A rtykuł dotyczy kryteriów oceny czynności dowodowych. Mają one znaczenie uniwersalne, gdyż służą objaśnieniu zakazu dowodowego wyrażonego w art. 168a Kodeksu postępowania karnego, a przez to kwestii dopuszczalności dowodów w procesie karnym, a także w innych wypadkach oceny prawidłowości czynności dowodowych. Autor opracowania wyraża pogląd, że wymienione czynności powinny być oceniane za pomocą dyrektywy prawidłowości wyrażonej w art. 1 Kodeksu postępowania karnego w zw. z art. 7 Konstytucji RP oraz dyrektywy proporcjonalności, której podstawę stanowią art. 31 ust. 3, art. 49, art. 50 Konstytucji RP.

1. W ostatnim czasie w polskim piśmiennictwie prawniczym wiele uwagi poświęca się kwestii prawidłowości/nieprawidłowości uzyskania dowodów w procesie karnym. Wynika to z wprowadzenia do Kodeksu postępowania karnego ogólnego zakazu uzyskiwania dowodów z naruszeniem przepisów postępowania, który został określony w art. 168a ustawy z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnegoUstawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1987 ze zm.), dalej k.p.k.. Zgodnie z Wielką Nowelą z 27.09.2013 r.Dz.U. z 2013 r. poz. 1247 ze zm. wymieniony zakaz dowodowy zabraniał wprowadzenia i wykorzystania w procesie karnym wszelkich dowodów uzyskanych za pomocą czynu zabronionego lub z naruszeniem przepisów postępowania. Pomimo że obecna władza gruntownie zmieniła art. 168a k.p.k., wyrażając w jego treści zasadę dopuszczalności dowodów uzyskanych w sposób sprzeczny z prawem, pozostawiono w nim przesłankę wadliwości dowodów w postaci uzyskania z naruszeniem przepisów postępowania.

W niniejszym opracowaniu chcę poddać dogmatycznej analizie wymienioną przesłankę, a zwłaszcza zająć się sposobem jej rozumienia. W obecnym ujęciu art. 168a k.p.k. wskazane zostały wszak następujące źródła wadliwości dowodu:

1. czyn zabroniony, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnegoUstawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2018 r. poz. 1600 ze zm.), dalej k.k.
2. kodeksowe i pozakodeksowe zakazy dowodowe,
3. uchybienie warunkom prawidłowości czynności dowodowych, a innymi słowy, przeprowadzenie takiej czynności wbrew ustawowym warunkom,
4. uchybienie innym przepisom postępowania zawartym w procedurach sądowych.

Kwestii uzyskania dowodu z naruszeniem przepisów postępowania dotyczą okoliczności wymienione wyżej w punktach 2, 3 i 4. Nie będę jednak tak szeroko analizował tytułowych zagadnień. Przedmiot badań dogmatycznych, a w konsekwencji zakres opracowania ograniczyłem tylko do jednego z podanych źródeł wadliwości dowodu. Mianowicie do uchybienia warunkom prawidłowości czynności dowodowych. Innymi słowy, zajmuję się wyłącznie kwestią oceny prawidłowości czynności dowodowych, gdyż w razie przeprowadzenia czynności dowodowej z naruszeniem przepisów postępowania może być kwestionowana dopuszczalność wytworów tych czynnościW postanowieniu SN z 22.09.2009 r. (III KK 58/09), OSNKW 2010/3, poz. 38, sąd stwierdził, że niezbędnym warunkiem uznania materiałów (...) za dowód w postępowaniu karnym (...) jest stwierdzenie, iż do jego uzyskania i utrwalenia doszło w sposób odpowiadający ustawowym rygorom, zaś w postanowieniu SN z 30.11.2010 r. (III KK 152/10), OSNKW 2011/1, poz. 8, sąd uznał, że niezachowanie ustawowych warunków dopuszczalności przeprowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych uniemożliwia w procesie karnym wykorzystanie uzyskanego w ich trakcie materiału dowodowego. Natomiast w uchwale składu 7 sędziów SN z 23.03.2011 r. (I KZP 32/10), OSNKW 2011/3, poz. 22, SN stwierdził, że jeżeli dowody uzyskano niezgodnie z wymogami ustawy, tym samym należy uznać, że są to dowody uzyskane nielegalnie.. Poza zakresem opracowania znajdują się więc kwestie dotyczące uzyskania dowodu z naruszeniem zakazów dowodowych oraz z naruszeniem przepisów postępowania przez uczestnika postępowania niebędącego organem procesowych, czyli tzw. podmiot nieinstytucjonalny.

