O d momentu wejścia w życie art. 168a Kodeksu postępowania karnego (15.04.2016 r.) Ustawa z 11.03.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437, art. 1). sądy powszechne stają przed koniecznością znalezienia odpowiedzi na pytanie, jak procedować z dowodami, co do których legalności można mieć wątpliwości. Niniejszy artykuł stanowi rezultat badań prowadzonych w ramach projektu badawczego realizowanego ze środków przyznanych przez Narodowe Centrum Nauki na podstawie umowy nr UMO-2016/21/B/HS5/02061, pt. „Kryteria oceny wewnętrznej spójności modelu procedury karnej. Analiza porównawcza”. Treść tego przepisu wskazuje jasno (co do zasady i skrótowo rzecz ujmując), że sądy (i inne organy procesowe) powinny korzystać w procesie czynienia ustaleń faktycznych z dowodów prima facie nielegalnych, a więc dowodów uzyskanych z naruszeniem prawa lub w sposób sprzeczny z przepisami prawa wykorzystywanych. Wprowadzenie do systemu postępowania karnego tego przepisu uczyniło system postępowania dowodowego – już od początku dość szczątkowy i niejasny – jeszcze bardziej niejasnym i sprzecznym wewnętrznie. W niniejszym opracowaniu zostanie przedstawiona analiza modelu polskiego systemu prawa dowodowego pod kątem elementów mechanizmu wykluczania z procesu dowodów niepożądanych. Za takie elementy można uznać: sposób wprowadzania dowodów na rozprawę; etap oceny dopuszczalności dowodu; etap powstania niedopuszczalności – czy chodzi o zakaz uzyskania dowodu, czy zakaz jego wykorzystania – a wreszcie model przyjętej procedury decydowania o dopuszczalności dowodu. Istotne jest bowiem ustalenie nie tylko „dlaczego” dowód jest uznany za niedopuszczalny (w perspektywie jego nielegalności), ale przede wszystkim „jak”, czyli w jakiej procedurze dochodzi do podjęcia takiej decyzji. Wynikiem tej analizy musiały się stać postulaty de lege ferenda, wskazujące na konieczne zmiany, których należy dokonać w celu stworzenia funkcjonalnego modelu mechanizmu oceny dopuszczalności dowodów.

Artykuł 168a Kodeksu postępowania karnego wprowadza „ogólną regułę dopuszczalności dowodów nielegalnych” D. Gruszecka (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. J. Skorupka, Warszawa 2019, komentarz do art. 168a, s. 362. – zakreślając zarazem niezwykle wąskie od niej wyjątki. Stanowi, że „dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2021 r. poz. 2447 ze zm.), dalej k.k. , chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności”. Jednocześnie w polskim porządku prawnym obowiązują inne przepisy, które stoją w całkowitej sprzeczności z tym przyzwoleniem: poczynając od art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie 4.11.1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 284), dalej EKPC. („Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd”), poprzez art. 42 Konstytucji RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.). („Każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą przy rozstrzyganiu o jego prawach i obowiązkach o charakterze cywilnym albo o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej przeciwko niemu sprawie karnej”), aż do przepisów znajdujących się na tym samym poziomie legislacyjnym, a więc art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. („Oddala się wniosek dowodowy, jeżeli przeprowadzenie dowodu jest niedopuszczalne”), którego wykładnia pozwala na eliminację dowodu, gdy przeprowadzenie dowodu jest niedopuszczalne – a taki skutek powinien zaistnieć zawsze, gdy doszło do poważnego naruszenia prawa w czasie jego uzyskiwania lub wykorzystania.

Właśnie obecność i znaczenie tych przepisów w systemie prawa uniemożliwia „zdekodowanie normy z interpretowanego przepisu” D. Gruszecka (w:) Kodeks..., komentarz do art. 168a, s. 365. w sposób dosłowny, a tym bardziej zastosowanie jej w tej zdekodowanej formie. Nie tylko możliwe, ale konieczne, jest interpretowanie całego modelu mechanizmu oceny dopuszczalności dowodów zgodnie z powyższymi przepisami, a więc zgodnie ze standardami konwencyjnym i konstytucyjnym oraz zasadami procesowymi Tak W. Jasiński, Zakazy wykorzystania dowodów (w:) System prawa karnego procesowego, t. 8, Dowody, red. J. Skorupka, red. nacz. P. Hofmański, Warszawa 2019, cz. 2, s. 2570. . Nie tylko te standardy hierarchicznie wyższych norm prawnych powinny zadziałać. J. Skorupka wymienia również normy art. 7 k.p.k. i art. 438 pkt 2 k.p.k., które powinny kierować oceną sądu co do dopuszczalności dowodu w perspektywie tego, czy naruszenie prawa przy uzyskaniu dowodu miało charakter poważny i mogło mieć wpływ na treść orzeczenia J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego dowodów uzyskanych w sposób sprzeczny z prawem (w:) System prawa karnego procesowego, t. 8, Dowody, red. J. Skorupka, red. nacz. P. Hofmański, Warszawa 2019, s. 2793. . Z pewnością nie można przyjąć, że przepis art. 168a k.p.k. stanowi „przepis ogólny”, który powinien znaleźć zastosowanie w sytuacji, gdy obowiązują co do zasady zakazy dowodowe lub oskarżyciel zamierza wprowadzić materiał stanowiący wynik nielegalnie prowadzonych czynności dowodowych. Z pewnością nie można go traktować jako „normę sankcjonującą” możliwość naruszania prawa w toku gromadzenia dowodów i dopuszczania dowodów uzyskanych niezgodnie z prawem – i to w zakresie dotyczącym jakiegokolwiek dowodu i jakiegokolwiek naruszenia Podejście to znajduje szerokie poparcie w doktrynie – zob. m.in. E. Plebanek, Kilka uwag na temat znaczenia przepisu art. 168a k.p.k. dla dopuszczalności wykorzystania w postępowaniu sądowym dowodu pozyskanego z naruszeniem rygorów ustawowych, „Palestra” 2018/10, s. 32; W. Jasiński, Nielegalnie uzyskane dowody w procesie karnym. W poszukiwaniu optymalnego rozwiązania, Warszawa 2019, s. 517–518, który wskazuje, w jakim zakresie przepis ten może stanowić podstawę do dopuszczania dowodów uzyskanych z naruszeniem prawa – nigdy jednak, gdy stoi na przeszkodzie wzgląd na unormowania o charakterze ponadustawowym, czyli konstytucyjnym czy też konwencyjnym. . Należy więc zdecydowanie odrzucić koncepcje przeciwne, opierające się na przyjęciu, że w polskim prawie procesowym skutecznie obowiązuje norma wyinterpretowana z tego przepisu, zakazująca sądowi wyeliminowania z procesu dowodów nielegalnych Z pewnością nie można się zgodzić z wyrażanymi w doktrynie poglądami, z których wynika, że „art. 168b k.p.k. ma w pewnym sensie nowatorski charakter, jako że konwaliduje czynności dowodowe, które były nieskuteczne pod rządami ustawy dawnej czyniąc je skutecznymi pod rządami ustawy nowej” – G. Jędrzejewski, Zakres czasowy stosowania art. 168b k.p.k. i 237a k.p.k., „Prokuratura i Prawo” 2018/2, s. 14; B. Gadecki, Możliwość wykorzystania dowodu uzyskanego w wyniku kontroli operacyjnej. Glosa do uchwały SN z 28.06.2018 r. (I KZP 4/18), „Orzecznictwo Sądów Polskich” 2019/1, s. 80; P. Dębiński, Skutki procesowe dowodu uzyskanego w wyniku przekroczenia właściwości rzeczowej przez CBA, „Prokuratura i Prawo” 2019/7–8, s. 138–161. .

W poprzednim stanie prawnym, obowiązującym na mocy nowelizacji z 27.09.2013 r. Ustawa z 27.09.2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247 ze zm.). oraz nowelizacji z 20.02.2015 r. Ustawa z 20.02.2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 21). , zgodnie z art. 168a k.p.k. niedopuszczalne było przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k. Obecnie jednak nie tylko brak jest normy prawnej sankcjonującej uzyskanie dowodu z naruszeniem prawa, ale nawet wprowadzono przepis (bo nie obowiązującą normę) stanowiący całkowite zaprzeczenie poprzedniego brzmienia tej samej jednostki kodeksowej. Sprawia to, że model oceny dopuszczalności dowodów pozostaje bez fundamentu – pozostawiając szerokie pole do popisu orzecznictwu i doktrynie.

