działający z jego upoważnienia” i „w zamian za nieuczciwe zachowanie, mogące mieć wpływ na wynik tych zawodów”. Uznać należy, że również zakres przedmiotowy przestępstwa przekupstwa w sporcie uległ znacznemu poszerzeniu. Przestępstwo określone w art. 46 ust. 2 ustawy jest nadal przestępstwem powszechnym, rozszerzeniu natomiast uległ przedmiot oddziaływania przestępstwa (będący tożsamy z podmiotem przestępstwa sprzedajności). Uchylony art. 296b § 1 k.k.Dotyczący przestępstwa sprzedajności w sporcie. był typem indywidualnym, którego dopuścić się mogła wyłącznie osoba uczestnicząca w profesjonalnych zawodach sportowych lub zawody takie organizująca. Powszechnie przyjmowało się, że zakresem podmiotowym tego typu objęte były takie osoby, jak zawodnik, trener, działacz organizujący zawody. Zdecydowana większość doktryny prawa karnego obejmowała również pojęciem „uczestnik” profesjonalnych zawodów sportowych osobę sędziującą takie zawody.Tak: P. Kardas, (w:) Kodeks, tezy 35 i 38 do art. 296b, s. 589 i 591; R. A. Stefański, Przestępstwo, s. 66; R. Zawłocki, (w:) Kodeks, s. 1226; A. Dalecka, M. Michalski, Sędzia sportowy jako podmiot przestępstwa korupcji w sporcie profesjonalnym (art. 296b § 1 k.k.), (w:) Problemy współczesnej kryminalistyki, t. XIII, red. E. Gruza, Warszawa 2009, s. 31–37. Istniał jednak również pogląd, w myśl którego sędziego nie można było uznać ani za uczestnika, ani za organizatora zawodów, co powodowało, że nie był on objęty zakresem podmiotowym art. 296b § 1 k.k.Tak: J. Postulski, M. Ruciński, Odpowiedzialność sędziego sportowego za przyjęcie łapówki, Prok. i Pr. 2007, z. 9, s. 59–69.  Stwierdzić należy, że typ czynu zabronionego opisany w art. 46 ust. 1 ustawy stał się przestępstwem powszechnym. W przeciwieństwie do poprzednio obowiązującego art. 296b § 1 k.k., aktualnie za przestępstwo sprzedajności w sporcie odpowiadać będzie mógł każdy.

Warunkiem odpowiedzialności z art. 46 ust. 1 ustawy jest dokonanie czynności sprawczej „w zamian za nieuczciwe zachowanie mogące mieć wpływ na wynik zawodów sportowych organizowanych przez polski związek sportowy lub podmiot działający na podstawie umowy zawartej z tym związkiem lub podmiot działający z jego upoważnienia”. Oznacza to, że ustalenie, czy dana osoba może odpowiadać za przestępstwo, będzie wymagało w każdym przypadku wnikliwego rozważenia, czy nieuczciwe zachowanie, w zamian za które przyjęto korzyść lub żądano korzyści albo jej obietnicy, mogło wywrzeć wpływ na wynik zawodów sportowych. Ocena taka będzie dokonywana ad casu i trudno w tej kwestii przyjąć jednoznaczne jej kryteria. Pojęcie „nieuczciwe zachowanie, mogące mieć wpływ na wynik zawodów” występowało również na gruncie art. 296b § 1 k.k. Wyraża ono „specyficzny ekwiwalent korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy”.P. Kardas, (w:) Kodeks, teza 51 do art. 296b, s. 593. W pełni aktualne pozostają te wypowiedzi doktryny prawa karnego, które przy dokonywaniu wykładni omawianego pojęcia nakazują badać, czy nieuczciwe zachowanie stanowiące ekwiwalent przyjętej lub żądanej korzyści albo jej obietnicy ma w sobie potencjał do zmiany wyniku zawodów sportowych.Tamże. Chodzi zatem o wykazanie, że sprawca ma faktyczną możliwość wpłynięcia swoim zachowaniem na wynik zawodów. Bez znaczenia przy tym jest fakt, czy owo zachowanie faktycznie zaistniało. Przestępstwo z art. 46 ust. 1 ustawy jest bowiem dokonane w momencie przyjęcia lub żądania korzyści albo jej obietnicy, a dla jego bytu nie jest wymagane faktyczne nastąpienie nieuczciwego zachowania, ani też by zachowanie to faktycznie wpłynęło na wynik zawodów.Podobnie na gruncie art. 296b § 1 k.k.: P. Kardas, (w:) Kodeks, tezy 51–53 do art. 296b, s. 