U regulowanie dotyczące kary łącznej przewidziane w Kodeksie karnym z 1997 r. w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów Kodeksu karnego z 1969 r. jest znacznie szersze. Wydawać by się mogło, że konsekwencją tego powinno być rozstrzygnięcie wcześniej istniejących w tym zakresie rozbieżności. Tak jednak się nie stało. W praktyce sądowej odnośnie do orzekania kary łącznej narosło wiele problemów. Część z nich była przedmiotem (czasami wielokrotnej) analizy Sądu Najwyższego. Omówienie wszystkich kwestii spornych dotyczących tak szerokiego zagadnienia przerasta ramy publikacji. W niniejszym artykule autor pragnie zająć się tylko wąskim wycinkiem wyżej zaznaczonej problematyki – orzekaniem kary łącznej, której podstawą jest kara wymierzona za ciąg przestępstw oraz orzekaniem kary w razie osądzenia „fragmentów” ciągu przestępstw w odrębnych postępowaniach (art. 91 § 1–3 k.k.). Pozostałe kwestie dotyczące wskazanych instytucji pozostaną na uboczu, chociaż nie można ukryć, że całkowite ich pominięcie i nieodwoływanie się do również spornych poglądów jest niemożliwe. Zdecydowany nacisk położony został na zagadnienia praktyczne. Spory dogmatyczne autor starał się pozostawić na drugim planie.Dyskusja na temat charakteru przestępstwa ciągłego w polskim piśmiennictwie ma wieloletnią historię. Kompletną analizę poszczególnych koncepcji teoretycznych zawarł P. Kardas w monografii zatytułowanej Przestępstwo ciągłe w prawie karnym materialnym – analiza konstrukcji modelowych na tle pojęcia czynu, zbiegu przepisów i zbiegu przestępstw, Kraków 1999. Dla pełnego zrozumienia prezentowanych tez przedstawiono je również w formie przykładów – celowo przerysowanych dla uwypuklenia rodzących się w praktyce sądowej problemów.

Punktem wyjścia dla dalszych rozważań jest stwierdzenie, że orzeczenie kary w ramach ciągu przestępstw wyprzedza orzekanie o karze łącznej. Innymi słowy: pomiędzy stanami rzeczy, których dotyczy art. 85 k.k. oraz § 1 art. 91 k.k., zachodzi alternatywa rozłączna, co powoduje, że w wypadku stwierdzenia tylko ciągu przestępstw zastosowanie w wyroku art. 85 k.k. jest zawsze zbędne i stanowi obrazę tegoż właśnie przepisu prawa materialnego.W. Marcinkowski, Wybrane zagadnienia z praktyki stosowania prawa karnego materialnego i procesowego, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2006, nr 2, s. 66; tak też w uchwale Sądu Najwyższego z 19 sierpnia 1999 r., sygn. akt I KZP 24/99, OSNKW 1999, nr 9–10, poz. 48 i w wyroku Sądu Najwyższego z 16 września 2003 r., sygn. akt WA 40/03, OSNKW 2003, nr 11–12, poz. 100.

Zbieg przestępstw stanowiący podstawę kary łącznej to wielość przestępstw szczególnego rodzaju. Przestępstwa te bowiem popełnione być muszą, zanim zapadł pierwszy wyrok, choćby nieprawomocny, za którekolwiek z nich.Wyrok Sądu Najwyższego z 4 marca 2003 r., sygn. akt III KK 521/02, KZS 2003, z. 11, poz. 23. Przesłanką statuującą realny zbieg przestępstw jest popełnienie przez sprawcę dwóch lub więcej przestępstw, zanim zapadł pierwszy, chociażby nieprawomocny, wyrok co do któregokolwiek z tych przestępstw (art. 85 k.k.). Sąd Najwyższy podkreślił, że zwrot: „jeżeli sprawca popełnił dwa lub więcej przestępstw” odwołuje się do kategorii obiektywnej – popełnienia przez sprawcę co najmniej dwóch przestępstw. Pierwszy zatem warunek przyjęcia zbiegu należy do sfery faktów – jest nim popełnienie przez sprawcę co najmniej dwóch przestępstw, i to niezależnie od tego, jaka jest sytuacja procesowa dotycząca tych przestępstw. Nawet jeżeli drugie (czy kolejne) przestępstwo nie byłoby jeszcze ujawnione w momencie wyrokowania co do pierwszego, to nie zmienia to istoty rzeczy, że może (mogą) w zbiegu realnym z tym poprzednim (tymi poprzednimi) pozostawać. W przeciwieństwie do przewidywanego w art. 31 § 1 k.k. z 1932 r. warunku „jednoczesnego skazania”, które wszak było niezależnym od sprawcy stanem procesowym, obecny zapis odwołuje się wyłącznie do zachowania sprawcy, przewidując stosowną do niego reakcję prawnokarną. Artykuł 85 k.k. konstruuje realny zbieg przestępstw nie w zależności od sytuacji procesowej sprawcy, ale na podstawie jego obiektywnych i zawinionych zachowań. Zarówno „zbieg przestępstw”, jak i „kara łączna” są instytucjami prawa materialnego, zatem nie uwarunkowania procesowe, i to niezależne od sprawcy, powinny wpływać na ich kształt.Uchwała Sądu Najwyższego z 25 lutego 2005 r., sygn. akt I KZP 36/04, OSNKW 2005, nr 2, poz. 13. Nie ma więc racji A. Marek, pisząc, że realny zbieg przestępstw zachodzi, gdy ten sam sprawca popełnił dwa lub więcej przestępstw, które podlegają rozpoznaniu w jednym postępowaniu karnym (tak: A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2001, wyd. III, s. 223).