W niniejszym opracowaniu nie zostaną jednak przedstawione sposoby wykładni art. 168a k.p.k. – gdyż wielokrotnie tego już dokonano M.in. warto zwrócić uwagę na W. Jasiński, Nielegalnie uzyskane dowody..., s. 76, s. 513; P. Kardas, Problem granic legalności czynności uczestników postępowania karnego i konsekwencji ich przekroczenia (w:) Granice procesu karnego. Legalność działań uczestników postępowania, red. D. Gruszecka, J. Skorupka, Warszawa 2015, s. 31–36; S. Brzozowski, Dopuszczalność dowodu w kontekście regulacji art. 168a k.p.k., „Przegląd Sądowy” 2016/10, s. 63; H. Kuczyńska, Glosa do postanowienia SN z 22.05.2019 r. (I KZP 2/19), OSNKW 2019/6, poz. 32, „Orzecznictwo Sądów Polskich” 2019/3, s. 63; K. Boratyńska, Procesowe konsekwencje wyjścia organów postępowania poza granice legalności czynności w nim podejmowanych (w:) Granice procesu karnego. Legalność działań uczestników postępowania, red. D. Gruszecka, J. Skorupka, Warszawa 2015, s. 214, 543–545 i 566; W. Jasiński, Zakazy wykorzystania dowodów..., s. 2634; D. Szumiło-Kulczycka, Dalsze wykorzystywanie materiałów z kontroli operacyjnej (uwagi na tle art. 168b k.p.k.), „Państwo i Prawo” 2008/10, s. 109; B. Janusz-Pohl, Zakazy dowodowe w ujęciu dyrektywalnym – zarys problematyki (w:) Nowe spojrzenie na model zakazów dowodowych w procesie karnym, red. J. Skorupka, Warszawa 2016, s. 110; J. Skorupka, Dowody nielegalne w procesie karnym. Glosa do uchwały SN z 28.06.2018 r. (I KZP 4/18), „Orzecznictwo Sądów Polskich” 2019/1, s. 78; K. Lipiński, Klauzula uadekwatniająca przesłanki niedopuszczalności dowodu w postępowaniu karnym (art. 168a k.p.k.), „Prokuratura i Prawo” 2016/11, s. 48–56; Ł. Cora, Aksjologia procesowa a dopuszczalność dowodu z art. 168a k.p.k., „Państwo i Prawo” 2018/10; E. Plebanek, Zakazane owoce z drzewa poznania. O granicach dopuszczalności wykorzystania w postępowaniu karnym dowodów pozyskanych nielegalnie (uwagi na tle art. 168a k.p.k.), „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2019/4, s. 53–76. . Zostanie natomiast zaproponowany model funkcjonowania mechanizmu oceny dopuszczalności dowodów w procesie karnym – zarówno jeśli chodzi o podstawę prawną jego funkcjonowania, jak i etapy jego zastosowania, a również praktyczne możliwości uczynienia go spójnym w praktyce, nawet w obliczu jego wycinkowego i często sprzecznego uregulowania. Mechanizm dokonywania oceny dopuszczalności dowodów, jak każdy mechanizm, składa się z określonych elementów składowych (komponentów), które pełnią różne funkcje i aktywują się w razie zaistnienia określonych okoliczności. Mechanizm jest ze swojej natury tworem o charakterze formalnym, którego wdrożenie umożliwia dopiero zastosowanie merytorycznych ocen dopuszczalności dowodów, czy to w postaci „ważenia” interesów i norm prawnych, czy konwencjonalizacji i formalizacji czynności procesowych. Wyjaśnić ma nie tyle „ustawowy standard eliminowania z procesu karnego dowodów sprzecznych z prawem” Tak J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego..., s. 2742. , ile „sposób” ich eliminowania lub dyskwalifikacji – czyli metodę przeprowadzenia „testu zgodności z prawem” J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego..., s. 2801. . Ten mechanizm zadziała już na podstawie obecnie funkcjonujących rozwiązań – ale zdecydowanie wskazane byłoby literalne uzupełnienie go o określone ustawowe elementy.

Zwrócenie uwagi na istnienie tego mechanizmu i na konieczność jego zastosowania jest w chwili obecnej o tyle istotne, że sytuacja, w której znajdują się sądy, jest niepożądana. Doszło bowiem do powstania poważnej niespójności w systemie postępowania karnego. Norma wynikająca z leksykalnej wykładni art. 168a k.p.k. nie może zostać uznana za uzasadnioną w jakikolwiek systemowy czy też modelowy sposób. Skierowany do organów państwowych nakaz korzystania w procesie karnym z dowodów nielegalnych jest zabiegiem niepoddającym się żadnej spójnej analizie; nie można też na podstawie kuriozalnego brzmienia tego przepisu wyciągać jakichkolwiek wniosków modelowych, oprócz tego, że powinien on być jak najszybciej usunięty z systemu procesu karnego (podobnie jak art. 168b k.p.k.). Te dwie normy prawne stanowią bowiem przykład wdrożenia do w miarę spójnego kontynentalnego modelu polskiego procesu karnego elementów całkowicie niespójnych, nieuzasadnionych i zaprzeczających pozostałym normom prawa dowodowego; są pewnego rodzaju „ekscesem” systemowym. Nie można nawet powiedzieć, że taka norma prawna znajduje się „w systemie norm postępowania karnego” – jako norma sprzeczna z tak wieloma przepisami prowadzi bowiem do zachwiania, a wręcz wyeliminowania, spójności i koherentności tego systemu. Treść tych przepisów jest ewenementem na skalę europejską W. Jasiński pisze, że stanowi on „równie oryginalny, co wątpliwy wkład polskiego ustawodawcy w globalne podejście do dowodów uzyskanych nielegalnie” – W. Jasiński, Zakazy wykorzystania dowodów..., s. 2604. E. Plebanek zaś pisze o tym, że „artykuł 168a k.p.k. zdecydowanie nie przyczyni się do ujednolicenia orzecznictwa, skrajna różnorodność możliwych koncepcji wykładniczych budzi zaś niepokój o możliwość realizacji idei sprawiedliwego procesu karnego” – zob. Kilka uwag na temat znaczenia..., s. 37. . Z analizy prawnoporównawczej wynika, że zarówno państwa o modelu kontynentalnym procesu karnego, jak i państwa należące do kręgu państw anglosaskich stosują liczne mechanizmy eliminacji dowodów nielegalnych – i w inny sposób niepożądanych – z procesu karnego Przeprowadzonej m.in. w opracowaniu: H. Kuczyńska, Mechanisms of elimination of undesired evidence from criminal trial, „Brazilian Journal of Criminal Procedure” 2021/1, s. 51; B. Garamvölgyi, K. Ligeti, A. Ondrejová, M. von Galen, Admissibility of Evidence in Criminal Proceedings in the EU, „Eucrim” 2020/3, s. 201–208. . Jednocześnie w żadnym z tych państw nie obowiązuje zasada, zgodnie z którą wszystkie dowody uzyskane niezgodnie z prawem musiałyby podlegać automatycznej eliminacji z procesu karnego. Nawet jednak, jeśli eliminacji nie podlegają wszystkie dowody nielegalne, to w procesie „ważenia” interesów prawnych dokonuje się oceny wagi naruszenia prawa dla chronionych interesów jednostki, a rezultatem takiego „ważenia interesów” staje się obowiązek eliminacji z procesu karnego dowodów uznanych za naruszające ważne społecznie normy i wartości.

Co więcej, sytuacja, w której nie wiadomo, jak stosować przepisy (czy w ogóle je stosować?), prowadzi do niepewności prawa, i to nie tylko dla sądów, ale przede wszystkim dla jednostek. Sądy polskie muszą działać kazuistycznie, brać pod uwagę liczne czynniki występujące w sprawie i teorie przedstawiane w doktrynie. W pewnym zakresie orzecznictwo Sądu Najwyższego powinno być pomocne w tym procesie interpretacyjnym. Jednak w żadnym razie nie może być uznana za usprawiedliwioną sytuacja prawna, w której sądy (w tym Sąd Najwyższy), orzekając zgodnie z istniejącymi w systemie procesu karnego zasadami prawnymi, w tym zasadami konstytucyjnymi i konwencyjnymi, i kluczowymi zasadami funkcjonowania rozprawy, muszą decydować o tym, że de facto konkretny przepis Kodeksu postępowania karnego nie może znaleźć zastosowania w praktyce. Legislator, który świadomie i celowo wprowadza do systemu prawnego przepisy sprzeczne z istniejącymi już normami prawnymi – i to takimi o fundamentalnym i kluczowym znaczeniu dla procesu karnego – nie może być nazywany ustawodawcą racjonalnym i nie można dokonywać interpretacji tych przepisów zgodnie z takim założeniem.

1. Blokada informacji niepożądanych przed staniem się dowodem w znaczeniu procesowym

1.1. Dowody niedopuszczalne

W dyskusji nad mechanizmami eliminacji dowodów niepożądanych konieczne jest przyjęcie wyjściowego założenia o tym, że z różnorakich przyczyn Zob. m.in. D. Gruszecka, Zarys problematyki systemu zakazów dowodowych w procesie niemieckim (w:) Nowe spojrzenie na model zakazów dowodowych w procesie karnym, red. J. Skorupka, Warszawa 2016, s. 42; Z. Kwiatkowski, Model zakazów dowodowych de lege lata w polskim procesie karnym (w:) Nowe spojrzenie na model zakazów dowodowych w procesie karnym, red. J. Skorupka, Warszawa 2016, s. 61. – spośród których największe znaczenie ma ochrona interesów jednostki – w każdym systemie prawnym dochodzi do zakazu użycia określonej informacji jako dowodu. Także i w systemie polskim następuje „blokada informacji” (niem. Informationsblockade O blokadzie mówi K. Rogall, Grundsatzfragen der Beweisverbote (w:) Beweisverbote in Ländern der EU und vergleichbaren Rechtsordnungen, red. F. Höpfel, B. Huber, Freiburg in Breisgau 1999, s. 125–126. Zob. też T. Kleinknecht, Die Beweisverbote im Strafprozess, „Neue Juristische Wochenschrift” 1966/19, s. 1539; E. Kern, C. Roxin, Strafverfahrensrecht: ein Studienbuch, Munich 1987, s. 141; J. Benedict, Le sort des preuves illegales dans le proces penal, Lausanne 1994, s. 49. ). Chodzi o mechanizm, który zadziała na etapie transformacji „informacji” w „dowody” w znaczeniu procesowym. Mechanizm ten stanowi „barierę” Na pojęciu „bariera” opiera się M. Damaška, Evidentiary barriers to conviction and two models of criminal procedure: a comparative study, „University of Pennsylvania Law Review” 1973/121, s. 508. dla informacji – co do zasady: albo nie pozwala jej w ogóle dotrzeć do oczu sędziego (organu rozstrzygającego o winie), albo przynajmniej nie pozwala wywrzeć wpływu na jego decyzję o winie oskarżonego. Taka „blokada informacji” wyjmuje określone dowody spod oceny sędziowskiej, czy to przed rozprawą, czy też w jej trakcie, czy wreszcie na etapie czynienia ustaleń faktycznych. Mechanizm blokowania informacji przed staniem się dowodem w procesie czynienia ustaleń dotyczących winy oskarżonego jest to – w najbardziej ogólnym ujęciu – przyjęta za pomocą wprowadzenia określonych instytucji procesowych i określonego kształtu przepisów metoda ocenienia, czy dany dowód może być dopuszczony do procesu karnego. Mechanizm eliminacji dowodów stanowi także sposób systemowej reakcji na naruszenie prawa przez organy państwa w procesie zbierania dowodów – bowiem w systemie prawnym, który pozostałby obojętny na naruszenia prawa przez organy państwa, mogłoby dojść do wyników absurdalnych – totalnej swobody i arbitralności działań organów Słusznie wskazuje W. Jasiński, że podnoszenie, iż z nieprawidłowości przy uzyskiwaniu dowodów powinno się wywodzić wniosek o niemożności wykorzystania takiego dowodu w procesie, stało się zjawiskiem charakterystycznym dla ostatnich lat, a związanym z pojawieniem się określonych prądów ideowych, jak również z obserwacją istnienia takiego zjawiska w państwach anglosaskich. Zob. W. Jasiński, Nielegalnie uzyskane dowody..., s. 41, a również K. Rogall, Grundsatzfragen der Beweisverbote..., s. 119. . Zaprzeczenie konieczności wyeliminowania takich dowodów z procesu mogłoby prowadzić do wniosku, że nie miałoby w ogóle sensu formalizowanie czynności procesowych i procesowych czynności poszukiwawczych P. Hofmański, „Rechtstaatliche” Beweisverbote im polnischen Strafprozessrecht (w:) Beweisverbote in Ländern der EU und vergleichbaren Rechtsordnungen, red. F. Höpfel, B. Huber, Freiburg in Breisgau 1999, s. 157–158. . Co więcej, W. Jasiński słusznie wskazuje na konieczność zachowania „moralnej integralności wymiaru sprawiedliwości”, stwierdzając, że zachowania organów procesowych sprzeczne z prawem podważają moralną legitymację do wymierzania sprawiedliwości J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego..., s. 2574, a także K. Woźniewski, Zasada praworządności w procesie karnym, „Gdańskie Studia Prawnicze” 2010/14, s. 392. .