593–594; R. Zawłocki, (w:) Kodeks, s. 1222–1223; R. A. Stefański, Przestępstwo, s. 63–64. Przy ocenie, czy zachowanie stanowiące ekwiwalent łapówki jest „nieuczciwe”, należy zbadać, czy jest ono „sprzeczne z obowiązującymi w sporcie zasadami współzawodnictwa, określonymi zarówno przez przepisy ustawowe, akty podustawowe, regulacje przyjmowane przez polskie związki sportowe, jak i wynikające z powszechnie przyjmowanych reguł uprawiania sportu, w tym w szczególności zasad fair play”.P. Kardas, (w:) Kodeks, teza 52 do art. 296b, s. 593. Podobnie: R. Zawłocki, (w:) Kodeks, s. 1222; R. A. Stefański, Przestępstwo, s. 63. Zachowaniem nieuczciwym będzie również zachowanie naruszające powszechnie akceptowane zasady etyki.R. A. Stefański, Przestępstwo, s. 62; P. Kardas, (w:) Kodeks, teza 53 do art. 296b, s. 593. Powstaje przy tym pytanie, czy może zostać uznane za „nieuczciwe” zachowanie polegające na wzmożeniu starań w celu odniesienia zwycięstwa w zawodach sportowych. Praktyka tzw. afery korupcyjnej w piłce nożnej wskazuje na przykłady, w których przed ważnymi meczami zawodnikom jednego z mających rywalizować klubów piłkarskich obiecywano specjalne „premie” za odniesienie zwycięstwa, przy czym obiecującymi były osoby związane z klubem trzecim, będącym w sytuacji bezpośredniej rywalizacji ligowej z klubem przeciwnika (np. w walce o utrzymanie). Można również łatwo wyobrazić sobie sytuację, w której osoba zainteresowana uzyskaniem konkretnego wyniku zawodów sportowych po obstawieniu na ten wynik wielkiej sumy pieniędzy we wzajemnych zakładach bukmacherskich lub mających charakter totalizatora obieca „premię” za zwycięstwo zawodnikom klubu, który został przez nią obstawiony. Wydaje się, że w takich sytuacjach nie może być mowy o realizacji znamion przestępstwa korupcji biernej w sporcie. Do istoty rywalizacji sportowej należy, zgodnie z coubertinowską dewizą „citius, altius, fortius” (szybciej, wyżej, mocniej), wzmożenie wysiłków w celu osiągnięcia jak najlepszego wyniku sportowego i pokonania przeciwnika. Nigdy zatem zachowanie zawodnika usiłującego osiągnąć jak najlepszy wynik (nawet jeśli jest to wynikiem obiecanej mu specjalnej gratyfikacji finansowej) nie będzie zachowaniem sprzecznym z zasadami rywalizacji sportowej, a zatem zachowaniem „nieuczciwym”. Automatycznie również osoba wręczająca w takiej sytuacji korzyść lub ją obiecująca nie może być uznana za sprawcę przestępstwa czynnej korupcji w sporcie z art. 46 ust. 2 ustawy.

W praktyce sprawcami przestępstwa opisanego w art. 46 ust. 1 ustawy najczęściej będą zapewne zawodnicy lub osoby organizujące zawody spełniające warunki opisane w przepisie. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której zachowania takiego będzie mogła podjąć się inna osoba (np. lekarz podający zawodnikowi za jego zgodą środek dopingujący w zamian za korzyść majątkową, osoba posiadająca faktyczny wpływ na zawodników, której nieuczciwe zachowanie może polegać na ich nakłonieniu do gorszej gry, albo też działająca wspólnie i w porozumieniu grupa kibiców danej drużyny, wszczynająca burdy na własnym stadionie po to, by sędzia przerwał mecz i przyznał walkower drużynie przeciwnej). Na gruncie aktualnie obowiązującego stanu prawnego nie ulega również wątpliwości, że osobą, której nieuczciwe zachowanie może wpłynąć na wynik zawodów, jest sędzia sportowy. Wydaje się jednak, że należy zachować szczególną ostrożność w ocenie potencjalnych nieuczciwych zachowań osób niebędących osobami organizującymi, sędziującymi, czy też uczestniczącymi w zawodach. Organ procesowy w każdej sytuacji powinien tu dokonać szczególnie wnikliwej oceny, czy zachowanie takich osób mogło w jakikolwiek sposób wywrzeć wpływ na wynik zawodów.

