W ostatnich latach częstym zjawiskiem stało się korzystanie przez organy ścigania z zeznań osób tymczasowo aresztowanych lub skazanych jako dowodu udziału innych osób w poważnych przestępstwach. Świadkowie ci twierdzą, że osoby przebywające we wspólnej celi opowiadały o własnym udziale lub udziale innych osób w przestępstwach. Część zeznań znajduje potwierdzenie i daje sposobność uzyskania dodatkowych środków dowodowych (dowody rzeczowe, dokumenty, zeznania innych osób). Czasem jednak nie ma innych dowodów, a takie zeznania bywają jedyną podstawą przedstawienia zarzutów, tymczasowego aresztowania, a nawet wniesienia oskarżenia. Na rozprawie sądowej wykazywane są niekonsekwencje w zeznaniach świadków, a niektórzy przyznają, że zeznania składali w oczekiwaniu korzyści wynikających z art. 60 § 4 i 5 Kodeksu karnego. Wyroki, najczęściej uniewinniające, zapadają po paru latach.Por. R. Jaworski, Aktualne zagadnienia informacji i dowodów pochodzących ze źródeł osobowych, (w:) Czynności procesowo-kryminalistyczne w polskich procedurach. Materiały z konferencji naukowej i IV Zjazdu Katedr Kryminalistyki, red. Violetta Kwiatkowska-Darul, Toruń 2004, s. 127–138. Nie równoważy to krzywdy wyrządzonej osobom pomówionym w życiu osobistym, zawodowym oraz skutków zdrowotnych (nerwica, depresja itp.). Powstaje także kwestia odszkodowania i zadośćuczynienia za niesłuszne tymczasowe aresztowanie, co ma wpływ na budżet wymiaru sprawiedliwości. Rozmiary zjawiska są dość znaczne, a tacy „świadkowie” pojawiają się w znanych sprawach, jak chociażby zabójstwo gen. M. Papały. W tej sprawie zeznania świadka „ze słyszenia” były podstawą wniosku o ekstradycję E. Mazura z USA, którego podejrzewa się o zlecenie zabójstwa generała. Jak wiadomo, amerykański sąd odrzucił wniosek o ekstradycję. W lutym 2011 r. pojawiły się w prasie doniesienia o pojawieniu się kolejnego świadka w tej sprawie; niejaki Piotr K., pseudonim „Broda”, przypomniał sobie obecnie, że w roku 1998 słyszał od kogoś, jakoby E. Mazur rozmawiał z paroma osobami na temat planowanego zabójstwa Papały.

Problem jest o tyle istotny, że pomówienia dotyczą również policjantów, prokuratorów, sędziów, a nawet adwokatów. Przestępcy wykorzystują „dobrodziejstwa” stworzone im w art. 60 § 4 i 5 Kodeksu karnego, a także dostrzegli skuteczny sposób paraliżowania działalności organów ścigania i innych instytucji wymiaru sprawiedliwości: policjant lub prokurator jest zawieszany w czynnościach, a prowadzone przez niego postępowania przejmuje inny, który może je kontynuować dopiero po zapoznaniu się z aktami sprawy.

Trudno zrozumieć aprobatę organów wymiaru sprawiedliwości dla takiego dowodu, gdyż praktyka ta jest sprzeczna z kilkoma twierdzeniami teorii dowodów: jest to „dowód ze słyszenia” (dowód pochodny), źródło dowodowe jest niewiarygodne (w szczególności gdy jest nim skazany), a ponadto jest to klasyczny „świadek wynajęty”,  ponieważ art. 60 § 4 i 5 kodeksu karnego gwarantuje mu korzyści w sprawie toczącej się przeciwko niemu. Amerykański sąd, kierując się tymi regułami, prawidłowo ocenił wartość zeznań „świadka” obciążającego E. Mazura, jednak polscy prawnicy nie wyprowadzili wniosków z tej porażki.