Chcąc „uporządkować” system ochrony sądu przed orzekaniem na podstawie dowodów niedopuszczanych, należy stworzyć na podstawie istniejących zrębów normatywnych teoretyczny model mechanizmu, który powinien w takich przypadkach działać.

Nie wydaje się, że ustawodawca polski zaplanował ten system w postaci mechanizmu kierującego się spójnymi założeniami.

Po pierwsze, w modelu polskim, tak jak w każdym modelu kontynentalnym (zarówno w ustawie, jak w ramach jej interpretacji przez sądy), samo pojęcie „dowód” jest często używane w sposób „atechniczny” G. Illuminati, Italy: Statutory Nullities and Non-usability (w:) Exclusionary Rules in Comparative Law, red. S. Thaman, Dordrecht–Heidelberg–New York–London 2013, s. 239. – oznaczając nie tyle „dowód dopuszczony przez sędziego na rozprawie” (jak w modelu anglosaskim), ale także w znaczeniu rodzajowym – nie tylko jako zarówno źródło dowodu oraz rezultat dowodu, ale także jako dowód w postępowaniu przygotowawczym. Tymczasem dla procesu karnego kluczowe znaczenie ma ocena „bycia dowodem” z perspektywy rozprawy, gdyż to na niej, zgodnie z art. 410 k.p.k., musi się pojawić całokształt materiału dowodowego, a więc każdy dowód, na którym sąd oprze ustalenia faktyczne i decyzję o winie. Chociaż w przepisie tym mowa o „okolicznościach”, to jednak w świetle treści art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. nie może ulegać wątpliwości, że chodzi o dowody – z tego drugiego przepisu wynika bowiem jasno, że sąd, czyniąc ustalenia faktyczne, może opierać się wyłącznie na dowodach, a nie „okolicznościach”.

Po drugie, Kodeks nie zawiera definicji ani dowodu legalnego, ani nielegalnego. Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie sama definicja „dowodu uzyskanego niezgodnie z prawem” czy też „dowodu nielegalnego” nie jest jednolita Pojęcie to było raczej rzadko używane, a stało się popularne dopiero niedawno: P. Wiliński, Konstytucyjny standard legalności dowodu w procesie karnym (w:) Proces karny w dobie przemian. Zagadnienia ogólne, red. S. Steinborn, K. Woźniewski, Gdańsk 2018, s. 307–308. Szczegółowej analizy tych pojęć dokonuje W. Jasiński, Nielegalnie uzyskane dowody..., s. 41. . Zazwyczaj źródła wadliwości doszukuje się w uzyskaniu dowodu w wyniku dokonania przestępstwa, w ramach zakazu dowodowego czy też wskutek przeprowadzenia czynności procesowej prowadzącej do uzyskania dowodu niezgodnie z przepisami regulującymi jej przebieg. Legalność więc jako kryterium oceny dopuszczalności dowodu należy wywodzić z istnienia podstawy prawnej działania i wykonywania danej czynności procesowej w granicach prawa P. Wiliński, Konstytucyjny standard legalności..., s. 308. . Zgodnie z poglądem wyrażanym przez J. Skorupkę tego rodzaju „wadliwość czynności” prowadzi do uznania danego dowodu za uzyskany sprzecznie z prawem, a więc „nielegalny” J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego..., s. 2778. . W tym sensie dowód nielegalny to wytwór wadliwie przeprowadzonej czynności procesowej. Z kolei P. Wiliński wskazuje na konieczność przyjęcia, że istotną przesłankę legalności dowodu powinna stanowić zgodność przeprowadzenia dowodu/samego dowodu ze standardem konstytucyjnym, który dekoduje się na podstawie nie tylko treści i gwarancji wynikających z samej Konstytucji, lecz także tych wynikających z kultury prawnej, ogólnych założeń systemu, przekonań prawników, instrumentalizmu, wyników kolizji celów, interesów, działań zainteresowanych podmiotów P. Wiliński, Konstytucyjny standard legalności..., s. 306. . Także B. Janusz-Pohl podkreśla znaczenie reguł konstytutywnych czynności procesowych i rolę sprawiedliwości proceduralnej, zauważalne w proceduralizacji prawa karnego B. Janusz-Pohl, Formalizacja i konwencjonalizacja jako instrumenty analizy czynności karnoprocesowych w prawie polskim, Poznań 2017, s. 184–185. .

Po trzecie wreszcie, nie tylko nie istnieje spójna definicja dowodu nielegalnego, ale też nie istnieje zakaz wykorzystania dowodu uzyskanego niezgodnie z prawem: brak stablinego przepisu dotyczącego niedopuszczalności określonych typów dowodów. Ustawa zabrania przeprowadzania określonych dowodów, lub dowodów w określony sposób, za pomocą określonych metod śledczych lub korzystania z określonych źródeł dowodowych – jednak nie wprowadza generalnej zasady odnoszącej się do możliwości wykorzystania dowodów przeprowadzonych z naruszeniem takich reguł. Brak również ustawowej sankcji w razie naruszenia przepisów regulujących sposób przeprowadzenia czynności procesowych. Skoro brak w ustawie określenia skutków naruszenia zakazu dowodowego, to można stwierdzić, że mimo istnienia normy zakazującej, będącej normą sankcjonowaną, w systemie prawnym nie obowiązują adekwatnie sprzężone z nimi normy sankcjonujące B. Janusz-Pohl, Zakazy dowodowe w ujęciu dyrektywalnym..., s. 110. . Słusznie więc W. Jasiński ocenia ten system jako „kilka pojedynczych elementów układanki”, których miejsce w całości prawa dowodowego nie jest jasno określone W. Jasiński, Zakazy wykorzystania dowodów..., s. 2572. .

1.2. Reguły oceny dopuszczalności dowodu

Analiza istniejących – nawet szczątkowych – przepisów pozwala na zdekodowanie tego mechanizmu ochrony jednostki i sądu (ochrony przed czynieniem na podstawie takich dowodów ustaleń faktycznych) przed dowodami niedopuszczalnymi w modelowy sposób, czyli za pomocą odnalezienia wzorca wspólnego dla całego systemu prawa dowodowego. Można podjąć próbę „poukładania” tych elementów w spójny system. Pierwszym elementem tego mechanizmu musi być określenie, jakie są reguły oceniania dopuszczalności dowodów. Można przyjąć założenie, że reguły niedopuszczania dowodów funkcjonują na dwóch poziomach: po pierwsze, jest to poziom zakazów dowodowych, a po drugie – reguł dopuszczalności dowodów, w tym oceny ogólnej rzetelności postępowania. Warto również podkreślić, że nie można utożsamiać pojęcia dopuszczalności dowodów z pojęciem zakazów dowodowych – chociaż mają ten sam cel wykluczenia dowodów z procesu dowodzenia, to ten pierwszy zwykle działa na etapie gromadzenia dowodów, a ten drugi – na etapie podejmowania decyzji przez sąd o dopuszczalności dowodu i może mieć znacznie szerszy zakres niż ten pierwszy mechanizm M. Damaška, Evidentiary barriers to conviction..., s. 515. .

Pierwszym elementem stosowanego w modelu kontynentalnym mechanizmu oceny dopuszczalności dowodów jest ustalenie, czy dany dowód (czynność dowodowa) nie jest objęty zakazem dowodowym (sensu stricto). Zakazy dowodowe są to wszelkiego rodzaju ograniczenia co do możliwości dowodzenia oraz gromadzenia dowodów, a także ich wykorzystania w procesie karnym J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego..., s. 2767. . Tylko w niektórych przypadkach to z ustawy wynika nie tylko zakaz uzyskania, ale i wykorzystania czy przeprowadzenia (w niemieckiej procedurze karnej znane są one jako zakazy samoistne). Wówczas sama ustawa przewiduje określone sankcje procesowe za naruszenie określonych przesłanek formalnych czynności procesowych dowodu (art. 171 § 7, art. 186 § 1, art. 196 § 2 i art. 199 k.p.k.) R.A. Stefański, Zakazy dowodowe – czy potrzebne są zmiany? (w:) Nowe spojrzenie na model zakazów dowodowych w procesie karnym, red. J. Skorupka, Warszawa 2016, s. 95. . W pozostałych przypadkach ustawa milczy na temat wykorzystania rezultatów przeprowadzonych już, a zakazanych prawem czynności. Tak więc na etapie wykorzystania i przeprowadzenia dowodu na rozprawie musi zadziałać inny mechanizm niż zakazy dowodowe w postaci zasad dopuszczalności dowodów.