Pozytywnie należy ocenić fakt, że na gruncie obowiązującego stanu prawnego nie może już być wątpliwości co do statusu sędziego sportowego jako podmiotu przestępstwa korupcji w sporcie. Uznać również należy, że rozszerzenie zakresu podmiotowego typu czynu zabronionego na osoby niezwiązane formalnie z podmiotami organizującymi zawody sportowe przyczynić się może do zwiększenia skuteczności walki z korupcją w sporcie. Niejednokrotnie bowiem w realiach tzw. afery korupcyjnej w piłce nożnej mieliśmy do czynienia z sytuacją, w której w procederze korupcyjnym uczestniczyły (lub wręcz go kreowały) osoby niezwiązane żadnymi formalnymi więzami z Polskim Związkiem Piłki Nożnej, czy też z działającymi w jego ramach klubami sportowymi. Rozszerzenie penalizacji może zatem przynieść tu pewne efekty. Należy jednak zastanowić się, czy przyjęte rozwiązanie spełnia wymogi gwarancyjne właściwe prawu karnemu. Za wątpliwą z tego punktu widzenia należy uznać sytuację, w której interpretację pojęcia „osoby, której nieuczciwe zachowanie może wywrzeć wpływ na wynik zawodów sportowych”, pozostawiono w gestii organów procesowych, które będą jej dokonywały od przypadku do przypadku. Nie może ulegać wątpliwości, że gwarancyjnym standardom prawa karnego lepiej odpowiadało rozwiązanie przyjęte w uchylonym przepisie art. 296b § 1 k.k. Niestety zatem stwierdzić należy, że choć projektodawcom ustawy o sporcie przyświecały słuszne intencje, to wylali oni dziecko z kąpielą.

Odpowiedzialności z art. 296b § 1 k.k. podlegać mogła jedynie osoba organizująca profesjonalne zawody sportowe lub uczestnicząca w nich, podczas gdy na gruncie art. 46 ust. 1 ustawy odpowiadać może osoba działająca w związku z zawodami sportowymi organizowanymi przez polski związek sportowy lub podmiot działający na podstawie umowy zawartej z tym związkiem lub podmiot działający z jego upoważnienia. W doktrynie prawa karnego brak było jasności co tego, jak należy rozumieć znamię „profesjonalne zawody sportowe”. Wiązało się to z faktem, że w roku 2005, po wejściu w życie ustawy z 29 lipca 2005 r. o sporcie kwalifikowanym, z polskiego systemu prawnego zniknęło pojęcie „sportu profesjonalnego” (zawarte w uchylonym art. 3 ust. 4 i 5 ustawy z 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej), które używane było uprzednio do definiowania pojęcia „profesjonalne zawody sportowe”. Wedle obowiązującego do 2005 r. art. 3 ustawy o kulturze fizycznej sport profesjonalny stanowił rodzaj sportu wyczynowego i był formą aktywności człowieka, mającą na celu doskonalenie jego sił psychofizycznych, indywidualnie lub zbiorowo, według reguł umownych, podejmowaną dobrowolnie, w drodze rywalizacji, dla uzyskania maksymalnych wyników sportowych i uprawianą w celach zarobkowych. Ustawa o sporcie kwalifikowanym posługiwała się pojęciem „sportu kwalifikowanego” zamiast „sportu profesjonalnego”. Pojęcie to miało odmienne znaczenie od używanego poprzednio i oznaczało „formę aktywności człowieka związaną z uczestnictwem we współzawodnictwie sportowym, organizowanym lub prowadzonym w określonej dyscyplinie sportu przez polski związek sportowy lub podmioty działające z jego upoważnienia” (art. 3 ust. 3 ustawy o sporcie kwalifikowanym). Zaistniał zatem brak skorelowania między pojęciami używanymi w ustawie o sporcie kwalifikowanym („sport kwalifikowany”) i w Kodeksie karnym („profesjonalne zawody sportowe”), co doprowadziło do wątpliwości co do zakresu znaczeniowego pojęcia „profesjonalne zawody sportowe”. Wedle dominującego ujęcia, do którego zwolenników zaliczyć należy Piotra Kardasa,P. Kardas, (w:) Kodeks, tezy 24–25 do art. 296b, s. 584–585. Marka Kulika,M. Kulik, (w:) M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, M. Mozgawa, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, red. M. Kulik, wyd. 2, Warszawa 2007, teza 2, s. 586. Roberta Zawłockiego,Tamże, s. 1214–1215 i 1219. Szymona TarapatęS. Tarapata, (Nie)profesjonalne zawody sportowe?, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2009, z. 1, s. 239. (choć stanowisko dwóch ostatnich autorów jawi