Wykorzystanie zeznań takich świadków powinno być ograniczone do wskazania innych źródeł dowodowych. Jeśli zaś ich zeznania są aprobowane, pożądane byłoby poszerzenie materiału dowodowego przed podjęciem decyzji procesowych wobec pomówionego. Taką możliwość stwarzają badania poligraficzne pomówionej osoby na podstawie art. 199a k.p.k. Praktyka ekspercka wykazuje zaś, że trafność badań wzrasta, gdy poddany jest im również „świadek”. Wprawdzie sytuacja prawna i psychologiczna pomawiającego jest komfortowa, gdyż to on „rozdaje karty”, zatem nie odczuwa zagrożenia i badanie poligraficzne nie spowoduje u niego reakcji emocjonalnych. Jednak praktyka ekspercka wykazuje, że możliwe jest stworzenie dla niego sytuacji psychologiczno-emocjonalnej zbliżonej do sytuacji pomówionego. Polega to na odpowiedniej redakcji pytań relewantnych, a konkretnie na wprowadzeniu do ich treści hipotezy złożenia fałszywego zawiadomienia, motywów tego postępowania oraz odpowiedzialności karnej za taki czyn.Przykłady takie podane są w monografii R. Jaworskiego, Konfrontacyjne badania poligraficzne, Wydawnictwo Instytutu Ekspertyz Sądowych, Kraków 2010, s. 89–97 i 109–118. W ten sposób u pomawiającego poziom odczuwanego zagrożenia może być zbliżony do tego, który istnieje u człowieka podejrzewanego o wyłudzenie, kradzież lub zabójstwo.

Dowodem trafności ekspertyzy poligraficznej (a konkretnie techniki pytań kontrolnych) jest analiza jej wyników uzyskanych w podobnej kategorii zdarzeń, dotyczących dwóch osób podejrzewanych o zabójstwo osoby trzeciej, które to osoby wzajemnie obarczały się odpowiedzialnością.Analiza klasycznych śladów nie zawsze pozwalała rozstrzygnąć kwestię sprawstwa, ponieważ obie osoby pozostawiły ślady na miejscu zdarzenia. Jedna z tych osób musiała być zatem niewinna, ale czy możliwe jest uzyskanie odmiennych reakcji psychofizjologicznych u faktycznie niewinnego i u sprawcy? Przecież, wedle przeciwników poligrafu, badanie poligraficzne zawsze będzie niekorzystne dla niewinnego, ponieważ – jak stwierdzili oni w uzasadnieniu projektu k.p.k. z 1997 r. – „oskarżenie, zwłaszcza o przestępstwo ciężkie, zagrożone surową karą, stwarza sytuację stresową, w której oskarżony, nawet wtedy (a może nawet szczególnie wtedy?) gdy jest niewinny, reagował będzie na hasła związane z inkryminowanym mu czynem”.Uzasadnienie projektu k.p.k., wkładka do „Państwa i Prawa” 1994, z. 7–8, s. 147 i n. Wedle tej tezy u wszystkich badanych osób musiałyby wystąpić reakcje na „hasła” związane z zabójstwem (czyli powinny dominować reakcje na pytania relewantne), a ewentualne różnice wynikałyby z ich odmiennych właściwości biologicznych i psychofizycznych. Gdyby założenia techniki pytań kontrolnych były błędne, odróżnienie „sprawcy” od „świadka” na podstawie analizy parametrów fizjologicznych byłoby niemożliwe. Jednakże analiza ta wykazuje, że między zapisami osób, których sprawstwo zostało później stwierdzone rozstrzygnięciem procesowym, a zapisami osób, które negowały swoje sprawstwo, występują różnice wręcz przeciwstawne. Stopień zróżnicowania jest zbyt duży, aby za jego przyczynę uznać odmienności biologiczne między ludźmi.Por. R. Jaworski, Konfrontacyjne.

Tabela 1.

Różnice w formach przejawiania się emocji między człowiekiem, którego sprawstwo zostało później stwierdzone rozstrzygnięciem procesowym, a zapisami człowieka niesłusznie pomówionego.