Drugim elementem mechanizmu oceny dopuszczalności dowodów jest więc ich ocena w ramach szerszej kategorii „dopuszczalności dowodów”. W doktrynie niektórzy odnoszą się do nich jako do „zakazów dowodowych sensu largo” M. Wąsek-Wiaderek, Model zakazów dowodowych z perspektywy Konwencji i orzecznictwa ETPCz (w:) Nowe spojrzenie na model zakazów dowodowych w procesie karnym, red. J. Skorupka, Warszawa 2016, s. 29. , które mają oznaczać zakazy dokonywania ustaleń faktycznych na podstawie określonych informacji lub informacji uzyskanych w określony sposób. Wyprowadzane mają być głównie z Konstytucji RP i istnienia określonych zasad procesowych. Bardziej adekwatnym sformułowaniem byłoby jednak mówienie o „zasadach dopuszczalności dowodów”, znajdujących zastosowanie na etapie jurysdykcyjnym. Widoczne było, że istniejący poprzednio (między 1.07.2015 r. a 14.04.2016 r.) art. 168a k.p.k. była to reguła dopuszczalności dowodów, a nie zakaz dowodowy, skoro nie ustanawiał zakazu dowodowego, a regułę oceny dopuszczalności dowodów Inaczej E. Plebanek, Kilka uwag na temat znaczenia..., s. 31. . Istnienie tej grupy reguł nie może ulegać wątpliwości: sąd nie może ograniczyć swojej oceny dopuszczalności dowodów jedynie do analizy, czy dany dowód nie wchodzi w zakres ustawowego zakazu dowodowego. Powinien również rozważyć (na drugim etapie analizy), czy jest on dopuszczalny, zgodnie z tymi ogólnymi warunkami wynikającymi z zasad ustawowych i ponadustawowych.

Obecnie przedstawianych jest w doktrynie wiele teorii odnoszących się do treści i sposobu działania tych reguł dopuszczalności dowodów. Niektórzy autorzy proponują, by dopuszczalność pozostałych dowodów była oceniana zgodnie z teorią „ważenia” interesów prawnych w procesie podejmowania decyzji o eliminacji lub dyskwalifikacji dowodu zgodnie z zasadami rzetelnego procesu, wynikającymi z norm konstytucyjnych, konwencyjnych i zasad procesowych, a także ze względu na ochronę wartości wyrażonych poza Kodeksem postępowania karnego P. Wiliński, Pojęcie rzetelnego procesu karnego (w:) Rzetelny proces karny w orzecznictwie sądów polskich i międzynarodowych, red. P. Wiliński, Warszawa 2011, s. 26. Podobnie J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego..., s. 2747–2748; M. Wąsek-Wiaderek, Model zakazów dowodowych..., s. 29; D. Świecki, W. Zontek, Model zakazów dowodowych z perspektywy orzecznictwa SN oraz sądów powszechnych (w:) Nowe spojrzenie na model zakazów dowodowych w procesie karnym, red. J. Skorupka, Warszawa 2016, s. 85. – nie każde bowiem naruszenie prawa przy okazji gromadzenia dowodów powinno prowadzić do niedopuszczalności dowodów. Inna koncepcja zakłada, że w określonych przypadkach wyniki wadliwie przeprowadzonych czynności procesowych prowadzących (mających prowadzić) do uzyskania dowodu po prostu nie istnieją procesowo, jedynie bowiem czynność spełniająca warunki określone w ustawie i przeprowadzona zgodnie z ustaloną tam formułą może być „ontologicznie” uznana za czynność dowodową – w każdym innym przypadku nie może ona być uznana za dokonaną ważnie i skutecznie „czynność konwencjonalnie doniosłą” B. Janusz-Pohl, Formalizacja..., s. 467 oraz 152–156; B. Janusz-Pohl, Konkretyzacja uprawnienia prokuratora w zakresie wykorzystania dowodów uzyskanych w ramach tzw. wtórnej kontroli operacyjnej (w:) Artes serviunt vitae sapientia imperat. Proces karny sensu largo. Rzeczywistość i wyzwania. Księga jubileuszowa Profesora Tomasza Grzegorczyka z okazji 70. urodzin, red. J. Kasiński, A. Małolepszy, P. Misztal, R. Olszewski, K. Rydz-Sybilak, D. Świecki, Warszawa–Łódź 2019, s. 153. Podobnie J. Skorupka, Czynności legalne warunkowo w postępowaniu karnym, „Prokuratura i Prawo” 2015/1–2, s. 69; K. Boratyńska, Procesowe konsekwencje..., s. 214; W. Jasiński, Nielegalnie uzyskane dowody..., s. 497 i n. oraz s. 543–545 i 566 oraz W. Jasiński, Zakazy wykorzystania dowodów..., s. 2634. . Jako czynność nieważna, nie może być też w ogóle poddana konwalidacji. Jeśli dojdzie do naruszenia reguł konstytutywnych danej czynności (elementów konwencjonalizacji), to powoduje to, „że nie mamy do czynienia z czynnością dowodową, a przez to jej wytwór nie może stanowić dowodu” Zob. J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego..., s. 2791, odnosząc się do przesłanek określonych w art. 237 § 1 k.p.k., których niespełnienie oznacza, że wyniki tej czynności nie są wynikami kontroli procesowej. Zob. też J. Skorupka, Prokonstytucyjna wykładnia przepisów prawa dowodowego w procesie karnym (w:) Verba volant, scripta manent. Proces karny, prawo karne skarbowe i prawo wykroczeń po zmianach z lat 2015–2016. Księga pamiątkowa poświęcona Profesor Monice Zbrojewskiej, red. T. Grzegorczyk, R. Olszewski, Warszawa 2016, s. 351. .

Ustanawianie reguł dopuszczalności dowodów odbywa się także w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W postanowieniu z 26.06.2019 r. Postanowienie SN z 26.06.2019 r. (IV KK 328/18), OSNKW 2019/8, poz. 46. Sąd Najwyższy podkreślił, że „dopuszczenie przez sąd i przeprowadzenie dowodu pochodzącego z nielegalnie prowadzonych czynności byłoby czynnością procesową wadliwą i nieskuteczną. Stwierdził, że art. 168a k.p.k. nie może stanowić podstawy prawnej przeprowadzenia dowodu uzyskanego z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, jeżeli przeprowadzenie takiego dowodu czyniłoby proces nierzetelnym w rozumieniu art. 6 ust. 1 EKPC. Wprowadził więc regułę dopuszczalności dowodów”, opierającą się na obowiązku sprawdzenia, czy przeprowadzenie dowodu uzyskanego z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego czyniłoby proces nierzetelnym w rozumieniu art. 6 ust. 1 EKPC.

Podobne wnioski wypływają z uchwały Sądu Najwyższego z 28.06.2018 r. Uchwała składu 7 sędziów SN z 28.06.2018 r. (I KZP 4/18), OSNKW 2018/8, poz. 53. , w której ten przyjął, że nielegalnie uzyskane informacje nie mogą być wykorzystane w procesowy sposób – co wynika z reguły dopuszczalności dowodów wyrażonej w art. 171 § 1 pkt 1 k.p.k. W rezultacie podstawą wykorzystania materiału z kontroli operacyjnej w postępowaniu jurysdykcyjnym nie może być przepis art. 168a k.p.k. w brzmieniu obowiązującym od 15.04.2016 r., w sytuacji gdy kontrola operacyjna była prowadzona wbrew przepisom obowiązującym w momencie jej stosowania. Rezultaty takiej kontroli operacyjnej są bowiem dowodem nielegalnym, który nie może być w ogóle dopuszczony jako dowód w postępowaniu karnym A informacje uzyskane poza zakresem pierwotnej zgody sądu są uzyskane w sposób sprzeczny z prawem, a więc nielegalny: J. Skorupka, Dowody nielegalne..., s. 78. Zob. również: postanowienie SN z 22.05.2019 r. (I KZP 2/19), OSNKW 2019/6, poz. 32; uchwała z 29.11.2016 r. (I KZP 10/16), OSNKW 2016/12, poz. 79; postanowienie SN z 28.03.2018 r. (I KZP 14/17), OSNKW 2018/6, poz. 42. . Nie można więc uznać, że art. 168a k.p.k. odgrywa jakąkolwiek rolę jako element mechanizmu blokowania czy eliminacji dowodów niedopuszczalnych (nawet jeśliby przyjąć, że nie dotyka problemu procesowych naruszeń prawa, skoro odnosi się jedynie do prawa karnego materialnego, tj. art. 1 § 1 k.k., co jako jedną z możliwości interpretacyjnych proponuje W. Jasiński) W. Jasiński, Zakazy wykorzystania dowodów..., s. 2598. . Nie mieści się jako czynnik operacyjny na żadnym etapie funkcjonowania mechanizmu oceny dopuszczalności dowodów.

Drugim elementem tego systemu oceny dopuszczalności dowodów byłoby przyjęcie, w jaki sposób działają te mechanizmy. Mechanizmy te mogą zadziałać zarówno na różnych etapach procesu (tak jak zakazy dowodowe powinny prowadzić do zablokowania samego uzyskania określonego dowodu samodzielnie lub w określony sposób jeszcze przed rozprawą), obejmując różne rodzaje informacji niedopuszczalnych w procesie jako dowody i doprowadzając do atomistycznej oceny dopuszczalności dowodów, czyli oceny a priori, jak i jednocześnie, a posteriori, w chwili holistycznej oceny materiału dowodowego w czasie czynienia ustaleń faktycznych – gdzie w grę wchodzi wykorzystanie art. 7 k.p.k. jako elementu tego mechanizmu. Można więc wyróżnić następujące elementy składowe mechanizmu oceny dopuszczalności dowodów: sposób wprowadzenia dowodów na rozprawę, etap decydowania o dopuszczalności dowodu, procedurę, w której ta decyzja zostaje podejmowana, oraz odróżnienie etapu zaistnienia niedopuszczalności, czyli nielegalności płynącej ze sposobu uzyskania dowodu od tej płynącej ze sposobu wykorzystania dowodu.

2. Elementy mechanizmu eliminacji dowodów niepożądanych

2.1. Sposób wprowadzania dowodów na rozprawę

Model procesu kontynentalnego, do którego należy normatywny model polski, a który również w podobnej postaci występuje w Niemczech, opiera się na jasnych i jednolitych założeniach, jeżeli chodzi o funkcjonowanie systemu postępowania dowodowego. Mechanizm wprowadzania dowodów na rozprawie opiera się na dwóch zasadniczych elementach składowych.