Powyższe ma daleko idące konsekwencje dla orzekania o karze łącznej. Nie jest wystarczającą podstawą dla wymierzenia kary łącznej skazanie oskarżonego za co najmniej dwa przestępstwa w jednym postępowaniu i brak przesłanek do zastosowania konstrukcji z art. 91 § 1 k.k. Orzeczenie kary łącznej jest konsekwencją realnego zbiegu przestępstw, pod warunkiem że orzeczono kary tego samego rodzaju lub inne nadające się do połączenia. Tylko zachowanie warunków z art. 85 k.k. upoważnia sąd do wymierzenia tej kary. Przy akceptacji poglądu wyrażonego w uchwale Sądu Najwyższego z 25 lutego 2005 r. jednoczesne sądzenie nie jest warunkiem wystarczającym ani warunkiem koniecznym do orzeczenia kary łącznej.Por. W. Wolter, O wyborze w łączeniu kar, NP 1962, nr 9, s. 1190–1191 oraz W. Wolter, O warunkach orzekania kary łącznej, NP 1962, nr 1, s. 17; zob. też: A. Ratajczak, Niektóre zagadnienia realnego zbiegu przestępstw i wymiaru kary łącznej, NP 1966, nr 3, s. 351–355; J. Kostarczyk-Gryszkowa, Problem granic realnego zbiegu przestępstw, ZNUJ. Prace prawnicze, Kraków 1968, z. 37; A. Zachuta, Konferencja naukowa nt. „Zbieg przepisów oraz zbieg przestępstw w polskim prawie karnym” (Warszawa, 11 maja 2005 r.) – sprawozdanie, Prok. i Pr. 2005, z. 10, s. 169–190. Teza uchwały jest jednoznaczna, a zawarty w art. 85 k.k. zwrot „zanim zapadł pierwszy wyrok” odnosi się do pierwszego chronologicznie wyroku, który zapadł przed popełnieniem przez sprawcę kolejnego przestępstwa (kolejnych przestępstw).„Pierwszym wyrokiem” w rozumieniu art. 85 k.k. jest każdy wyrok, który zapadł po popełnieniu przez skazanego drugiego (kolejnego) przestępstwa, za które jeszcze nie został on ukarany – zob. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 24 stycznia 2008 r., sygn. akt II AKz 6/08, KZS 2008, z. 3, poz. 29; wyrok Sądu Najwyższego z 1 sierpnia 2007 r., sygn. akt IV KK 195/07, LEX nr 296718. Nie ma znaczenia, czy przedmiotem postępowania jest wydanie wyroku łącznego, czy też odpowiedzialność oskarżonego za kilka przestępstw. Artykuł 85 k.k. należy rozumieć w taki sam sposób. Przepis art. 569 § 1 k.p.k. nie określa materialnych przesłanek wydania tego wyroku, lecz odsyła do warunków orzekania kary łącznej określonych w Kodeksie karnym.Postanowienie Sądu Najwyższego z 3 listopada 2003 r., sygn. akt IV KK 295/02, OSNKW 2004, nr 1, poz. 7. Wobec tego istnieje możliwość orzeczenia dwóch (lub więcej) jednorodzajowych kar łącznych w jednym postępowaniu (niedotyczącym wydania wyroku łącznego).

Przykład pierwszy:

X popełnił trzy przestępstwa w dniach 1, 15 i 30 stycznia 2006 r. Początkowo tylko ostatnie z nich zostało ujawnione. Sąd wyrokiem z 1 kwietnia 2006 r. skazał oskarżonego X za przestępstwo popełnione w dniu 30 stycznia 2006 r. na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Po wydaniu wyroku X popełnił kolejne dwa przestępstwa 1 i 30 czerwca 2006 r. Funkcjonariusze Policji, prowadząc postępowanie w sprawie tych czynów, ujawnili wcześniej niewykryte przestępstwa popełnione w dniu 1 i 15 stycznia 2006 r. Prokurator wniósł do sądu akt oskarżenia, zarzucając popełnienie wszystkich czterech nieosądzonych jeszcze przestępstw. W aktach znajduje się karta karna, na której widnieje wyrok z 3 kwietnia 2006 r. Po zamknięciu przewodu sądowego oskarżyciel publiczny wniósł o wymierzenie oskarżonemu X kary roku pozbawienia wolności za każde z popełnionych przestępstw, a następnie, biorąc za podstawę wszystkie te kary, wymierzenie mu kary łącznej 3 lat pozbawienia wolności.