W przypadku pomówienia (a tym bardziej wzajemnych pomówień), poprzez porównanie parametrów fizjologicznych będących korelatami emocji zarejestrowanych u badanych podczas pytań testowych, można ocenić, kto prezentuje hipotezę bardziej prawdopodobną odnośnie do swej roli w zdarzeniu. Przeważnie różnice okazywały się tak znaczne, że dawały podstawę do opinii wykluczającej związek jednej osoby ze zdarzeniem, były dostrzegalne dla sądów i uwzględniane w uzasadnieniach wyroków. Przykładem są uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze:

„Wynik przeprowadzonych badań jest bardzo czytelny, opinie zdecydowane: występujące podczas badania reakcje u Z. G. jednoznacznie świadczą, że nie jest on powiązany emocjonalnie z tematyką tychże pytań, a zwłaszcza z pytaniem «Czy to pan zadał ciosy nożem?» oraz «Czy zadał pan ciosy nożem siedzącemu mężczyźnie?». Biegły określił warunki, w jakich znajdowali się obaj badani, i uznał, że ich sytuacja była równoważna”. „W warunkach konkretnej sprawy pewne było, że tylko jedna spośród dwóch osób dokonała przestępstwa, a zatem po przeprowadzeniu badań przy użyciu poligrafu należało spodziewać się, iż wyniki badań będą różne. Wielokrotne powtarzanie testu różnicy tej nie zniwelowało, co istotnie wyklucza przypadkowość reakcji na te same pytania kontrolne (…)”. „Dokonując oceny omawianego dowodu, Sąd uznał, że w kontekście wielu innych przedstawionych już szczegółowo dowodów i ich jednoznacznej oceny przeprowadzenie dowodów z badań poligraficznych ma takie znaczenie, iż wcześniejsze wnioski potwierdza, skoro jest z nimi zgodny – to je umacnia”.Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze, sygn. akt III K 359/94. Sąd Apelacyjny utrzymał wyrok w mocy, a Sąd Najwyższy oddalił kasację.

W innej sprawie Sąd ten stwierdził: „Oceniając zeznania Edwarda S. i wyjaśnienia oskarżonego, istotna jest także opinia z badań poligraficznych dotycząca reakcji psychofizycznych tych osób na pytania krytyczne. Wnioski tej opinii potwierdzają i odpowiadają wnioskom, jakie sąd wysunął, oceniając dowody zgromadzone w sprawie. Z tej opinii wynika, że to u oskarżonego występowały zewnętrzne objawy emocji i próby zakłócania badania, a reakcje na pytania krytyczne (Czy to pan pobił obywatela H.?; Czy kłamał pan, mówiąc, że obywatela H. pobił Edward?) są znaczne i powtarzalne, a u Edwarda S. zbliżone do reakcji na pytania kontrolne”.Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze, sygn. akt III K 69/96.

Trafność założeń metodologicznych badania poligraficznego (w tym techniki „pytań kontrolnych”) wzmacniają kolejne argumenty odnoszące się do sytuacji procesowo-psychologicznej badanych oraz ich stanu zdrowia. Większość z nich była w niekorzystnej sytuacji emocjonalno-psychologicznej (długotrwały areszt) lub zdrowotnej (alkoholizm lub inne choroby). Długotrwałe uwięzienie musi wywołać emocje u człowieka niewinnego, pytania relewantne zaś odnoszące się do zdarzenia stanowiącego przyczynę uwięzienia spowodują u badanego znaczne zmiany fizjologiczne. Wobec tego może on odczuwać gniew (wobec organów ścigania oraz eksperta), a ta forma emocji również wpływa na fizjologię człowieka. Badanie poligraficzne długotrwale aresztowanego wydawałoby się bezcelowe, gdyż tym bardziej „reagował będzie na hasła związane z inkryminowanym mu czynem”. W praktyce jest zupełnie inaczej – wyniki ekspertyz okazywały się trafne, potwierdzone zostały rozstrzygnięciami procesowymi. Wiadome jest, że alkoholizm i narkomania zaburzają zarówno fizjologię człowieka, jak i sferę emocjonalno-psychiczną, co wpływa na percepcję treści pytań i ocenę zagrożenia ich treścią.Alkoholizm przewlekły powoduje takie objawy jak: drżenie rąk, skurcze mięśniowe, wahania częstości tętna, napadowe poty, zwyżki ciśnienia krwi. Por. J. Ponikowski, (w:) M. Jarosz i S. Cwynar (red.), Podstawy psychiatrii, PZWL, Warszawa 1976, s. 170. Niektóre osoby miały inne mankamenty zdrowotne, takie jak: choroby serca, układu oddechowego itp. Wszystkie wymienione okoliczności wpłynąć mogą na zwiększenie emocji, a tym samym zniekształcić fizjologię badanego. Skutkiem może być niekorzystny dla podejrzewanej osoby wynik analizy zarejestrowanych u niej parametrów fizjologicznych, czyli wzrasta ryzyko błędu na niekorzyść takiego człowieka. Wydawałoby się, że badanie poligraficzne jest wówczas pozbawione sensu. Dlatego trafność badania osób niesłusznie podejrzewanych znajdujących się w wymienionych sytuacjach stanowi poważny argument na rzecz prawidłowości zastosowanej metody, a konkretnie techniki pytań kontrolnych.Spostrzeżenia te są zbieżne z wynikami analizy zaprezentowanymi w monografii: R. Jaworski, Opinia z ekspertyzy poligraficznej jako dowód odciążający, Wyd. Kolonia Limited, Wrocław 1999.