Wyraźnie należy powiedzieć, że w razie badania, czy do uzyskania dowodu doszło z naruszeniem przepisów postępowania, przedmiotem oceny jest czynność dowodowa organu postępowania karnego. Przedmiotem oceny nie jest zaś dowód uzyskany po przeprowadzeniu czynności dowodowej. Z tego względu opracowanie ma walor uniwersalny, gdyż zaproponowane w nim kryteria oceny czynności dowodowych będą miały znaczenie nie tylko przy wykładni normy wyrażonej w art. 168a k.p.k., ale też w innych wypadkach badania prawidłowości czynności dowodowych.

2. Mając na względzie, że wadliwym dowodem jest taki, który został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania, ustalenia wymagają kryteria oceny prawidłowości/ nieprawidłowości czynności dowodowych, z których pochodzi dany dowód. W pierwszej kolejności zważyć należy, że ustawowy model procesu karnego stanowi wzorzec postępowania uczestników procesu karnego, wzorzec czynności dowodowych i sposobu ich przeprowadzania. Obowiązkiem prawnym organów procesowych jest przeprowadzanie czynności dowodowych zgodnie z ustawowym wzorcem, co wynika z art. 1 k.p.k. oraz art. 7 Konstytucji RPKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78, poz. 483 ze zm.). Jeżeli w stosunku do nieinstytucjonalnych uczestników procesu karnego przyjąć należy zasadę umiarkowanego formalizmu czynności procesowych przez nich dokonywanychZob. M. Cieślak, Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne, Warszawa 1973, s. 226; R. Kmiecik, Dowód ścisły w procesie karnym, Lublin 1983, s. 22., której wyrazem jest m.in. art. 118 § 1 i 2 k.p.k., to wobec uczestników instytucjonalnych (organów procesowych i oskarżyciela publicznego) znajduje zastosowanie zasada formalizmu czynności procesowych (dowodowych), gdyż postępowanie dowodowe powinno być prowadzone ściśle według przepisów postępowania, co wynika z przywołanego art. 1 k.p.k., który wykazuje silny związek z zasadą legalizmu (praworządności) wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP.