się dość niejasno i miejscami wewnętrznie sprzecznie), wykładnia przedmiotowego wyrażenia powinna była być dokonywana poprzez jego utożsamienie z definicją „sportu kwalifikowanego”, z tym jednak zastrzeżeniem, że zakres karnoprawnej ochrony nie obejmował sportu amatorskiego oraz wyczynowego, nieuprawianego w celach zarobkowych. Główne argumenty za zawężeniem omawianego pojęcia do sportu uprawianego w celach zarobkowych miały swoją podstawę przede wszystkim w wykładni językowej przymiotnika „profesjonalny”.P. Kardas, (w:) Kodeks, teza 24 do art. 296b, s. 584–585, S. Tarapata, (Nie)profesjonalne, s. 232–233. Do innych wniosków dochodzili Andrzej MarekA. Marek, Kodeks karny, teza 3, s. 545–546. i Andrzej J. Szwarc,A. J. Szwarc, Odpowiedzialność karna za praktyki korupcyjne w sporcie, (w:) Korupcja w sporcie, red. A. J. Szwarc, Poznań 2008, s. 190. według których dla przyjęcia, że zawody miały charakter „profesjonalny”, wystarczyło spełnienie warunku, że zawody mają charakter „sportu kwalifikowanego” w rozumieniu ustawy o sporcie kwalifikowanym. Na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego należy opowiedzieć się za poglądem pierwszym, jako lepiej uzasadnionym, łączącym wyniki wykładni językowej pojęcia „profesjonalny”, i systemowej, odwołującej się do pojęć używanych w ustawie o sporcie kwalifikowanym.

Brak użycia w nowym art. 46 ust. 1 ustawy o sporcie wyrażenia „profesjonalne zawody sportowe” i zastąpienie go pojęciem „zawodów sportowych organizowanych przez polski związek sportowy lub podmiot działający na podstawie umowy zawartej z tym związkiem lub podmiot działający z jego upoważnienia” bez wątpienia prowadzi do rozszerzenia zakresu przedmiotowego przestępstwa korupcji w sporcie. Interpretacji pojęcia „zawody sportowe” należy dokonywać z uwzględnieniem definicji legalnej pojęcia „sport”, zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy. Zawodami sportowymi będą zatem zorganizowane formy aktywności fizycznej wpływające na wypracowanie lub poprawienie kondycji fizycznej i psychicznej, rozwój stosunków społecznych lub osiągnięcie wyników sportowych na wszelkich poziomach. Z językowego znaczenia pojęcia „zawody” wynika, że dodatkowym celem tak opisanych form aktywności fizycznej ma być osiągnięcie zwycięstwa, co należy do istoty współzawodnictwa.Zgodnie ze znaczeniem słownikowym „zawody” to „impreza sportowa, w której zawodnicy rywalizują, aby wyłonić zwycięzcę” – Uniwersalny słownik języka polskiego PWN, t. 4, red. S. Dubisz, Warszawa 2003, s. 919. Nie każde tak zdefiniowane zawody sportowe organizowane przez polski związek sportowy lub podmiot działający na podstawie umowy z nim zawartej lub z jego upoważnienia mają taki charakter, że uczestniczą w nich zawodnicy zajmujący się zawodowo daną dyscypliną sportu. Polskie związki sportowe organizują bowiem zawody sportowe na różnych poziomach, część z nich ma charakter w pełni amatorski, część wyczynowy, jednak startujący w nich zawodnicy nie uprawiają sportu jako swojego głównego zajęcia zarobkowego. Usunięcie z typu korupcji biernej w sporcie przymiotnika „profesjonalny” w sposób jednoznaczny oznacza, że dokonano penalizacji zachowań korupcyjnych również w tego rodzaju zawodach sportowych, pod tym wszakże warunkiem, iż zorganizowane zostaną przez polski związek sportowy lub z jego upoważnienia. Pojęcie polskiego związku sportowego wyjaśnione zostało w art. 6 i n. ustawy i oznacza związek sportowy utworzony za zgodą ministra właściwego do spraw kultury fizycznej przez co najmniej trzy kluby sportowe w celu organizowania i prowadzenia współzawodnictwa w danym sporcie. Polskim związkom sportowym przyznany został monopol na organizowanie i prowadzenie współzawodnictwa sportowego o tytuł Mistrza Polski lub Puchar Polski w danym sporcie, ustanawianie i realizację reguł sportowych, organizacyjnych i dyscyplinarnych we współzawodnictwie sportowym organizowanym przez związek, powołanie kadry narodowej oraz przygotowanie jej do igrzysk olimpijskich, igrzysk paraolimpijskich, igrzysk głuchych, mistrzostw świata lub mistrzostw