W opisanej sytuacji wniosek oskarżyciela publicznego nie powinien być uwzględniony. Warunki do orzeczenia kary łącznej istnieją odrębnie odnośnie do przestępstw popełnionych 1 i 15 stycznia 2006 r. i oddzielnie co do przestępstw popełnionych 1 i 30 czerwca 2006 r. Maksymalnym pułapem dla obu kar łącznych w razie uwzględnienia wniosków prokuratora dotyczących kar „jednostkowych” jest kara 2 lat pozbawienia wolności, a więc sąd zmuszony jest rozważyć zastosowanie warunkowego zawieszenia wykonania kar łącznych

Na tle tego przykładu należy poczynić kilka dodatkowych uwag. Po pierwsze, zasadne jest przyjmowanie domniemania, że przestępstwa zarzucone jednym aktem oskarżenia pozostają w zbiegu realnym. Nie można się godzić na sytuację, w której sąd podejmuje się poszukiwania nieprawomocnych orzeczeń zapadłych w innych sprawach, aby ocenić, czy zachodzą warunki z art. 85 k.k. Jest to tym bardziej uzasadnione, że działanie sądu sprowadzałoby się do dowodzenia tzw. faktu negatywnego, tj. nieistnienia wyroku stanowiącego cezurę czasową dla realnego zbiegu przestępstw. Po drugie, do naruszenia art. 85 k.k. może dojść tylko wtedy, gdy sąd, orzekając, posiadał informacje o wyroku przecinającym łańcuch przestępstw. Dane te mogą pochodzić w szczególności z orzeczeń zalegających w aktach sprawy, karty karnej, od stron i ich przedstawicieli (te trzeba zweryfikować). Po trzecie, trzeba postulować, aby już na etapie postępowania przygotowawczego dochodziło do analizy przeszłej aktywności przestępczej oskarżonego, wcześniej poddanej ocenie przez sądy.W. Wolter podkreślał, że zbieg przestępstw i orzekanie kary łącznej nie bazują na jednoczesnym sądzeniu, ale jednoczesne sądzenie jest i powinno być normalnym następstwem zbiegu przestępstw – W. Wolter, O warunkach orzeczenia kary łącznej, NP 1962, nr 1, s. 17. Po czwarte, nawet jeśli doszło do połączenia kary z naruszeniem art. 85 k.k., przy braku pełnej wiedzy na temat wcześniej zapadłych orzeczeń, do usunięcia tego uchybienia powinno dojść w sprawie o wydanie wyroku łącznego (co nie wyklucza interwencji na etapie postępowania odwoławczego). Po piąte,  jeśli wyrok, który przerwał szereg skazań w innym wypadku pozostających w realnym zbiegu, został uchylonyZob. uchwałę Sądu Najwyższego z 28 lutego 1961 r., sygn. akt VI KO 82/60, OSN 1961, nr III, poz. 39; postanowienie Sądu Najwyższego z 10 kwietnia 1973 r., sygn. akt V KRN 123/73, OSNKW 1973, nr 11, poz. 146; postanowienie Sądu Najwyższego z 30 czerwca 1980 r., sygn. akt V KRN 131/80, OSNPG 1981, nr 1, poz. 1. lub oskarżonego uniewinniono, należy orzec karę łączną.

Dla ustalenia ciągu z art. 91 § 1 k.k., obok popełnienia przez sprawcę przestępstw o tożsamej kwalifikacji w odpowiednim układzie temporalnym, konieczne jest, aby przestępstwa zostały popełnione w podobny sposób. Zawarty w przepisie art. 91 § 1 k.k. zwrot „zanim zapadł pierwszy wyrok”, podobnie jak w przypadku art. 85 k.k., odnosi się do pierwszego chronologicznie wyroku, który zapadł przed popełnieniem przez sprawcę kolejnego przestępstwa (kolejnych przestępstw). Przyjęte w art. 91 § 1 k.k. rozwiązanie tylko częściowo odzwierciedla poglądy W. Woltera na temat ciągu przestępstw.Zob. W. Wolter, Głos w dyskusji w sprawie przestępstwa ciągłego, PiP 1979, z. 2, s. 112; A. Spotowski, Przestępstwo ciągłe czy ciąg przestępstw?, PiP 1980, z. 10, s. 69–76. Intencją projektodawców było wyodrębnienie węższej podgrupy w ramach realnego zbiegu przestępstw, do której mają zastosowanie odrębne zasady wymiaru kary.Por. A. Zoll, Problemy tzw. przestępstwa ciągłego w propozycjach projektu kodeksu karnego, PS 1994, nr 3, s. 61.