W literaturze prawniczej wyrażane jest stanowiskoZob. K. Woźniewski, Zasada praworządności w procesie karnym, „Gdańskie Studia Prawnicze” 2010/14, s. 395., że „czynności procesowe dokonywane poza zakresem wynikających z upoważnienia konkretnych kompetencji, uznać należy za czynności procesowe niedozwolone i eo ipso niedopuszczalneNa dopuszczalność odnoszenia tej zasady do czynności organów państwowych wskazał TK w wyroku z 27.05.2002 r. (K 20/01), stwierdzając, że „samoistne znaczenie art. 7 Konstytucji RP sprowadzić można do dyrektywy interpretacji przepisów kompetencyjnych w sposób ścisły i z odrzuceniem w odniesieniu do organów władzy publicznej zasady: co nie jest zakazane, jest dozwolone”; na trafność tego poglądu w odniesieniu do procesu karnego wskazał też SN w postanowieniu z 8.10.2002 r. (WK 33/02).”. Przyjmuje się, że zasada praworządności (legalności) stanowi jedną z podstawowych dyrektyw wyznaczających granice zgodnych z prawem czynności podejmowanych w toku procesu karnegoZasada legalności w aspekcie formalnym jawi się jako najistotniejsza zasada procesu karnego, metazasada, której podporządkowane są wszystkie pozostałe zasady procesu karnego. Trzeba dodać, że o ile w odniesieniu do wszystkich pozostałych zasad w stosunkowo częstych sytuacjach kolizji podstawą ich rozstrzygania jest skomplikowana procedura wyważania skutkująca preferencją jednej z nich kosztem ograniczenia, a w wyjątkowych wypadkach pominięcia realizacji innej pozostającej z nią w kolizji, o tyle w przypadku zasady legalności nie jest możliwe żadne jej ograniczenie lub pominięcie na rzecz realizacji innej zasady. Można w powyższym kontekście twierdzić, że zasada legalności ma w sferze procesu karnego status reguły w ujęciu Dworkinowskiego podziału na reguły i zasady prawne – zob. w tej kwestii m.in. P. Hofmański, P. Kardas, O pojęciu „systemu prawa karnego” (w:) System Prawa Karnego Procesowego. Zagadnienia ogólne, red. P. Hofmański, Warszawa 2013, t. 1, cz. 1, s. 53.. P. Kardas stwierdza, że prawo karne procesowe to „wzorzec ustalony przez prawo (...)”, o wyraźnej dominacji elementów formalnych, określający standard działań procesowychZob. P. Kardas, O relacjach między prawem karnym materialnym i procesowym (w:) System Prawa Karnego Procesowego. Zagadnienia ogólne, red. P. Hofmański, Warszawa 2013, t. 1, cz. 1, s. 571. . Autor ten zauważaZob. P. Kardas, Problem granic legalności czynności uczestników postępowania karnego i konsekwencji ich przekroczenia (w:) Granice procesu karnego. Legalność działań uczestników postępowania, red. D. Gruszecka, J. Skorupka, Warszawa 2015, s. 13., że zawarty w art. 7 Konstytucji zwrot „na podstawie przepisów” wskazuje zarówno na aspekt kompetencyjny, jak i zagadnienia dotyczące sposobu, formy, treści oraz elementów modalnych określonych czynności, w tym także na kwestie związane z niewadliwością oraz skutecznością określonych zachowań, zawarty zaś w art. 1 k.p.k. zwrot „według przepisów” stwarza podstawy do akcentowania sposobu, formy, treści, elementów modalnych oraz niewadliwości i skuteczności, niekonieczne zaś aspektu kompetencyjnegoNa kwestię zgodności pozyskania dowodu z warunkami określonymi w ustawie zwrócił uwagę SN w powołanej już uchwale składu 7 sędziów z 23.03.2011 r. (I KZP 32/10), wyrażając stanowisko, że do procesu karnego mogą być wprowadzone jedynie dowody zebrane na podstawie i w sposób określony w przepisach ustawy. Zbieżne stanowisko wyraził SN w powołanym też postanowieniu z 30.11.2010 r. (III KK 152/10). Mianowicie że niezachowanie ustawowych warunków przeprowadzenia określonych czynności uniemożliwia w procesie karnym wykorzystanie uzyskanego w ich trakcie materiału dowodowego. Podobnie w postanowieniu SN z 22.09.2009 r. (III KK 58/09), OSNKW 2010/3, poz. 28, SN wyraził pogląd, że niezbędnym warunkiem uznania określonych materiałów za dowód w postępowaniu karnym jest stwierdzenie, że do jego uzyskania i utrwalenia doszło w sposób odpowiadający ustawowym rygorom.. Według tego Autora, jakkolwiek przepis art. 1 k.p.k. wprost nie odnosi się do zagadnienia legalności, to jednak pozwala przyjąć, że postępowanie karne w demokratycznym państwie prawnym może toczyć się tylko i wyłącznie na podstawie i w granicach wynikających z obowiązujących przepisów prawaZob. P. Kardas, Problem granic..., s. 13..

Obowiązek działania na podstawie i w granicach prawa wynika także z koncepcji rzetelnego procesu karnego. Przyjmuje się, że wymienione pojęcie „służy do charakterystyki wielu reguł mających na celu zagwarantowanie na należytym poziomie ochrony praw wszystkich uczestników postępowania karnego oraz wskazanie wartości, jakie proces karny powinien respektować przy dążeniu do realizacji jego podstawowego celu”Zob. P. Wiliński, Zakończenie (w:) Rzetelny proces karny w orzecznictwie sądów polskich i międzynarodowych, red. P. Wiliński, Warszawa 2009, s. 352.. Ową wartością, która powinna być chroniona w rzetelnym procesie karnym, jest legalność i prawidłowość dowodów, na podstawie których ustala się fakty relewantne dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonego.

W najszerszym znaczeniu prawidłowość czynności dowodowych oznacza nie tylko ich zgodność z regułami ich dokonywania, ale także konieczność wypełnienia wszystkich reguł dodatkowych, tj. dyrektyw celowości i proporcjonalności oraz reguł odwołujących się do norm moralnych czy zwyczajowychZob. B. Janusz-Pohl, Formalizacja i konwencjonalizacja jako instrumenty analizy czynności karnoprocesowych w prawie polskim, Poznań 2017, s. 487.. Ogólny wymóg prawidłowości czynności procesowych polega na ich dokonywaniu przez upoważnione organy procesowe ściśle na podstawie i w granicach prawa, gdyż tylko czynność procesowa dokonana zgodnie z nakazami obowiązującego prawa procesowego wywołuje związane z nią i określone przez to prawo skutki procesoweZob. K. Woźniewski, Zasada praworządności..., s. 392.. Prawidłowe mają być zachowania procesowe będące decyzjami procesowymi oraz czynności procesowe o niedecyzyjnym charakterze, a więc także czynności dowodowe. Innymi słowy, prawidłowy musi być przebieg procesowy polegający m.in. na dokonywaniu czynności dowodowych oraz jego rezultat, czyli określona decyzja procesowaZob. K. Woźniewski, Prawidłowość czynności procesowych w polskim procesie karnym, Gdańsk 2010, s. 43..