Europy, reprezentowanie tego sportu w międzynarodowych organizacjach sportowych, a także używanie w stroju reprezentacji kraju wizerunku orła ustalonego dla godła (art. 13 ust. 1 i 2 ustawy). Zgodnie z ustawą polski związek sportowy może utworzyć ligę zawodową, zarządzaną przez osobę prawną działającą w formie spółki kapitałowej, z którą związek ma obowiązek zawarcia umowy określającej zasady funkcjonowania ligi zawodowej (art. 15 ustawy). Bez wątpienia zatem zawody sportowe organizowane przez spółkę kapitałową zarządzającą ligą zawodową, z którą polski związek sportowy zawarł odpowiednią umowę, mieszczą się w pojęciu użytym w art. 46 ust. 1 ustawy. Tytułem przykładu wymienić tu można zawody organizowane przez spółki: Ekstraklasa S.A. (ekstraklasa piłkarska), Polska Liga Siatkówki S.A., Polska Liga Koszykówki S.A., czy też Ekstraliga Sp. z o.o. (najwyższa klasa rozgrywkowa w zawodach żużlowych). Z kolei zawodami organizowanymi przez podmiot działający z upoważnienia polskiego związku sportowego będą głównie rozgrywki odbywające się na szczeblu lokalnym, a organizowane przez podmioty należące do danego PZS (np. rozgrywki w ramach lig piłkarskich, organizowane przez okręgowe związki piłki nożnej).

Należy negatywnie ocenić rozszerzenie zakresu odpowiedzialności za przestępstwa korupcji czynnej i biernej w sporcie na zachowania związane z zawodami nieprofesjonalnymi oraz jednoczesne podwyższenie sankcji karnej. Choć pogląd o potrzebie rozszerzenia penalizacji na takie zachowania był wyrażany w doktrynie,S. Tarapata, (Nie)profesjonalne, s. 244–245; M. Urbański, głos w dyskusji podczas XII konferencji naukowej Polskiego Towarzystwa Prawa Sportowego pt. „Korupcja w sporcie”, odbytej 19 października 2007 r. w Poznaniu, (w:) Korupcja w sporcie, red. A. J. Szwarc, Poznań 2008, s. 210–211. wydaje się on niesłuszny, zwłaszcza w kontekście wysokości sankcji za przestępstwa korupcyjne w sporcie. O ile uzasadnione byłoby stworzenie typu uprzywilejowanego obejmującego omawiane przypadki, o tyle rozszerzenie penalizacji wraz z jednoczesnym podniesieniem sankcji karnej doprowadziło, moim zdaniem, do zachwiania równowagi między dobrami prawnymi chronionymi przez prawo karne. Przestępstwo z art. 296b § 1 i 2 k.k. zagrożone było w poprzednio obowiązującym stanie prawnym karą od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności. Tymczasem w myśl aktualnie obowiązującego art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o sporcie ustawowe zagrożenie wynosi od 6 miesięcy do 8 lat pozbawienia wolności. Nastąpiło zatem znaczące podniesienie zarówno dolnej, jak i górnej granicy ustawowego zagrożenia. Ustawowe zagrożenie typu przestępstwa korupcji w sporcie, dotychczas równe zagrożeniu za przestępstwo korupcji gospodarczej (art. 296a § 1 i 2 k.k.), aktualnie zrównało się z zagrożeniem za przestępstwo korupcji publicznej biernej i czynnej w ich typach podstawowych (art. 228 § 1 i art. 229 § 1 k.k.). Jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu ustawy, zdaniem projektodawców „problem korupcji w sporcie jest zjawiskiem o takim samym stopniu społecznej szkodliwości, co przestępstwa korupcyjne wśród funkcjonariuszy publicznych czy osób pełniących funkcje publiczne”.Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o sporcie. Twierdzenie to wydaje się oczywiście niesłuszne. Zasady uczciwości rywalizacji sportowej, będące rodzajowym przedmiotem ochrony przepisów zawartych w art. 46 ustawy, nie są dobrem o równej wartości z prawidłowością funkcjonowania instytucji państwowych i samorządu terytorialnego. Sport bowiem, choć jest ważną ze społecznego punktu widzenia formą rozrywki i spędzania wolnego czasu, nie może równać się swą wagą z działalnością instytucji państwowych czy samorządowych, wkraczającą w sposób niezwykle istotny w życie każdego obywatela. Dlatego rozwiązanie przyjęte w art. 46 ustawy, polegające na jednoczesnym rozszerzeniu odpowiedzialności karnej i znaczącym podwyższeniu sankcji, wydaje mi się prowadzić do swoistego „chaosu aksjologicznego” w systemie prawa karnego.