W doktrynie prawa karnego powstał szerzej niedyskutowany rozdźwięk dotyczący interpretacji art. 91 § 1 k.k. M. Dąbrowska-Kardas i P. Kardas twierdzą, że elementem wykluczającym przyjęcie konstrukcji ciągu przestępstw jest przedzielenie objętych znamieniem ciągłości przestępstw chociażby nieprawomocnym wyrokiem, wydanym w stosunku do któregokolwiek z nich.M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn ciągły i ciąg przestępstw w kodeksie karnym z 1997 r., Warszawa 1998, s. 105; należy zastrzec, że pogląd ten nie został szerzej rozwinięty. Z tego względu istnieje ryzyko niewłaściwego odbioru przez autora przytoczonego stanowiska. Można przypuszczać, że proponowane ujęcie zakłada, iż wyznaczający granicę ciągu przestępstw zwrot „zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw” odwołuje się nie do wyroku w sprawie dotyczącej jakiegokolwiek przestępstwa, a tylko do tego, który stwierdza popełnienie przestępstwa spełniającego pozostałe przesłanki z rzeczonego przepisu. Na skutek tego przestępstwa tworzące ciąg przestępstw stanowiłyby odrębną kategorię w stosunku do innych przestępstw pozostających z nimi w zbiegu realnym nie tylko w zakresie orzeczenia o karze. Osądzenie sprawcy i wydanie wyroku za przestępstwo niekwalifikujące się do ciągu przestępstw nie powodowałoby przerwania ciągu. Kolejne przestępstwa popełnione po takim skazaniu, a układające się w ciąg przestępstw rozpoczęty przed nim, stanowiłyby jego element.

Inną wykładnię proponuje J. Giezek, wyjaśniając, że w art. 91 § 1 k.k. powtórzono przesłanki realnego zbiegu przestępstw z art. 85 k.k., a co za tym idzie – przestępstwa tworzące ciąg nie mogą być przedzielone wyrokiem skazującym, a ponadto muszą spełniać pozostałe kryteria postawione przez art. 91 § 1 k.k.J. Giezek, (w:) J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, LEX 2007, s. 587–597. Wydaje się, że autor zakłada, iż sąd w pierwszej kolejności musi ustalić, czy zachodzą przesłanki realnego zbiegu, a dopiero następnie przystąpić do sprawdzenia, czy przestępstwa odpowiadają innym warunkom z art. 91 § 1 k.k. Mimo nieco niefortunnego sformułowania analizowanego przepisu przychylam się do drugiej z przedstawionych interpretacji.

Przykład drugi:

Od 1 grudnia 2007 r. X popełnił w krótkich odstępach czasu i w podobny sposób 4 przestępstwa z art. 279 § 1 k.k. W dniu 15 grudnia 2007 r. został ujęty na gorącym uczynku popełnienia przestępstwa z art. 178a § 1 k.k. Jeszcze tego samego dnia sąd skazał go w trybie przyspieszonym na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. X po wydaniu przez sąd wyroku powrócił do przestępczego procederu i popełnił 4 kolejne przestępstwa z art. 279 § 1 k.k., niewiele się różniące od tych poprzednich. 30 grudnia został schwytany i oskarżony o jeden ciąg przestępstw z art. 279 § 1 k.k.