Wyrazić należy więc tezę, że przebieg procesu jest prawidłowy, jeżeli poszczególne elementy składowe w postaci czynności procesowych, w tym czynności dowodowych, podejmowane są zgodnie z przepisami określającymi warunki ich dokonania. Składają się na nie przede wszystkim: podmiot czynności dowodowej, cel i przesłanki jej przeprowadzenia, przedmiot/treść czynności dowodowej, forma czynności dowodowej, jej miejsce i językCzynności dowodowe powinny być też przeprowadzane z zachowaniem dyrektyw wynikających z zasady koncentracji i ciągłości procesu. Czynności dowodowe o wrażliwym charakterze powinny być przeprowadzone także przy uwzględnieniu zasady subsydiarności i proporcjonalności, a zatem wtedy, gdy określonych informacji nie można uzyskać za pomocą czynności mniej inwazyjnej, czyli słabiej ingerującej w wolności i prawa osoby poddanej takiej czynności, albo ich uzyskanie za pomocą takiej czynności było znacznie utrudnione..

Przy badaniu prawidłowości czynności dowodowej pod względem podmiotowym należy brać pod uwagę, czy podmiot, który jej dokonuje, jest do tego uprawniony, tj. czy posiada podmiotowość procesową, czy czynność dowodowa została dokonana przez osobę posiadającą legitymację do czynności procesowychZob. K. Woźniewski, Prawidłowość czynności procesowych..., s. 93–94.. Czynność dowodowa może być przeprowadzona dopiero wtedy, gdy wystąpią pozytywne przesłanki warunkujące jej dokonanie. Zgodnie wszak przyjmuje się, że kategorię przesłanek należy odnosić nie tylko do procesu karnego, jako całości czynności procesowych, czy do następujących po sobie etapów procesu karnego, ale także do poszczególnych czynności procesowych, w tym do czynności dowodowych. Pomimo ustawowej typizacji czynności dowodowych z różną szczegółowością (por. czynność kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych z art. 237 k.p.k. oraz czynność eksperymentu procesowego z art. 211 k.p.k.) ustawa dla każdej czynności dowodowej określa przesłanki, cel i sposób jej przeprowadzenia, choć nie zawsze czyni to w jednym przepisie czy w jednej jednostce redakcyjnej tekstu ustawy, ale zwykle w wielu przepisach (jednostkach redakcyjnych).

Czynności dowodowe są czynnościami celowymi. Zmierzają bowiem do osiągnięcia ogólnych celów procesu karnego wyrażonych w art. 2 § 1 k.p.k. oraz celów szczególnych wyrażonych często w przepisach określających poszczególne czynności dowodowe (np. art. 172 k.p.k., art. 173 § 1 k.p.k., art. 210 k.p.k., art. 219 § 1 k.p.k., art. 237 § 1 k.p.k.). Dlatego czynności organów procesowych muszą być przeprowadzane dla realizacji (osiągnięcia) ustawowo określonych celów. Dlatego też, jeżeli czynność wypełniająca znamiona przeszukania pomieszczenia mieszkalnego nie jest przeprowadzana w celu znalezienia rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie albo podlegających zajęciu w postępowaniu karnym, ale w innym celu nieakceptowanym przez ustawę, nie jest czynnością dowodową przeszukania, ale jakąś inną czynnością, a nawet bezprawnym zachowaniem naruszającym mir domowy.

Czynność dowodowa, wobec której stawia się wymóg prawidłowości, powinna być przeprowadzona w sposób określony przez szczególne normy prawa dowodowego. Prawo dowodowe oprócz ogólnego wymogu prawidłowości aktów procesowych odnoszącego się do podmiotu uprawnionego do przeprowadzenia konkretnej czynności dowodowej oraz przedmiotu (treści) tej czynności normuje również kwestie związane ze sposobem, w jaki czynności te mają być dokonane. W konsekwencji do warunków modalnych czynności dowodowych należy zaliczyć normy prawne regulujące formę, czas, miejsce i język tych czynnościK. Woźniewski, Prawidłowość czynności procesowych..., s. 99..