Na gruncie uchylonego art. 296b § 1 k.k. wyrażano pogląd, że ochronie na podstawie tego przepisu podlegały nie tylko profesjonalne zawody sportowe, lecz także zawody organizowane na podstawie aktów prawnych państw obcych.R. Zawłocki, (w:) Kodeks, s. 1219. Stanowisko takie należy uznać za niesłuszne na gruncie aktualnie obowiązującego stanu prawnego. Ustawa wyraźnie wymaga, by czynność sprawcza dokonała się w związku z zawodami sportowymi organizowanymi przez polski związek sportowy (lub ewentualnie przez podmiot działający na podstawie umowy z tym związkiem lub z jego upoważnienia). Warto w tym kontekście przywołać pogląd S. Tarapaty,S. Tarapata, (Nie)profesjonalne, s. 229–230, 235–236 i 240. wyrażającego na gruncie art. 296b § 1 k.k. wątpliwości co do możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności sprawcy działającego w związku z zawodami sportowymi organizowanymi przez międzynarodowe federacje, do których należą polskie związki sportowe (tytułem przykładu wymienić można rozgrywki w ramach europejskich pucharów w sportach zespołowych, czy też mistrzostwa Europy w piłce nożnej). Przy dominującym w doktrynie prawa karnego ujęciu nie można było pociągnąć do odpowiedzialności karnej sprawcy przyjmującego lub wręczającego łapówkę w związku z tego rodzaju zawodami sportowymi. Federacje międzynarodowe nie organizują bowiem na terenie Polski zawodów sportowych „z upoważnienia polskich związków sportowych”. Wydaje się, że pogląd autora nie jest słuszny, zarówno na gruncie poprzedniego, jak i aktualnego stanu prawnego. Zgodzić się należy z S. Tarapatą, że to nie polski związek sportowy jest głównym organizatorem tego rodzaju zawodów sportowych, jest nim bowiem odpowiednia federacja międzynarodowa (np. UEFA). Nie można jednak zaprzeczyć, że polski związek sportowy z upoważnienia federacji dokonuje w związku z wymienionymi zawodami licznych czynności prawnych i faktycznych, podpadających pod zakres znaczeniowy terminu „organizować”. Mimo że polski związek jest tu „wykonawcą” poleceń międzynarodowej centrali, zawody takie można, moim zdaniem, uznać za „zawody organizowane przez polski związek sportowy”. Stwierdzenie takie wydaje się szczególnie ważne w kontekście mającego się odbyć częściowo w Polsce turnieju finałowego piłkarskich mistrzostw Europy „EURO 2012”. Moim zdaniem zrealizowanie czynności sprawczych czynów opisanych w art. 46 ust. 1–4 ustawy w związku z meczami EURO 2012 odbywającymi się w Polsce podpadać będą pod dyspozycje wynikających z nich norm sankcjonowanych.

Kolejną zmianą prowadzącą do rozszerzenia zakresu przedmiotowego przepisu określającego korupcję bierną w sporcie było wprowadzenie nowego znamienia czynności wykonawczej, obok znamienia „przyjmuje”, występującego na gruncie uchylonego art. 296b § 1 k.k. Artykuł 46 ust. 1 ustawy o sporcie obok powyższego znamienia przewiduje również alternatywną formę dokonania czynności sprawczej, polegającą na „żądaniu korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy”. W rozwiązaniu tym ustawodawca wzorował się na unormowaniu korupcji biernej w sektorze publicznym, w którym w § 4 art. 228 k.k. przewiduje się odpowiedzialność za żądanie korzyści albo jej obietnicy. Rozwiązanie takie występuje również na gruncie korupcji w obrocie gospodarczym w art. 296a § 1 k.k. Na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego wyrażano w doktrynie pogląd,R. A. Stefański, Przestępstwo, s. 64; R. Zawłocki, (w:) Kodeks, s. 1221–1222. że zachowanie polegające na żądaniu udzielenia korzyści albo jej obietnicy można kwalifikować jako usiłowanie przestępstwa z art. 296b § 1 k.k. (art. 13 § 1 k.k.). Wydaje się jednak, że nie każde zachowanie polegające na żądaniu korzyści albo jej obietnicy można było zakwalifikować jako bezpośrednie zmierzanie do ich przyjęcia. Pojęcie „żądania” interpretować należy podobnie jak na gruncie pozostałych występujących w systemie prawnym typów korupcji biernej. Podzielić należy pogląd Agnieszki Barczak-Oplustil, zgodnie z którym „żądanie korzyści wskazuje natomiast na pewną stanowczość, zdecydowanie, którymi musi się charakteryzować zachowanie osoby”.A. Barczak-Oplustil, (w:) Kodeks, teza 43 do art. 228, s. 977. Zdaniem autorki „sytuacja, w której osoba, pełniąc funkcję publiczną, tylko ujawnia gotowość przyjęcia korzyści, nie wystarcza do uznania jej zachowania jako żądania”.Tamże. Wydaje się, że pogląd ten jest w pełni uzasadniony w świetle wykładni językowej.