Dotychczas ekspertyza poligraficzna stosowana jest w Polsce relatywnie rzadko. Jednym z istotnych powodów tej sytuacji jest niedostateczna wiedza wielu prawników na jej temat, uprzedzenia i nieufność wyniesiona z okresu studiów (w niektórych ośrodkach akademickich stosowanie tej metody badawczej jest potępiane). Przeciętny prawnik nie ma możliwości oceny przesłanek (cech) i prześledzenia wnioskowania ekspertów, gdyż oceny trafności tej metody publikowane są w językach obcych, a wspólną ich cechą jest operowanie danymi liczbowymi bez podania jakiegokolwiek przykładu. Większość artykułów na ten temat w języku polskim pisana jest przez autorów znających zagadnienie tylko z literatury.Por. E. Gruza, Psychologia sądowa dla prawników, Wolters Kluwer, Warszawa 2009, s. 200–209. Bardziej kompetentne publikacje, czyli przygotowane przez ekspertów, są nieliczne, zamieszczane w czasopismach kryminalistycznych, a więc o ograniczonym zasięgu. Autorzy eksponują wyłącznie przykłady wykrycia rzeczywistych sprawców, przyczyniając się do utrwalenia stereotypu, wedle którego wyniki badania poligraficznego są zawsze dowodem obciążającym, zatem nieprzydatnym do obalenia zarzutów wobec niewinnego (pomawianego). Tymczasem jest przeciwnie – praktyka ekspercka dowodzi, że większość badanych (podejrzewanych) jest typowana błędnie, stanowią oni około 80% badanych, badanie poligraficzne zaś może ich wykluczyć z kręgu „podejrzewanych”.Por. R. Jaworski, Opinia. Jak podaje J. Wójcikiewicz, w większości krajów wyniki badań poligraficznych wykorzystywane są do oceny trafności wersji osobowych, czyli do wykluczania osób błędnie typowanych jako uczestników zdarzenia (por. J. Wójcikiewicz, Temida nad mikroskopem. Judykatura wobec dowodu naukowego 1993–2008, Wydawnictwo „Dom Organizatora”, Toruń 2009). Nieliczne są opracowania zawierające reprodukcje dokonanych zapisów, a tym bardziej opis stanu faktycznego i charakterystykę sytuacji prawno-emocjonalnej badanych osób. Taki materiał pozwala czytelnikowi sprawdzić, na czym polegają różnice w reakcjach psychofizjologicznych „niewinnego” i „sprawcy”, a tym samym wyrobić sobie własną ocenę założeń metodologicznych badania poligraficznego oraz wykorzystania jego wyniku dla rozstrzygnięcia sprawy. W porównaniu z innymi ekspertyzami poligraficznymi wyniki badań „konfrontacyjnych” są łatwiej zrozumiałe dla prawnika, ponieważ na większość wątpliwości może on uzyskać odpowiedź, analizując materiał poglądowy do ekspertyzy w formie zapisów „adwersarzy”, a konkretnie ich reakcji psychofizjologicznych na to samo lub podobne pytanie testowe. Wydaje się, że zapoznanie się z materiałami źródłowymi wpłynie na zmianę nastawienia adwokatów, prokuratorów i sędziów do omawianej metody i częstsze korzystanie z niej w sytuacjach, gdy dowodem jest zeznanie „świadka ze słyszenia”, środki dowodowe ograniczają się zaś do twierdzeń „świadka” oraz osoby pomówionej. Zmniejszyłoby to rozmiary zjawiska i ochroniło wymiar sprawiedliwości przed dezorganizacją ze strony „usłużnych” przestępców, a niewinnym ludziom zaoszczędziło poniżeń.