Kryterium oceny czynności dowodowych stanowi zatem wynikająca z konstytucyjnej zasady legalizmu (praworządności) oraz z art. 1 k.p.k. dyrektywa prawidłowości czynności postępowania. Prawidłowość czynności dowodowych, obejmująca elementy materialne w postaci przesłanek, celu, zasadności i adekwatności oraz elementy formalne dotyczące podmiotu, treści, formy, miejsca, języka i innych warunków modalnych, stanowi kryterium pozwalające ocenić, które z tych elementów determinują istotę danej czynności dowodowej, a więc cechę konwencjonalizacjiWedług S. Czepity, Formalizacja a konwencjonalizacja działań w prawie (w:) Konwencjonalne i formalne aspekty prawa, red. S. Czepita, Szczecin 2006, s. 14, „istotną cechą konwencjonalizacji czynności C jest to, że wykonanie czynności C inaczej niż przewidują to reguły konstruujące daną czynność konwencjonalną Ck nie jest rozpoznawane jako dokonanie czynności konwencjonalnej Ck. Konwencjonalizacja czynności Ck polega na tym, że czynność C rozpoznawana jest jako czynność konwencjonalna Ck wtedy i tylko wtedy, gdy wykonana jest w określonych okolicznościach, przez określoną osobę, w określony sposób”., a które z tych elementów stanowią jedynie elementy formalizacjiWedług S. Czepity, Formalizacja a konwencjonalizacja..., s. 12, „formalizacja polega na regulacji szeroko pojętej kwestii, jak wykonać czynność C. Regulacja (...) może dotyczyć sposobu, czasu, miejsca, podmiotu, itp. W najprostszym przypadku formalizacja dotyczy czynności, która da się określić jako czynność psychofizyczną. Istotną cechą modelowej formalizacji jest to, że czynność C wykonana inaczej niż przewidują normy – pozostaje czynnością C. We wskazanej postaci formalizacja czynności C polega na tym, że norma lub normy wyróżniają określony sposób wykonania czynności C poprzez to, że nakazują tak a tak wykonać czynność C bądź zakazują wykonania czynności C tak a tak. Taką postać formalizacji można nazwać formalizacją przez wyznaczenie obowiązku. Wyjątkowo tylko normy formalizujące czynność C mają charakter leges imperfectae, w tym sensie, że wykonanie czynności C inaczej niż przewidują normy nie pociąga za sobą żadnych szczególnych konsekwencji. Formalizacja może jednak przybrać inną postać. W tej drugiej postaci formalizacja polega na tym, że normy ustalają, że jeżeli czynność C zostanie wykonana inaczej niż przewidują normy, to wywoła ona pewne negatywne konsekwencje. Chodzi przy tym o konsekwencje pożądane albo niepożądane z punktu widzenia celu, który przypisuje się wykonawcy danej czynności. Taką postać formalizacji można nazwać formalizacją przez wyznaczenie konsekwencji”. czynności dowodowych. Jest to ważne dla ustalenia, z powodu braku jakich elementów dana czynność przestaje być określoną przez prawo karne procesowe czynnością dowodową, np. przeszukanie z art. 219 k.p.k. nie jest już przeszukaniem, a jakąś inną czynnością.

W teorii czynności konwencjonalnych prawnie doniosłych przyjmuje się, że naruszenie reguł konwencjonalizacji narusza „byt” czynności procesowej, powoduje, że dana czynność jest bezwzględnie nieważna, a nawet nieistniejąca w systemie prawnym. Natomiast naruszenie reguł formalizacji (formalizacji przez wyznaczenie obowiązku) powoduje, że choć dana czynność procesowa jest rozpatrywana jako czynność danego typu, to jest jednak czynnością wadliwą, która to cecha ma charakter stopniowalny. W procesie karnym taka czynność może być uznana za w pełni skuteczną albo zostać uznana za czynność bezskuteczną ex nunc.Zob. B. Janusz-Pohl, Formalizacja i konwencjonalizacja..., s. 498.