Po pierwsze – na sposobie wprowadzania dowodów na rozprawę. Kluczowe znaczenie ma tu pojęcie „wniosku dowodowego” (Beweisantrag), czyli żądania strony przeprowadzenia określonego dowodu, skierowanego do organu procesowego (art. 167 k.p.k. – jego odpowiednikiem w Niemczech jest § 219 ust. 1 StPO Strafprozessordnung, in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987 (BGBl. I S. 1074, 1319), die zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 25. März 2022 (BGBl. I S. 571) geändert worden ist. ). Dopiero postanowienie sądu o dopuszczeniu dowodu „otwiera” możliwość przeprowadzenia dowodu R. Kmiecik, Prawo dowodowe. Zarys wykładu, Warszawa 2008, s. 136. W procesie niemieckim E. Billis, Die Rolle des Richters im adversatorischen und im inquisitorischen Beweisverfahren, Berlin 2015, s. 255–257. . Równorzędnym sposobem wprowadzania dowodów na rozprawę jest decyzja samego sądu, podejmowana ex officio przez sam sąd. W obu przypadkach dopuszczalność dowodów powinna być poddana analizie przez sąd. Sąd musi się przy tym kierować licznymi wskazówkami zawartymi w całym systemie procesu karnego, z których nie wszystkie należą stricte do przepisów regulujących przebieg postępowania dowodowego: są to m.in. art. 7, art. 366, art. 410 i art. 170 k.p.k.

Drugim elementem składowym mechanizmu wprowadzania dowodów jest podejmowanie decyzji o wprowadzeniu na rozprawie danego dowodu wyłącznie przez sąd, który jest ostatecznym arbitrem dopuszczalności dowodu. Istotą każdej procedury blokady dowodów jest decyzja sędziego o dopuszczeniu dowodu. Obecnie jedyną bezpośrednio należącą do systemu prawa dowodowego wskazówką dla sędziego decydującego o tym, czy dany dowód dopuścić na rozprawie, jest w procesie polskim art. 170 § 1 k.p.k. (a w niemieckim § 244 StPO). Wynika z niego m.in. zakaz wykorzystania niedopuszczalnego dowodu, przy czym interpretacja pojęcia „dowód niedopuszczalny” pozostawiona jest w tym modelu do swobodnego uznania sędziego. W rezultacie reżim dopuszczalności dowodów można ocenić zarówno jako chaotyczny i zależny od konkretnej sprawy i aktywności prawnika oraz decyzji sądu – ale również jako elastyczny i mogący dostosować się do potrzeb konkretnej sprawy.

2.2. Etap oceny dopuszczalności dowodu

Stając przed problemem oceny dopuszczalności dowodów, sąd może to uczynić na dwóch (zasadniczo) etapach (na etapie przed rozprawą lub w jej trakcie), w zależności od swojej decyzji, potrzeb konkretnej sprawy, sposobu wprowadzenia wniosku dowodowego czy też powagi naruszenia prawa. Decyzja, kiedy o tym rozstrzygnąć, należy tylko do sądu – przepisy nie ustanawiają żadnego priorytetu czy wskazówek dla etapu tego rozstrzygnięcia. Ta luka jest szczególnie dotkliwie widoczna w przypadku kolejnego przepisu, który umyka racjonalnej wykładni, a to art. 405 § 2 i 3 k.p.k., który zakłada, że w przypadku materiałów przesłanych przez oskarżyciela (czyli całości akt postępowania przygotowawczego) istnieje domniemanie bycia dowodem, podczas gdy w przypadku materiałów, które chce wprowadzić obrona, istnieje domniemanie „niebycia dowodem”. W rezultacie cały materiał dowodowy, którego zakres wynikał z wniosków dowodowych składanych przez prokuratora w załącznikach do aktu oskarżenia, staje się ex lege, z mocy samej ustawy i bez potrzeby jakiejkolwiek interwencji sądu, materiałem dowodowym. Kluczowe jest więc w tym przypadku ustalenie, w jakiej procedurze powinna odbywać się eliminacja z tej „bazy danych” dowodów niedopuszczalnych.

Pierwszy etap to etap oceny a priori dowodów wnioskowanych przed rozprawą – jak również już w jej trakcie. Sąd musi ocenić wnioski dowodowe złożone przez oskarżyciela w załączniku do aktu oskarżenia złożonym na podstawie art. 333 § 2 k.p.k. i zdecydować o ich przeprowadzeniu lub oddaleniu. Na tym etapie można oceniać także wnioski dowodowe obrony złożone w odpowiedzi na akt oskarżenia. Wnioski dowodowe złożone już w trakcie przewodu sądowego sąd ocenia na bieżąco (chociaż brak ku temu specyficznego rozwiązania) na rozprawie. W obu tych przypadkach sąd może jeszcze przed przeprowadzeniem wnioskowanego dowodu zadecydować – w ramach oceny atomistycznej, na mocy art. 170 § 1 k.p.k. (i w ramach oceny wystąpienia zakazów dowodowych) – czy przeprowadzenie dowodu jest dopuszczalne. Jest to więc aprioryczny etap oceny dopuszczalności dowodu – czyli przed jego przeprowadzeniem. Przed dopuszczeniem dowodu do przeprowadzenia na rozprawie przewodniczący ocenia dowód pod kątem: legalności, istotności dla sprawy, możliwości faktycznych przeprowadzenia. W modelu kontynentalnym w ramach przesłanek oceny dopuszczalności dowodu wprost unormowane zostały jedynie przesłanki oddalenia wniosku dowodowego („dowód nie może być nielegalny i nieistotny”) – lecz już nie pozytywne przeprowadzenia dowodu Którymi posługuje się ustawa anglosaska, wprowadzająca przesłanki pozytywne („dowód ma być istotny i wiarygodny”), np. reguły 403–415 Federal Rules of Evidence w Stanach Zjednoczonych. .

Jednocześnie ustawodawca przewidział jedynie przesłanki podejmowania decyzji, jednak już nie samą procedurę ich podejmowania. W ramach modelu atomistycznej oceny dopuszczalności dowodów model polski nie przewiduje bowiem co do zasady odrębnej procedury decydowania o dopuszczeniu dowodu. O dopuszczalności dowodu najczęściej sędzia podejmie decyzję w trakcie rozprawy, nie przerywając toku postępowania dowodowego. Cała „zawartość” mechanizmu oceny dopuszczalności dowodu sprowadza się jedynie do decyzji sędziego o dopuszczeniu dowodu bądź jego niedopuszczeniu – zarówno w przypadku wniosku strony, jak i działania z urzędu. Decyzja o oddaleniu wniosku dowodowego nie może być przy tym konkludentna – podczas gdy dopuszczenie dowodu ma postać decyzji konkludentnej D. Świecki, Przeprowadzanie dowodów na rozprawie głównej. Wybrane zagadnienia (w:) Proces karny w dobie przemian. Przebieg postępowania, red. S. Steinborn, K. Woźniewski, Gdańsk 2018, s. 283. . Nie wydaje się, by istniała inna możliwość niż albo konkludentne dopuszczenie dowodu poprzez dokonanie czynności faktycznej w postaci wezwania świadka, biegłego czy podjęcia decyzji o zwróceniu się o określone dokumenty, albo wydanie postanowienia na podstawie art. 170 § 1 k.p.k. Dlatego też nie ma możliwości „pozostawienia wniosku dowodowego bez rozpoznania” (co często czynią sądy) – brak bowiem odpowiedniej podstawy prawnej do podjęcia takiej decyzji procesowej – ani oddalenia wniosku np. na podstawie art. 393 § 3 k.p.k. Ten ostatni przepis to bowiem norma pozytywna i merytoryczna, dotycząca systematyki dowodów, a nie negatywna i formalna, na której można oprzeć decyzję o dopuszczalności dowodu.

Drugi etap oceny dopuszczalności dowodów dotyczy możliwości czynienia ustaleń faktycznych na podstawie określonych dowodów. Na tym etapie dokonuje się oceny holistycznej, a posteriori, w ramach oceny całości materiału dowodowego. Jeśli bowiem już dowód został przeprowadzony w znaczeniu procesowym na rozprawie, jest on ponownie oceniany w sposób holistyczny, czyli w perspektywie jego znaczenia w świetle całokształtu przeprowadzonych dowodów. Na podstawie wszystkich przeprowadzonych i ujawnionych dowodów sąd czyni ustalenia faktyczne – jest to „meta i wynik postępowania dowodowego” M. Cieślak, Polska procedura karna, Warszawa 1984, s. 435. – a są one rezultatem oceny dowodów W. Jasiński, Nielegalnie uzyskane dowody..., s. 75. . Wówczas organ procesowy zajmuje się jednocześnie oceną legalności dowodów, znaczenia dla sprawy i wartości dowodowej oraz oceną dopuszczalności czynienia ustaleń na podstawie danych dowodów. Tutaj też najczęściej odbywa się ocena wiarygodności danego dowodu i ponownie – znaczenia dla sprawy, jeśli aprioryczna kontrola nie doprowadziła sądu do wniosku, że dowód takiego znaczenia nie ma. Ta ocena dotyczy więc tego, czy na podstawie przeprowadzonych już w procesie karnym dowodów można czynić ustalenia faktyczne. Na tym etapie tak pojęta dopuszczalność dowodów jest dokonywana w czasie tego samego procesu myślowego, w czasie którego sąd ocenia całokształt materiału dowodowego przeprowadzonego w sprawie. Jest to koncepcja, zgodnie z którą wszystkie dowody mają podlegać ocenie totalnej, zgodnie z jednakowymi zasadami, po zakończeniu postępowania dowodowego M. Damaška, Evidentiary barriers to conviction..., s. 519–520; M. Damaška, Free Proof and Its Detractors, „The American Journal of Comparative Law” 1995/3(43), s. 349; W. Twining, Theories of Evidence, Bentham and Wigmore, Stanford University Press 1985, s. 183–185. W doktrynie polskiej K. Woźniewski, Inicjatywa dowodowa sądu w świetle projektu k.p.k. – uwag kilka (w:) Kontradyktoryjność w polskim procesie karnym, red. P. Wiliński, Warszawa 2014, s. 15–16; W. Jasiński, Nielegalnie uzyskane dowody..., s. 74. . Ocena holistyczna prowadzi do tego, że ewentualna blokada dowodów zadziała dopiero na etapie czynienia ustaleń faktycznych – wówczas mamy do czynienia z dyskwalifikacją przeprowadzonych już dowodów; mimo że organ dysponuje już określonymi informacjami, „blokuje” ich wpływ na rozstrzygnięcie.