W analizowanym przykładzie niesłusznie postąpił prokurator, przyjmując jeden ciąg przestępstw składający się z wszystkich ośmiu występków z art. 279 § 1 k.k., popełnionych przez sprawcę w grudniu 2007 r. Wydanie wyroku za przestępstwo z art. 178a § 1 k.k. było czynnikiem wykluczającym kontynuowanie ciągu przestępstw, chociaż doszło do skazania za przestępstwo niebędące jego częścią. Zatem istnieją podstawy do konstruowania dwóch ciągów przestępstw: jednego – składającego się z tych popełnionych przed 15 grudnia i drugiego – obejmującego przestępstwa z art. 279 § 1 k.k. popełnione po tej dacie.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że treść art. 91 § 1 k.k. przesądza o tym, iż negatywną przesłanką przyjęcia ciągu przestępstw jest nie tylko wydanie wyroku skazującego, który oznacza obecnie także wyrok, w którym odstąpiono od wymierzenia kary, lecz także wydanie każdego innego wyroku w stosunku do przestępstwa objętego znamieniem ciągłości, a więc wyroku uniewinniającego, wyroku, w którym sąd umorzył postępowanie, oraz wyroku, w którym sąd warunkowo umorzył postępowanie.M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, Czyn ciągły, s. 105. Powyższe podbudowane jest opinią, że art. 91 § 1 k.k. posługuje się identycznie jak art. 85 k.k. sformułowaniem „zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw”, lecz nie zawiera występującego w art. 85 k.k. zwrotu „i wymierzono za nie kary tego samego rodzaju albo inne podlegające łączeniu”. Autorzy ww. poglądu właśnie z tej części przepisu wnioskują o konieczności wydania wyroku skazującego dla „zerwania” realnego zbiegu przestępstw. Zauważyć należy jednak, że wymierzenie kary jednorodzajowej lub innej podlegającej łączeniu nie jest przesłanką realnego zbiegu przestępstw, lecz kary łącznej. Wydanie wyroku powinno być ostrzeżeniem dla sprawcy przed popełnieniem nowego przestępstwa.Zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 14 lipca 1955 r., sygn. akt III KO 82/54, OSN 1955, nr IV, poz. 44; postanowienie Sądu Najwyższego z 18 marca 1981 r., sygn. akt VI KZP 5/81, OSNPG 1981, nr 5, poz. 43; uchwała Sądu Najwyższego z 25 lutego 2005 r., sygn. akt I KZP 36/04, OSNKW 2005, nr 2, poz. 13. Wyrok uniewinniający nie może być taką przestrogą, skoro powoduje oczyszczenie ze stawianych zarzutów. Z tego względu trzeba przyjąć, że na gruncie obu przepisów chodzi o jakikolwiek wyrok stwierdzający popełnienie przestępstwa.Zob. też: D. Kala, Postępowanie w przedmiocie wydania wyroku łącznego. Zagadnienia karnomaterialne i procesowe, Toruń 2003, s. 61. Odmiennie na gruncie art. 66 k.k. z 1969 r., z odwołaniem się do wykładni językowej – Z. Krauze, Kara łączna w polskim prawie karnym, „Palestra” 1972, nr 1, s. 47–48.

Ustalenie, że przestępstwa popełnione zostały w ramach ciągu przestępstw, obliguje sąd do przyjęcia tej konstrukcji prawnej wraz z jej konsekwencjami.Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 29 czerwca 2006 r., sygn. akt II AKa 173/06, KZS 2006, z. 11, poz. 52. Sięganie w sytuacji spełnienia warunków z art. 91 § 1 k.k. do instytucji kary łącznej trzeba uznać za błędne. Podstawowym skutkiem, o jakim mowa w art. 91 § 1 k.k., jest wymierzenie za tworzące ciąg przestępstwa jednej kary na podstawie przepisu, którego znamiona każde z tych przestępstw wyczerpuje, w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę.Kara za ciąg przestępstw ma pozwolić na uniknięcie pewnej fikcji łączącej się z koniecznością wymiaru kary za poszczególne, często bardzo liczne przestępstwa. W takim wypadku sąd, wymierzając karę, ma na względzie całokształt działalności przestępczej sprawcy – por. A. Zoll, Problemy, s. 61. Przestępstwa popełnione w ramach ciągu przestępstw mogą pozostawać w zbiegu realnym z innym ciągiem przestępstw lub innym przestępstwem (przestępstwami). Dla orzeczenia kary łącznej w wyroku wystarczające jest zastosowanie art. 91 § 2 k.k. odsyłającego do odpowiedniego stosowania przepisów rozdziału IX Kodeksu karnego.Zob. wyrok Sądu Najwyższego z 1 października 2008 r., sygn. akt V KK 215/08, LEX nr 457946. W pierwszym etapie sąd powinien ustalić, czy i które z przestępstw zarzuconych oskarżonemu tworzą ciągi przestępstw, i wymierzyć za nie kary w granicach z art. 91 § 1 k.k. Po wymierzeniu kar za pozostałe przestępstwa obowiązkiem sądu jest, w razie spełnienia warunków z art. 85 k.k., uwzględnienie przy orzeczeniu o karze łącznej także kar wymierzonych za ciągi przestępstw. Karę łączną w takim przypadku wymierza się zgodnie z zasadami przewidzianymi w art. 86–89 k.k. Podstawą prawną wymiaru kary łącznej winien być art. 91 §  2 k.k. i tylko ten przepis należy powoływać, budując wyrok.Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 30 maja 2006 r., sygn. akt II AKa 126/06, KZS 2007, z. 2, poz. 55; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 18 lipca 2002 r., sygn. akt II AKa 249/02, KZS 2003, z. 2, poz. 56; wydaje się, że odmienny pogląd reprezentuje Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 20 stycznia 2005 r., sygn. akt II AKa 463/04, KZS 2005, z. 7–8, poz. 110.