Zmianę polegającą na dodaniu nowego znamienia czynności sprawczej („żąda”) ocenić należy pozytywnie. Zachowanie sprawcy żądającego korzyści albo jej obietnicy w zamian za nieuczciwe zachowanie, mogące wypaczyć wynik rywalizacji sportowej, uznać należy za wysoce szkodliwe społecznie. Przewyższa ono swoją społeczną szkodliwością zachowanie polegające na samym przyjęciu korzyści albo jej obietnicy. W tej sytuacji bowiem to sprawca korupcji „biernej” jest inicjatorem zmowy korupcyjnej, a zachowanie sprawcy korupcji „czynnej” jest jedynie koniecznym dopełnieniem jego żądania. Nieracjonalne byłoby zatem utrzymywanie penalizacji jedynie przyjmowania korzyści albo jej obietnicy w sytuacji braku penalizacji zachowania o większym nasileniu bezprawia (lub penalizacji wyłącznie na podstawie przepisów o usiłowaniu).

Kolejną zmianą w kształcie korupcji w sporcie jest dodanie w art. 46 ustawy o sporcie typu kwalifikowanego zarówno korupcji biernej, jak i czynnej (ust. 2). Znamieniem kwalifikującym jest „znaczna wartość” przyjętej, żądanej lub obiecanej korzyści majątkowej. Również ta zmiana wzorowana była na regulacji korupcji w sektorze publicznym, zawierającej odpowiednie typy kwalifikowane (art. 228 § 5 i art. 229 § 4 k.k.). Wobec braku zdefiniowania w kodeksowym słowniczku ustawowym pojęcia „korzyść znacznej wartości” (art. 115 k.k. zawiera wyłącznie definicje „mienia znacznej wartości” oraz „znacznej szkody”) możliwe są dwa sposoby jego wykładni. W myśl pierwszego stanowiska Wyrażanego między innymi przez A. Zolla, (w:) Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. 2, wyd. 1, red. A. Zoll, Kraków 1999, s. 752; R. Górala, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, wyd. 5, Warszawa 2007, s. 307; A. Marka, Prawo karne, Warszawa 2004, s. 407.przy ustalaniu, czy korzyść majątkowa miała znaczną wartość, należy skorzystać z definicji „mienia znacznej wartości” wyrażonej w art. 115 § 5 k.k. Według poglądu przeciwnegoDo zwolenników którego zaliczyć należy O. Górniok, (w:) Kodeks, s. 64; A. Barczak-Oplustil, (w:) Kodeks, teza 48 do art. 228, s. 979. omawiane znamię ma charakter ocenny. Zdaniem A. Barczak-Oplustil, „gdyby ustawodawca chciał, aby termin «znaczna» przy korzyściach majątkowych miał takie samo znaczenie jak przy mieniu czy szkodzie, to by rozszerzył zakres tego pojęcia także na korzyści”.A. Barczak-Oplustil, (w:) Kodeks, teza 48 do art. 228, s. 979. W moim przekonaniu za słuszny należy uznać pogląd pierwszy, a użyty przez autorkę argument wydaje się nieprzekonywający. Definiując pojęcie „mienia znacznej wartości”, ustawodawca przesądził, co według niego oznacza pojęcie „znaczna wartość”. Mieniem znacznej wartości jest mienie, którego wartość w czasie popełnienia czynu zabronionego przekracza 200 000 zł (art. 115 § 5 k.k.). Eliminując z definiendum i definiensa występujące w obu częściach definicji pojęcie „mienie”, otrzymujemy definicję „znacznej wartości”.Jest to zatem wartość przekraczająca w chwili popełnienia czynu zabronionego 200 000 zł. Dlatego też ustawodawca nie musiał tworzyć odrębnej definicji legalnej „korzyści znacznej wartości”. Musiał natomiast uczynić to w stosunku do pojęcia „znacznej szkody”, użytego w art. 115 § 7 k.k. „Znaczna szkoda” nie jest bowiem tym samym co „szkoda znacznej wartości”. Za takim ujęciem przemawiają również względy natury funkcjonalnej. Brak jest racji, dla której ustawodawca miał dawać organom procesowym kompetencję do każdorazowej oceny, czy korzyść majątkowa ma „znaczną wartość”. O wiele bardziej racjonalne, zarówno z punktu widzenia funkcji gwarancyjnej prawa karnego, jak i polityki kryminalnej, jest przyjęcie, że korzyść majątkowa znacznej wartości to korzyść majątkowa, której wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza 200 000 zł. Ujęcie takie pozwala uniknąć zbędnych każdorazowych ocen i powoduje, że omawiane znamię ma charakter ostry, co jest istotne z punktu widzenia zasady nullum crimen sine lege certa.