W rezultacie sąd może zadecydować o dopuszczalności dowodów w czynieniu ustaleń faktycznych na dwóch etapach: nielegalne uzyskanie dowodu może być podstawą do oddalenia wniosku dowodowego (podjęcia przez sąd decyzji o nieprzeprowadzaniu dowodu ex officio) albo, już po wprowadzeniu dowodu do procesu, sąd zadecyduje, czy może oprzeć swoje rozstrzygnięcie na danym dowodzie, czy też będzie się starał „zapomnieć” o nim i nie opierać na nim rozstrzygnięcia T. Weigend, Germany (w:) Toward a Prosecution for the European Union, vol. I, red. K. Ligeti, Oxford–Portland 2013, s. 296. . Zarówno zakaz wykorzystania dowodu, jak i zakaz uzyskania, a także reguły niedopuszczalności, powinny prowadzić do zakazu zaznajomienia się z treścią dowodu – jednak tak nie jest. Jedynie zastosowanie blokady na pierwszym z tych etapów oznacza wprowadzenie bariery dla wiedzy dostępnej dla sędziego. Już bowiem w tej drugiej sytuacji sędzia musi „wymazać” swoją wiedzę uzyskaną dzięki zapoznaniu się z nielegalnie uzyskanym dowodem – co prowadzi do dylematu, czy uda mu się to skutecznie uczynić – bo jeśli nie, to eliminacja dowodu jest tylko pozorna S. Gless, Germany: Balancing Truth Against Protected Constitutional Interests (w:) Exclusionary Rules in Comparative Law, red. S. Thaman, Dordrecht–Heidelberg–New York–London 2013, s. 118. .

3. Etap zaistnienia niedopuszczalności dowodu

Analizując strukturę oceny dopuszczalności dowodów pod kątem etapów, na których się odbywa, można dojść do wniosku, że pożądane byłoby rozróżnienie terminologiczne na blokowanie informacji przed staniem się dowodami oraz eliminację i dyskwalifikację dowodów z procesu karnego. Są to trzy możliwe procedury (ale też i skutki) zastosowania mechanizmu oceny dopuszczalności dowodów. Blokowanie oznacza to, że informacja o dowodzie nie stanie się w ogóle dowodem w znaczeniu procesowym – już na etapie apriorycznym, przed „przekuciem” informacji w dowód w znaczeniu procesowym. Z blokowaniem informacji o dowodzie mamy do czynienia w procesie kontynentalnym, w momencie gdy sędzia podejmuje decyzję o oddaleniu wniosku dowodowego (na podstawie art. 170 § 1 k.p.k.). Dwa pozostałe skutki to albo eliminacja, albo dyskwalifikacja, które dotyczą dowodów, które już w procesie karnym się pojawiły. „Eliminacja” będzie odbywać się poprzez postawienie bariery między dowodami w postępowaniu przygotowawczym a rozprawą (taka eliminacja może również teoretycznie zostać określona jako „blokowanie” przejścia dowodu z etapu postępowania przygotowawczego na etap sądowy, jednak lepiej pozostać przy rozdzielaniu tych pojęć, skoro sędzia zwykle zapoznaje się w całości z aktami sprawy), a więc przez podjęcie decyzji, że informacja będąca dowodem na poprzednim etapie postępowania karnego nie stanie się dowodem na etapie sądowym. Z kolei „dyskwalifikowanie” dowodu miałoby oznaczać niebranie go pod uwagę przez organy procesowe jako podstawy czynienia ustaleń procesowych J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego..., s. 2803. . Jako dyskwalifikację można opisać proces, w którym dowód wprawdzie pojawił się w procesie karnym, został przeprowadzony, jednak na późniejszym etapie, czy to rozprawy, czy czynienia ustaleń faktycznych, musiał z uwagi na określone względy zostać zdyskwalifikowany. Czystość struktury definicyjnej zaciemnia jednak fakt, że ostatecznie każda procedura, w której dochodzi do niedopuszczenia dowodu, ma za rezultat to, że zostaje zablokowany wpływ danego dowodu/informacji na ustalenia faktyczne.

Jeśli chodzi o przypadek blokowania informacji przed staniem się dowodem – to po to istnieją zakazy dowodowe, by dowód w ogóle nie został uzyskany, czyli już na etapie postępowania przygotowawczego i gromadzenia dowodów przez organy państwowe nie powinno dojść w ogóle do jego powstania jako dowodu/jego zabezpieczenia. Tak więc pierwszym możliwym etapem blokowania informacji jest etap postępowania przygotowawczego, w czasie którego organ prowadzący lub nadzorujący to postępowanie powinien o to zadbać Ograniczenia w dopuszczaniu dowodów powinny obowiązywać każdy organ rozstrzygający o faktach – i na każdym etapie procesu mają one obowiązek oceny legalności dowodów, zarówno gdy dopuszczają je z urzędu, jak i gdy decydują o ich dopuszczalności – zob. P. Wiliński, Konstytucyjny standard legalności..., s. 309; W. Jasiński, Nielegalnie uzyskane dowody..., s. 76; J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego..., s. 2803. .

Jednak może się zdarzyć, że i na rozprawę dotrą dowody nielegalne – i wtedy zaistnieje potrzeba ich eliminacji.

Po pierwsze, stanie się tak wskutek wszycia przez organ ścigania takiego dowodu do akt sprawy. W procedurze polskiej obowiązuje bowiem zasada „swobodnego przepływu” dowodów z postępowania przygotowawczego na rozprawę, będąca konsekwencją przekazywania do sądu wraz z aktem oskarżenia pełnych akt sprawy zbudowanych przez organy ścigania. Wówczas, jeśli na etapie postępowania przygotowawczego zawiedzie mechanizm nieprzekuwania informacji o dowodzie w dowód, należy skorzystać z mechanizmu, który będzie eliminować nielegalnie uzyskane dowody na etapie oceny ich dopuszczalności na rozprawie. Dlatego też, pomimo istnienia założenia o jedności akt sprawy, systemowo i teoretycznie należy wyraźnie rozgraniczyć stanie się dowodem w postępowaniu przygotowawczym i sądowym. Jeśli prokurator złoży wniosek dowodowy o ujawnienie lub przeprowadzenie takiego dowodu nielegalnie uzyskanego, sąd powinien wyeliminować taki dowód z postępowania: oddalić wniosek dowodowy prokuratora złożony na podstawie art. 333 § 1 k.p.k. – czyli „zablokować” jego „przedostanie się” na etap rozprawy, nie dopuścić do stania się przez niego dowodem na etapie sądowym. Sąd nie jest bowiem związany oceną dopuszczalności dowodu przeprowadzoną przez organ postępowania przygotowawczego: nie jest w stosunku do żadnego wnioskowanego dowodu, „nawet” tego wymienionego w załączniku do aktu oskarżenia, zwolniony z oceny jego dopuszczalności. Zachowuje w tym zakresie samodzielność jurysdykcyjną P. Wiliński, Konstytucyjny standard legalności..., s. 310. . Z drugiej strony w przypadku złożenia wniosku dowodowego przez obronę mamy do czynienia z blokadą w czystej formie – informacja, którą chce wprowadzić ta strona, nie istniała jeszcze bowiem procesowo jako dowód.

Druga sytuacja, gdy na rozprawę może dotrzeć dowód niepożądany, związana jest z tym, że wadliwość – prowadząca do powstania podstawy do uznania dowodu za nielegalny – powstać może dopiero na etapie przeprowadzania dowodu przed sądem Zakaz wykorzystania może przy tym wypływać nie tylko z naruszenia zakazu uzyskania dowodu, ale także z przepisu ustawy oraz z przepisów konstytucyjnych. Por. w procesie niemieckim U. Eisenberg, Beweisrecht der StPO. Spezialkommentar, 10. Auflage. Monachium 2017, s. 60. W procesie polskim Z. Kwiatkowski, Model zakazów dowodowych..., s. 61. . Niedopuszczalność dowodu może być bowiem także skutkiem zakazu wykorzystania P. Wiliński, Konstytucyjny standard legalności..., s. 311. : nielegalność dowodu może się ujawnić dopiero po jego uzyskaniu lub przeprowadzeniu. Podział ten w pewnym stopniu opiera się na koncepcji przyjętej w procesie niemieckim, w którym zakaz dowodowy (Beweisverbote) to albo zakaz gromadzenia dowodów (Beweiserhebungsverbote), albo zakaz wykorzystywania dowodów (Beweisverwertungsverbote) W doktrynie niemieckiej piszą o tym m.in. T. Kleinknecht, Die Beweisverbote im Strafprozess..., s. 1539; E. Kern, C. Roxin, Strafverfahrensrecht..., s. 141. . Zakaz wykorzystania pojawia się na późniejszym etapie, gdy pomimo pierwotnej legalności (skoro nie doszło do naruszenia zakazu uzyskania dowodu) dowód wskutek sposobu jego wykorzystania nie może być przeprowadzony na rozprawie. Tak stanie się w sytuacji, gdy np. świadek skorzystał z prawa odmowy zeznań i wówczas na podstawie art. 186 § 1 k.p.k. nie można traktować jako dowodu jego poprzednio złożonych zeznań, albo gdy wprowadzono do postępowania protokoły wyjaśnień podejrzanego, który na rozprawie podnosi, że zostały one wymuszone groźbą zastosowania tymczasowego aresztowania w razie nieprzyznania się do winy albo gdy w aktach sprawy znajduje się notatka urzędowa, natomiast nie może ona być wykorzystana na rozprawie w charakterze dowodu Takie przykłady podaje W. Jasiński, Nielegalnie uzyskane dowody..., s. 46. . Przykładem zakazu wykorzystania dowodu, który aktywizuje się dopiero na rozprawie, będzie też sytuacja, w której w postępowaniu przygotowawczym przeprowadzono legalną kontrolę operacyjną, natomiast już w czasie analizy treści rozmów okazało się, że nie dotyczą one żadnego z czynów ujętych na danej „liście podsłuchowej”. W takiej sytuacji dowód został uzyskany w sposób zgodny z prawem – podobnie jak wszystkie inne dowody, do których doprowadził ten dowód – jednak już rezultaty tych podsłuchów nie mogą zostać użyte jako materiał dowodowy, gdyż dotyczą czynów spoza listy, których mogła dotyczyć kontrola operacyjna.