Z bardziej skomplikowanymi problemami sąd może mieć do czynienia w sprawie o wydanie wyroku łącznego. Należy rozpocząć od stwierdzenia, że sytuacja osoby skazanej za te same czyny jednym wyrokiem nie powinna się różnić od sytuacji osoby skazywanej kilkoma wyrokami.Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 6 października 1999 r., sygn. akt II AKa 284/99, KZS 2000, z. 5, poz. 54; wyrok Sądu Najwyższego z 11 czerwca 1979 r., sygn. akt II KR 149/79, OSNKW 1979, z. 9, poz. 92. Jedynie dwa przepisy rozdziału IX Kodeksu karnego: art. 91 § 3 k.k. i art. 92 k.k., wprost odwołują się do orzekania tylko w postępowaniu o wydanie wyroku łącznego. Zgodnie z tym pierwszym: jeżeli sprawca został skazany dwoma lub więcej wyrokami za przestępstwa należące do ciągu przestępstw określonego w § 1 art. 91 k.k., orzeczona w wyroku łącznym kara nie może przekroczyć górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę, przewidzianego w przepisie, którego znamiona każde z tych przestępstw wyczerpuje. Zachodzi więc pytanie, jak należy rozumieć przytoczoną normę. Pierwsza wątpliwość dotyczy tego, czy hipoteza tego przepisu obejmuje tylko sytuację, w której sądy orzekające w kilku sprawach wymierzyły kary oddzielnie za przestępstwa należące do ciągu przestępstw, czy również przypadek, w którym jeden z sądów przyjął już ciąg co do niektórych z przestępstw popełnionych przez oskarżonego, a w innych postępowaniach orzeczono kary za przestępstwa, które także do niego mogłyby należeć. Z całą stanowczością trzeba się przychylić do drugiej z wymienionych możliwości. Po pierwsze, przestępstwa tworzące ciąg przestępstw zachowują odrębność.Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 2 września 1999 r., sygn. akt II AKa 133/99, KZS 1999, z. 11, poz. 37. Po drugie, inne stanowisko różnicowałoby sytuację skazanego w zależności od sytuacji procesowej.A. Zoll zakłada, że ustalenie ciągu przestępstw oraz związane z tym konsekwencje w zakresie wymiaru kary nie zostały poddane swobodnej ocenie sądu oraz nie są także zależne od sytuacji procesowej – zob. A. Zoll, Problemy, s. 62. Można więc powiedzieć, że istnieje możliwość „uzupełnienia” ciągu przestępstw. Działanie odwrotne jest zabronione – niedopuszczalne jest wyłączanie z ciągu przestępstw poszczególnych elementów. Nie doszło bowiem do samodzielnego wymiaru kary za każde z przestępstw składających się na ciąg z art. 91 § 1 k.k. Jest to wykluczone, nawet w sytuacji gdy sąd, orzekając w postępowaniu o wydanie wyroku łącznego, dostrzeże, że ciąg przestępstw w zakończonej prawomocnie sprawie przyjęto bezpodstawnie. Kolejna wątpliwość dotyczy stosunku art. 91 § 3 k.k. do przepisów dotyczących granic wymiaru kary łącznej. Wydaje się, że art. 91 § 3 k.k. nie jest wyłącznie lex specialis w stosunku do art. 86 § 1 k.k. wyznaczającego granicę kary łącznej. Otóż ostatni z wymienionych przepisów dotyczy wszystkich przestępstw pozostających w zbiegu realnym. Artykuł 91 § 3 k.k. nakazuje zaś przyjęcie konsekwencji ciągu przestępstw, mimo że do skazań za przestępstwa tworzące ciąg przestępstw doszło w odrębnych postępowaniach. Nie można przyjąć ewentualności, że stanowi prostą modyfikację górnego pułapu kary łącznej. W specyficznych sytuacjach powodowałoby to skutki niemożliwe do zaakceptowania (przypadki, w których dolny pułap kary łącznej przekraczałby górny pułap oznaczony na podstawie art. 91 § 3 k.k.). Trzeba przyjąć, że art. 91 § 3 k.k. koryguje rozmiar kary tylko w ramach skazań za przestępstwa należące do ciągu przestępstw określonego w art. 91 § 1 k.k.