Powstaje pytanie o sytuację, w której osoba przyjmuje korzyść lub jej obietnicę w zamian za zachowanie, polegające na wręczeniu korzyści zawodnikowi mającemu uczestniczyć w zawodach, a następnie korzyść tę wręcza (a zatem o pośrednictwo). Wydaje się, że w takiej sytuacji, jeśli sprawca całą otrzymaną korzyść przekaże zawodnikowi (lub innej osobie, np. sędziemu), odpowiadać będzie wyłącznie z ust. 2. Natomiast gdy część przyjętej korzyści włączy do swojego majątku jako swoisty ekwiwalent za pośrednictwo, dla oddania pełni kryminalnego bezprawia jego zachowania konieczne będzie posłużenie się kumulatywną kwalifikacją z ust. 1 i 2 art. 46 ustawy (art. 11 § 2 k.k.).

W związku z nowym uregulowaniem korupcji biernej w sporcie pojawia się pytanie o kwalifikację prawną zachowania sprawcy, który wiedząc, że nie zamierza podjąć nieuczciwego zachowania mogącego wpłynąć na wynik zawodów, przyjmuje lub żąda korzyści albo jej obietnicy w zamian za takie zachowanie. Podobny problem występuje na gruncie zbiegu przepisów art. 230 k.k. (bierna płatna protekcja) i art. 286 § 1 k.k. (oszustwo). Według poglądu prezentowanego przez większość doktryny prawa karnego oraz orzecznictwo w sytuacji takiej może dojść do realnego zbiegu przepisów (art. 11 § 2 k.k.) art. 230 i 286 § 1 k.k.Tak: O. Górniok, (w:) Kodeks, s. 83; A. Marek, Kodeks karny, teza 3 do art. 230, s. 435; A. Zoll (w:) Kodeks, s. 774; A. Barczak-Oplustil, (w:) Kodeks, teza 26 do art. 230, s. 1003–1004; postanowienie SN z 20 października 2005 r., II KK 184/05. Stanowisko przeciwne prezentowane jest przez Leszka Kubickiego.L. Kubicki, Przestępstwo płatnej protekcji a przestępstwo oszustwa (problem zbiegu przepisów ustawy), PiP 2005, z. 5, s. 31 i n. Autor uzasadnia je faktem, że mienie przekazywane w zamian za dokonanie czynu bezprawnego nie podlega ochronie z art. 286 § 1 k.k. Moim zdaniem oba poglądy są nietrafne. Zarówno na gruncie biernej płatnej protekcji, jak i każdego innego typu czynu zabronionego, w którym korzyść przyjmuje się w zamian za dokonanie określonej czynności (w tym art. 46 ust. 1 ustawy), brak zamiaru późniejszego jej wykonania dekompletuje znamiona strony podmiotowej. Sprawca nie ma bowiem zamiaru przyjęcia korzyści albo jej obietnicy „w zamian” za dokonanie określonej czynności. Ma natomiast zamiar wprowadzenia innej osoby w błąd po to, by ta dokonała niekorzystnego rozporządzenia mieniem. W oczywisty sposób działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Ponieważ zaś za nieprzekonywające należy uznać argumenty L. Kubickiego, przyjąć trzeba, że zachowania takie należy kwalifikować z art. 286 § 1 k.k.