Jednocześnie jednak, pomimo teoretycznej możliwości wprowadzenia takiego podziału, brak ustawowej informacji o tym, jakie są konsekwencje zarówno nielegalności uzyskania, jak i nielegalności wykorzystania. Brak także wypływającej z ustawy automatyczności między naruszeniem zakazu dowodowego a powstaniem zakazu wykorzystania dowodów: w istocie wzajemny stosunek między tymi grupami zakazów – a konkretnie, jakie konsekwencje dla zakazu wykorzystania dowodu może mieć naruszenie zakazu uzyskania dowodu – jest problematyczny.

Ostatni etap oceny dopuszczalności dowodu to ocena wpływu już przeprowadzonego dowodu na treść ustaleń faktycznych, odbywająca się według reguł zapisanych w art. 7 k.p.k. – z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania, zgodnie ze wskazaniami wiedzy, a nadto zgodnie z uwzględnieniem doświadczenia życiowego. Wszystkie dowody dopuszczone przez sąd jako legalne i mające znaczenie dla rozstrzygnięcia (które nie uległy blokadzie lub eliminacji w drodze oceny apriorycznej) podlegają w czasie narady ocenie w modelu holistycznym.

4. Procedura eliminacji dowodów

Obecnie używany mechanizm oceny dopuszczalności dowodów nie przewiduje, by decyzja co do dopuszczalności podejmowana była w jakiejś odrębnej, a co więcej – kontradyktoryjnej – procedurze. Brak kontradyktoryjności oznacza, że ustawa nie przewiduje udziału stron w procedurze decydowania, czy naruszenie prawa powinno doprowadzić do eliminacji dowodu. Strony nie mają żadnej możliwości wpływania na decyzję sądu – ich uprawnienie procesowe kończy się na złożeniu wniosku dowodowego. Mogą również złożyć sprzeciw wobec wniosku dowodowego przeciwnej strony. Natomiast nie ma ustawowo określonej kompetencji dla stron, by mogły się domagać usunięcia dowodu już przeprowadzonego z podstawy czynienia ustaleń faktycznych; mogą to uczynić niejako „spontanicznie”. W praktyce może się okazać, że sąd oferuje stronie możliwość wyjaśnienia powodów tego sprzeciwu, jednak brak ku temu stabilnej procesowej podstawy. Nie ma bowiem żadnej osobnej procedury, w której strony mogłyby przekonywać sąd o swoich racjach odnoszących się do wadliwości uzyskanego lub mającego być uzyskanym dowodu. Natomiast zawsze sposób reakcji sądu na taki wniosek pozostaje niewiadomą. W zależności od osobowości i wiedzy sędziego reakcje te w podobnych sytuacjach procesowych mogą być diametralnie odmienne.

Procesowo ustalonym etapem kwestionowania decyzji o niedopuszczeniu/dopuszczeniu dowodu jest dopiero etap odwoławczy. Zapewne z racji braku odrębnego etapu decydowania o dopuszczalności dowodów i „płynności” procedur postępowania dowodowego sądy często zapominają o procesowym zobowiązaniu do uzewnętrznienia reakcji na wniosek dowodowy; wnioski złożone w czasie rozprawy, a nawet w pismach procesowych, pozostawiane są do rozstrzygnięcia aż do końca przewodu sądowego. Jest to procedura stosowana z tego powodu, że, zdaniem sądów, dopiero całokształt zgromadzonego do tej pory materiału dowodowego może ukazać, czy konieczne w świetle zasady prawdy materialnej i art. 366 § 1 k.p.k. jest dalsze gromadzenie dowodów. Jednak sprawia to również często, że przewód sądowy kończy się, a wniosek dowodowy pozostaje bez reakcji – „zawieszony”, co prowadzi zawsze do naruszenia przepisów prawa procesowego (które jednak nie zawsze wywiera wpływ na treść orzeczenia).

Omawiając etapy podejmowania decyzji o dopuszczalności dowodu, należy zwrócić szczególną uwagę na znaną w prawie polskim instytucję posiedzenia przygotowawczego do rozprawy. Jest ono co do zasady właśnie kontradyktoryjne – oskarżyciel publiczny, obrońcy i pełnomocnicy mają prawo wziąć udział w posiedzeniu, a nawet prezes sądu może uznać ich udział w posiedzeniu za obowiązkowy. Przeprowadzenie takiego posiedzenia przed rozprawą na podstawie art. 349 § 6 k.p.k. umożliwia podjęcie decyzji w sprawie wniosków dowodowych jeszcze na etapie przygotowywania rozprawy. Takie posiedzenie mogłoby służyć zagwarantowaniu zgodności z prawem czynności dowodowych przeprowadzonych w czasie postępowania przygotowawczego, stając się „pośrednią formą kontroli sądu nad legalnością postępowania przygotowawczego” J. Zagrodnik, Model interakcji postępowania przygotowawczego oraz postępowania głównego w procesie karnym, Warszawa 2013, s. 193. . W jego trakcie obrona mogłaby się domagać uznania dowodów zawartych w aktach sprawy za niedopuszczalne. Jak słusznie wskazuje J. Zagrodnik, w czasie tego posiedzenia powinny podlegać ocenie i kontroli wszystkie dowody zgromadzone w pierwszym stadium procesu karnego (np. dowody rzeczowe uzyskane w wyniku przeszukania, nagrania treści rozmów telefonicznych) Piszą o tym również: C. Kulesza, Deprecjacja rozprawy głównej w procesie karnym z perspektywy obrońcy – uwagi na tle prawnoporównawczym (w:) Iudicium et scientia: księga jubileuszowa Profesora Romualda Kmiecika, red. A, Przyborowska-Klimczak, A. Taracha, Warszawa 2011, s. 279; H. Paluszkiewicz, O potrzebie dyferencjacji pierwszoinstancyjnych posiedzeń sądowych w polskim procesie karnym (w:) Funkcje procesu karnego. Księga Jubileuszowa profesora Janusza Tylmana, red. T. Grzegorczyk, Warszawa 2011, s. 561. . Jednak nie można uznać, że w praktyce instytucja ta odgrywa dużą rolę – po pierwsze, zwołanie takiego kontradyktoryjnego posiedzenia zależne jest od swobody uznaniowej sędziego; po drugie, niezwykle rzadko obrona korzysta z możliwości składania wniosków dowodowych przed rozprawą, np. w ramach odpowiedzi na akt oskarżenia. W sytuacji, gdy standardem jest składanie wniosków dowodowych dopiero na kolejnych terminach rozprawy (często także na ostatnim), nie ma możliwości rozstrzygnięcia w sprawie dopuszczalności takich dowodów na posiedzeniu przygotowawczym. Efektywność tej procedury wymaga bowiem nie tylko aktywizacji sądu na etapie przed rozprawą, ale i mobilizacji stron, które powinny składać wnioski dowodowe na tym etapie postępowania. Po trzecie, nie sprawia to, że strony zyskują równocześnie narzędzia wpływania na wszczęcie samej procedury oceny dopuszczalności dowodów czy też podważania wyników decyzji sędziego.

Dla istnienia efektywnej procedury, w której zastosowanie znalazłyby mechanizmy oceny dopuszczalności dowodów, kluczowy jest określony skutek zastosowania tego mechanizmu, w postaci fizycznej eliminacji dowodu z akt sprawy. Dlatego też obowiązek eliminacji dowodu z procesu orzekania (czyli w aspekcie zablokowania transferu z etapu postępowania przygotowawczego dowodów niedopuszczalnych na etap rozprawy) powinien być powiązany z prawnym zakazem zapoznania się przez organ decydujący o winie oskarżonego z takim dowodem. Uznanie dowodu za niedopuszczalny powinno doprowadzić do tego, że taki dowód jest eliminowany także z akt sprawy Tak J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego..., s. 2743. . Nie można uznać, że dowód stanowi wszystko, co znajduje się w aktach sprawy. Zebranie tam licznych dokumentów nie może samo z siebie świadczyć o tym, że stanowią one podstawy czynienia ustaleń dowodowych, jeśli nie ma żadnego sygnału, decyzji, świadczących o tym, że sąd zapoznał się z takimi dokumentami w czasie rozprawy, przed wydaniem rozstrzygnięcia. Z pewnością dowody, których niezgodność z prawem została dostrzeżona przez organ procesowy (zwykle ten prowadzący postępowanie przygotowawcze), powinny być niezwłocznie wyeliminowane z procesu karnego – a więc należy zapewnić ich usunięcie z akt sprawy przekazywanych do sądu J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego..., s. 2803. . Obecnie dowody przeprowadzone wbrew zakazom dowodowym i dowody niedopuszczalne pozostają w aktach sprawy, a w związku z tym zarówno organ procesowy, jak i strony mogą się z nimi zapoznać i uzyskać informację o innym dowodzie, a ponadto ich treść pozostaje w świadomości organu procesowego i może wpływać na ocenę innych dowodów, w konsekwencji zaś decydować o treści orzeczenia R.A. Stefański, Zakazy dowodowe..., s. 95, który wskazuje na to, że zasadne jest wyraźne uregulowanie, że protokół przesłuchania świadka wbrew zakazom jego przesłuchania podlega zniszczeniu, o czym czyni się wzmiankę w aktach sprawy. .

5. Wnioski

Eliminowanie z procesu karnego dowodów uzyskanych niezgodnie z prawem pozostawiono władzy dyskrecjonalnej sądów Co J. Skorupka uznaje za niewskazane – zob. J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego..., s. 2804), wskazując na konieczność przyjęcia incydentalnego postępowania sądowego uruchomionego na wniosek stron i zakończonego decyzją o dyskwalifikacji dowodu uzyskanego sprzecznie z prawem – i to działające na każdym etapie procesu. . Skoro ustawa nie ustanawia wszystkich reguł dopuszczalności dowodów w sposób „sztywny”, to główna rola nie tylko w stosowaniu, ale i w tworzeniu na bieżąco zasad dopuszczalności dowodów przypada sądom. Sąd musi stać się strażnikiem legalności dowodów wprowadzanych na rozprawę – nie mając dla pełnienia tej roli solidnej ustawowej podstawy. W takiej sytuacji orzecznictwo Sądu Najwyższego musi przy wielu okazjach wychodzić poza „zwykłą” – „interpretacyjną” i wykładniczą – rolę, wchodząc w domenę stanowienia prawa, czyli określania wiążących dla sądów sposobów reakcji procesowej na wadliwie uzyskane dowody. Właśnie orzeczenictwo Sądu Najwyższego nabiera kluczowego znaczenia, wyznaczając kierunki interpretacji – nie tylko przepisu art. 168a k.p.k., ale w ogóle systemu dopuszczalności dowodów w procesie karnym.