Działanie sądu prowadzącego postępowanie w sprawie wyroku łącznego, którym objęte są skazania za przestępstwa o takiej samej kwalifikacji prawnej,Przestępstwa popełnione w formie dokonania i usiłowania mogą wchodzić w skład jednego ciągu przestępstw w rozumieniu art. 91 § 1 k.k. – zob. uchwałę Sądu Najwyższego z 11 sierpnia 2000 r., sygn. akt I KZP 17/00, OSNKW 2000, nr 7–8, poz. 56. powinno być dwuetapowe. Najpierw należy ustalić, czy istnieją podstawy do zastosowania art. 91 § 3 k.k. Jeśli tak, trzeba wymierzyć karę za przestępstwa „należące do ciągu przestępstw określonego w art. 91 § 1 k.k.”. Sąd musi mieć na uwadze wszystkie przesłanki z art. 91 § 1 k.k., które winny zaistnieć łącznie. Dopiero po takim ustaleniu można przystąpić do wymierzenia kary łącznej, biorąc pod uwagę art. 91 § 2 k.k. Orzekanie kary łącznej bez uprzedniego wymierzenia kary na mocy art. 91 § 3 k.k. nie dawałoby jasności, czy sąd zachował nakaz wynikający z rzeczonego przepisu. Przy zaprezentowanym zachowaniu treść wyroku uwidacznia tok myślenia sądu. Dochodzenie do rozstrzygnięcia będzie czytelne dla stron. Wymierzając karę łączną, której elementem ma być ciąg przestępstw (art. 91 § 2 k.k.), trzeba mieć na uwadze, że konstrukcja ciągu przestępstw nie wpływa na określenie czasu popełnienia przestępstw.Zob. A. Zachuta, Przestępstwo ciągłe – czyn ciągły i ciąg przestępstw, PS 2003, nr 3, s. 83. Ze względu na to, że za ciąg przestępstw wymierzono jedną karę, możliwe jest połączenie jej jedynie wtedy, gdy wszystkie przestępstwa objęte ciągiem przestępstw zostały popełnione, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z przestępstw (art. 85 k.k.). Nie można na potrzeby orzekania kary łącznej użyć skrótu myślowego i powiedzieć, że ciąg przestępstw jest popełniony w dacie popełnienia ostatniego przestępstwa należącego do ciągu. W praktyce dojść może do sytuacji, w której poszczególne przestępstwa należące do ciągu przestępstw będą zawierały się w dwóch lub więcej realnych zbiegach przestępstw. W takim wypadku nie dojdzie do połączenia kary wymierzonej za ciąg przestępstw i kara ta będzie podlegała odrębnemu wykonaniu.