Co istotne, we wszystkich niemal państwach europejskich badanie dopuszczalności dowodów na podstawie testu dopuszczalności wysnutego przez Europejski Trybunał Praw Człowieka z art. 6 EKPC stało się standardową procedurą: i tak np. w Anglii równorzędną wobec ustaw krajowych podstawę orzekania o niedopuszczalności dowodu stanowi Human Rights Act 1998, inkorporujący m.in. art. 6 EKPC do prawa krajowego; w modelu niemieckim (w przypadku niesamodzielnych naruszeń zakazu wykorzystania dowodów) sędzia waży interesy za wykorzystaniem i przeciwko wykorzystaniu dowodu, decydując, czy naruszenie prawa jest na tyle poważne, by doprowadzić do zakazu wykorzystania danego dowodu, przy czym szczególną rolę odgrywa system konstytucyjnych i konwencyjnych norm dotyczących praw i wolności jednostki, a także doktryna rzetelnego procesu; również we Francji, chociaż nie ma generalnej reguły w kodeksie postępowania karnego umożliwiającej niedopuszczenie dowodu z uwagi na jego nielegalność, sędzia może o tym zadecydować na podstawie bardziej ogólnych źródeł prawa, zazwyczaj art. 6 EKPC.

De lege ferenda, nawet bez wprowadzania poważniejszych zmian ustawowych, należy zwrócić uwagę na konieczność przestrzegania w postępowaniu dowodowym kilku nakazów płynących z funkcjonowania (przecież) w prawie polskim (chociaż nieuregulowanej na poziomie ustawowym) koncepcji dowodu nielegalnego i przekonania o tym, że w przypadku poważnych naruszeń prawa taki dowód nie może stanowić podstawy czynienia ustaleń faktycznych.

Po pierwsze więc, należy założyć, że tylko dowody przeprowadzone (lub ewentualnie ujawnione, chociaż i do tej instytucji procesowej można mieć poważne zastrzeżenia) na rozprawie mogą stanowić podstawę czynienia ustaleń faktycznych – a nie dowody przeprowadzone wyłącznie w postępowaniu przygotowawczym. Nie można uznać, że może następować automatyczny „transfer” dowodów z etapu postępowania przygotowawczego na etap rozprawy – tylko z tego powodu, że są zawarte w aktach sprawy. Każdy dowód bowiem, by mógł się stać dowodem w rozumieniu procesowym, a nie „informacją o dowodzie”, wymaga uwidocznionej w proceduralny sposób decyzji sądu.

Po drugie, należy nadać należytą wagę posiedzeniu przygotowawczemu jako forum, na którym sąd może podjąć decyzję o dopuszczalności dowodów. Podejmowanie tej decyzji na tym etapie postępowania karnego ma cztery zasadnicze zalety: włącza w ten proces strony, które mają okazję się wypowiedzieć na temat dopuszczalności każdego wnioskowanego dowodu; przy tym mobilizuje te same strony do wcześniejszego zgłaszania wniosków dowodowych; organizuje rozprawę, usprawniając jej przebieg, ponieważ zarówno sąd, jak i strony już wiedzą, jakie dowody zostaną przeprowadzone; a wreszcie stanowi mechanizm zapewniający, że na rozprawie pojawią się wyłącznie dowody legalne i dopuszczalne. Widoczne jest, że kiedy sędzia zdecyduje się na przeprowadzenie takiego posiedzenia, zyskuje na tym sprawność prowadzenia rozprawy. Nie trzeba nawet dodawać, że o organizacyjnym „sukcesie” tego posiedzenia będzie można mówić jedynie wówczas, gdy stawi się na nie przygotowany do sprawy obrońca lub oskarżony – przy czym wskazane byłoby zapewnienie oskarżonemu obrońcy (były art. 80a k.p.k.), który będzie profesjonalnym rozmówcą dla sądu.

Po trzecie, powinno się „odwrócić kierunek” czytania akt sprawy, zrywając z zasadą, zgodnie z którą sędzia zapoznaje się w całości z dowodami zawartymi w aktach sprawy – ponieważ w rezultacie, co do zasady, zapoznaje się z dowodami oskarżenia, zgromadzonymi w czasie postępowania przygotowawczego. Powinien on najpierw podjąć decyzję (na podstawie art. 170 § 1 k.p.k.) o dopuszczalności danego dowodu, a dopiero następnie się z nim zapoznawać.

Naturalnie, przy tych wszystkich uwagach dotyczących możliwości prawidłowego stosowania mechanizmów oceny dopuszczalności dowodów nie można zignorować potrzeby wprowadzenia zmian legislacyjnych.

Pierwszą taką zmianą byłoby wprowadzenie do ustawy karnoprocesowej jasnego zakazu wykorzystywania przez sąd dowodów nielegalnych w procesie czynienia ustaleń faktycznych Np. zob. R.A. Stefański, Zakazy dowodowe..., s. 95. (co stanowiłoby powrót do rozwiązań funkcjonujących w modelu o zwiększonej kontradyktoryjności na podstawie nowelizacji z 2013 i 2015 r.). Nie chodzi przy tym o regulowanie w ogóle kategorii dowodów dopuszczalnych, na kontynencie panuje bowiem przekonanie, że wartość dowodowa jest zbyt zależna od szczególnych okoliczności danej sprawy i danego dowodu, by możliwe było uregulowanie jej oceny w ustawie Takie spostrzeżenie czyni np. M. Damaška, Evidence Law Adrift, Yale 1997, s. 20. . Oznaczałoby to przecież przesunięcie „centrum decyzyjnego” – w zakresie decydowania o dopuszczalności dowodu – ze swobodnej decyzji sądu na poziom rozwiązań ustawowych S. Steinborn, Aksjologiczne uwarunkowania ograniczeń w dochodzeniu do prawdy materialnej w procesie karnym (w:) Pojęcie, miejsce i znaczenie prawdy materialnej w polskim procesie karnym: materiały Wrocławskiego Seminarium Karnoprocesowego, red. J. Skorupka, K. Kremens, Wrocław 2013, s. 98–107. .

Drugą konieczną zmianą byłoby wprowadzenie procedury pozwalającej stronie na wnioskowanie o eliminację nielegalnego dowodu z materiału dowodowego, jak również organowi procesowemu – na ocenę dopuszczalności dowodu. Preferowanym rozwiązaniem byłoby decydowanie o dopuszczalności dowodów na etapie postępowania przedinstancyjnego, na posiedzeniu przed rozprawą, na którym inny sędzia niż ten, który ma rozstrzygać o faktach, dokonywałby oceny dopuszczalności dowodów wnioskowanych przez strony i przez prokuratora. Mógłby to być też np. tryb „incydentalnego postępowania sądowego”, uruchamiany na wniosek stron (oskarżonego i oskarżycieli w postępowaniu sądowym), który prowadziłby do zajęcia się przez sąd kwestią tego, czy dowód był uzyskany w sposób zgodny z prawem (pierwszy etap analizy) oraz czy naruszenie (jeśli nastąpiło) było tego rodzaju, że dowód ten należy wyeliminować z materiału dowodowego Zob. o znaczeniu tzw. skróconych procedur decydowania o dopuszczalności dowodów (abbreviated procedures) T. Weigend, Exclusion without trial? Exclusion of evidence and abbreviated procedures, „Brazilian Journal of Criminal Procedure” 2021/1, s. 249 i 267. . Sąd podejmowałby decyzję w formie postanowienia – o eliminacji dowodu uzyskanego w sposób sprzeczny z prawem albo o oddaleniu wniosku strony. Konsekwencją tej pierwszej decyzji powinno być zawsze materialne usunięcie z akt sprawy tego dowodu. Procedura taka oszczędziłaby wiele pracy sądom odwoławczym, które obecnie stają się forum rozstrzygania o legalności dowodów już przeprowadzonych, z którymi sąd pierwszej instancji już się zapoznał i wydał na ich podstawie rozstrzygnięcie – ten etap jest już często zbyt późny, by wyeliminować szkody wynikłe z orzekania na podstawie takiego dowodu (zwłaszcza w obliczu tak wąskich możliwości uchylenia orzeczenia sądu pierwszej instancji i ponownego przeprowadzenia postępowania). Logicznie i celowościowo rzecz ujmując, korzystniej jest przenieść deliberacje na temat legalności dowodów na etap przed rozprawą niż po rozprawie, czyli zanim organ orzekający o faktach się z tymi dowodami zapozna. Naturalnie, z taką procedurą komponowałoby się wprowadzenie instytucji selekcji akt – i rozdzielenia plików akt postępowania przygotowawczego i akt rozprawy, co pozwalałoby na to, by akta rozprawy były budowane od nowa, z pewnymi jedynie możliwościami przekazania na rozprawę protokołów czynności niepowtarzalnych Zob. rozważania prowadzone w: H. Kuczyńska, Wpływ obrony na zawartość akt sprawy karnej jako warunek pełnej realizacji zasad procesu karnego (w:) Quo vadit processus criminalis? Proces karny sensu largo – rzeczywistość i wyzwania, red. A. Małolepszy, R. Olszewski, Łódź 2020, s. 191. .

Zajęcie się kwestią mechanizmu oceny dopuszczalności dowodów wydaje się być kluczowe dla zapewnienia efektywnego i pełnego działania systemu prawa dowodowego. Przyznanie stronom uprawnienia – i odpowiedniego forum – do kwestionowania dopuszczalności dowodów, jak również przyznanie tej kwestii odpowiedniego znaczenia procesowego, a odrzucenie koncepcji zapoznawania się sędziego z całością dokumentacji postępowania przygotowawczego, niezależnie od tego, czy stanowi ona dowody w rozumieniu procesowym, stanowiłoby wyraz respektowania w procesie karnym zasad procesowych ujętych w Kodeksie, takich jak prawo obrony i do rzetelnego procesu, zasada legalności działań organów procesowych, zasada lojalności procesowej, jak również zasada równości stron procesowych, które wynikają także z szerzej ujętych wartości konstytucyjnych, konwencyjnych i prawnomiędzynarodowych Podobne wnioski przedstawia: J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego..., s. 2805. .