Chociaż nie zostało to wprost wyartykułowane, nie może budzić wątpliwości, że kara, o której mowa w art. 91 § 3 k.k., stanowi karę łączną.Tak też bez szerszej argumentacji: J. Majewski, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 19 sierpnia 1999 r. (I KZP 24/99), OSP 2000, nr 5, s. 241. Wydaje się, że ustawodawca zaniechał użycia w tym przepisie określenia „kara łączna” (co czyni konsekwentnie w przepisach rozdziału IX Kodeksu karnego), biorąc pod uwagę, iż wyrokiem łącznym można wymierzyć jednie taką karę (art. 569 § 1 k.p.k.). Ponadto w sytuacji opisanej w art. 91 § 3 k.k. dochodzi uprzednio do wymierzenia kar jednostkowych, co odróżnia ją od sytuacji, w której sąd wymierza karę za ciąg przestępstw w razie jednoczesnego osądzenia przestępstw należących do ciągu. Inne zapatrywanie jest wykluczone również z tego względu, że przepisy nie dają odpowiedzi, jak należy postąpić, gdy za przestępstwa należące do ciągu przestępstw skazanemu wymierzono kary różnorodzajowe.Trzeba przypomnieć, że konsekwencją ciągu przestępstw jest wymierzenie jednej kary, a nie wszystkie rodzaje kar nadają się do połączenia. Artykuł 91 § 3 k.k., który miał uniezależnić instytucję ciągu przestępstw od sytuacji procesowej oskarżonego, nie zawsze spełni swoją funkcję. Będzie tak tylko w tych sytuacjach, w których za przestępstwa należące do ciągu przestępstw wymierzono karę tego samego rodzaju lub różne, lecz nadające się do połączenia. Orzeczenie kary na podstawie art. 91 § 3 k.k. nie może prowadzić do ponownego orzeczenia o ciągu przestępstw.Wydaje się, że taki sposób rozumienia art. 91 § 3 k.k. proponuje L. Tyszkiewicz, (w:) O. Górniok (i in.), Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 2005, s. 709, twierdząc, że „wymierzając karę w oparciu o art. 91 § 3 k.k., sąd nie jest związany poprzednio orzeczoną karą czy karami, jednak gdy nowa kara wykazuje niespójność z poprzednim wymiarem kary, sąd powinien to odpowiednio uzasadnić”. Taką ewentualność trzeba wykluczyć, ponieważ prowadziłaby do ponownego rozstrzygania o kwestiach prawomocnie przesądzonych w wyrokach objętych postępowaniem w przedmiocie wyroku łącznego. Orzekając karę za ciąg przestępstw, dochodzi do oceny stopnia społecznej szkodliwości i stopnia winy w określonym układzie przestępstw. Ponowna analiza tych kwestii nie może nastąpić z uwagi na stan rzeczy osądzonej.Nawiązując do orzekania kary łącznej, powszechnie przyjmuje się, że takie okoliczności, jak stopień zawinienia i społeczna szkodliwość czynów, w tym też kształtujące tę ostatnią rodzaj i rozmiar ujemnych następstw przestępstwa, a nadto okoliczności odnoszące się do trybu życia oskarżonego, mają istotne znaczenie dla wymiaru kar jednostkowych za poszczególne przestępstwa, a nie mogą znaleźć aprobaty dla wymiaru kary łącznej – wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 26 lipca 2007 r., sygn. akt II Aka 186/07, KZS 2008, z. 2, poz. 65. Trzeba dostrzec, że sąd, orzekając karę łączną na podstawie art. 91 § 3 k.k., ma ograniczone pole oceny. Przyjmując tożsamą kwalifikację i podobieństwo przestępstw jako przesłanki ciągu przestępstw, w dużym stopniu przesądza o bliskości relacji przedmiotowo-podmiotowych między nimi. Na gruncie art. 91 § 3 k.k. częściowo dochodzi do podwójnego wyciągania konsekwencji z tych samych okoliczności: raz na użytek przyjęcia przesłanek ciągu z art. 91 § 1 k.k., a drugi raz na potrzeby wymiaru kary łącznej. W przypadku silnie zintegrowanych ze sobą przestępstw znajduje zastosowanie zasada absorpcji, a nie zasada kumulacji. Im bliższe są relacje pomiędzy prawomocnie osądzonymi czynami, tym bardziej kara łączna powinna być zbliżona do dopuszczalnego minimum.Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 9 maja 2001 r., sygn. akt II AKa 63/01, KZS 2002, z. 9, poz. 25. Wymienioną zasadę trzeba jednak stosować na gruncie art. 91 § 3 k.k. bardzo ostrożnie, ponieważ może doprowadzić do rozstrzygnięć oczywiście niesprawiedliwych. Patrząc na przesłanki ciągu przestępstw, łatwo zauważyć, że znajdzie on zastosowanie z reguły w postępowaniach, w których jako oskarżona występuje osoba specjalizująca się w popełnianiu przestępstw określonego rodzaju lub mająca skłonności w zakresie określonego typu przestępstw. Sąd nie powinien tej okoliczności tracić z oczu.Zastosowanie wymienionej reguły nie może prowadzić do rozstrzygnięć niesprawiedliwych, w szczególności do premiowania sprawców specjalizujących się w popełnianiu przestępstw określonego rodzaju; szerzej na temat dyrektyw wymiaru kary łącznej: K. Buchała, Wymiar kary łącznej, PiP 1972, z. 1, s. 49–61 oraz T. Całkiewicz, Dyrektywy wymiaru kary łącznej orzekanej wyrokiem łącznym, „Palestra” 2006, nr 7–8, s. 66–81. Należy dodać, że sąd, stosując zaostrzenie kary na mocy art. 91 § 1 i 3 k.k., nie może naruszyć maksimum kary. Nie chodzi tu jednak o maksima przewidziane w art. 86 § 1 k.k. dla kary łącznej, lecz te określone w rozdziale IV Kodeksu karnego. Inne zapatrywanie powodowałoby pogorszenie sytuacji oskarżonego o przestępstwa należące do ciągu przestępstw z art. 91 § 1 k.k. w odrębnych postępowaniach.

Kończąc, autor chciałby przyłączyć się do wyrażanych już wcześniej krytycznych głosów pod adresem instytucji ciągu przestępstw.Zob. S. Łagodziński, Przestępstwo ciągłe, ciąg przestępstw – realizm czy fikcja prawna, Prok. i Pr. 2000, z. 10, s. 59; A. Wąsek, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 11 sierpnia 2000 r., OSP 2001, nr 1, s. 20; K. Daszkiewicz, Przestępstwo ciągłe i ciąg przestępstw, Prok. i Pr. 1997, z. 11, s. 7–13; W. Marcinkowski, Wybrane zagadnienia, s. 68. De lege ferenda trzeba zgłosić ponownie potrzebę usunięcia tej konstrukcji z Kodeksu karnego jako niespójnej. Niejednokrotnie zmusza to sądy do kreatywnej wykładni przepisów, maksymalnego zawężania warunków korzystania z niej, bądź, co gorsza, milczącego pomijania w procesie stosowania prawa. Zadanie to jest stosunkowo proste, biorąc pod uwagę, że nie pociąga za sobą potrzeby poszukiwania rozwiązania alternatywnego. Regulacja dotycząca ciągu przestępstw może być w praktyce skutecznie zastąpiona przez wymierzenie kary łącznej. Tym samym skreślenie art. 91 § 1–3 k.k. nie czyni pustki.