Mając na uwadze elementy konwencjonalizacji i formalizacji czynności procesowych, z pola widzenia nie można jednak tracić tego, że przepisy Kodeksu postępowania karnego oraz inne przepisy tworzące system prawa karnego procesowego określają zbiór czynności dowodowych, ich formę, tryb i sposób przeprowadzania oraz ewentualne środki zaskarżenia. Mając świadomość takiej sytuacji, R. Kmiecik stwierdza że, z zasady praworządności pojmowanej w jej właściwym, tj. formalnym sensie wynika postulat ścisłego przestrzegania prawa dowodowego we wszystkich stadiach (etapach) postępowania karnego. Formalna wadliwość przebiegu postępowania dowodowego powoduje eo ipso wadliwość orzeczenia sądu, choćby orzeczenie to było w pełni poprawne pod względem merytorycznym oraz czyniło zadość „zasadzie trafnej reakcji karnej”.Zob. M. Cieślak, Nieważność orzeczeń w procesie karnym PRL, Warszawa 1965, s. 12–13; 114. Na jeszcze większą uwagę zasługują dalsze słowa R. Kmiecika. Mianowicie że „gdyby realizacja takich wartości jak słuszność, sprawiedliwość lub trafność reakcji karnej pozwalała w każdym wypadku podporządkować wymagania formalnoprawne stawiane przez prawo dowodowe założeniom celowościowo-materialnym uwarunkowanym koniecznością realizacji norm prawa karnego materialnego, wówczas cały porządek karnoprocesowy mógłby się zachwiać nierzadko ze szkodą również dla idei «trafnej reakcji karnej»”. Wyłania się stąd konkluzja Autora, że „obowiązek ścisłego przestrzegania form prawnodowodowych stanowi istotną gwarancję ograniczenia dążenia organów ścigania do podejmowania działalności dowodowej per fas et nefas, co ma szczególne znaczenie z punktu widzenia zasady praworządności”.R. Kmiecik, Konwalidacja i konwersja wadliwych dowodów w procesie karnym, „Państwo i Prawo” 1989/5, s. 92–93.

Zważyć jednak należy, że z wielu powodów, spośród których można podać z jednej strony brak znajomości prawa dowodowego, a z drugiej świadome i celowe łamanie zasad i reguł prawa dowodowego, czynności dowodowe nie są przeprowadzane prawidłowo. Wadliwość czynności dowodowej może mieć źródło w samej czynności, np. niedopełnienie przesłanek jej przeprowadzenia, oraz poza czynnością, np. na skutek wad całego postępowania albo tylko określonego odcinka (etapu), np. czynności dowodowe nie są wykonywane w postępowaniu przygotowawczym, ale w jakimś „prywatnym” postępowaniu funkcjonariusza policji. Uchybienia przy dokonywaniu czynności dowodowych mogą mieć różną postać i różny ciężar gatunkowy. Mogą cechować się mniejszym albo większym znaczeniem. Uzasadnia to stopniowanie wad czynności dowodowych i wiążących się z nimi konsekwencji. W opublikowanych wcześniej tekstach, w których przedstawiałem koncepcję eliminowania z procesu karnego dowodów uzyskanych w sposób sprzeczny z prawem, wyraziłem pogląd, że kwestia „wagi uchybienia” warunkom ustawowym powinna mieć znaczenie dla możliwości zakwestionowania dowodu uzyskanego w wyniku wadliwie przeprowadzonej czynności dowodowejZob. J. Skorupka, Wykorzystanie w postępowaniu karnym dowodów bezpośrednio i pośrednio nielegalnych (w:) Zagadnienia prawa dowodowego, red. J. Godyń, M. Hudzik, L.K. Paprzycki, Warszawa 2011, s. 23; J. Skorupka, Procesowe konsekwencje działania organów postępowania karnego w sposób sprzeczny z ustawą (w:) Zasada legalizmu w procesie karnym, t. 1, red. B. Dudzik, J. Kosowski, I. Nowikowski, Lublin 2015, s. 415.. Dopuścić zatem należy możliwość stopniowania wad czynności dowodowych i wiążących się z tym konsekwencji prawnychKonieczność badania wagi i znaczenia wadliwości dowodu dla kwestii uznania go za niedopuszczalny wynika z klauzuli „wyłączności” zawartej w art. 168a k.p.k.. Wiąże się z tym konieczność określenia elementów konstytutywnych dla każdej czynności dowodowej, których brak decyduje o nieważności czynności i uzyskanego w jej następstwie dowodu. W ten sposób zostanie wyznaczona granica pomiędzy wadami czynności dowodowych, których nie można naprawić, i takimi, które można konwalidować.

Istotnego znaczenia nabiera zatem możliwość naprawienia wad czynności dowodowych oraz brak takiej możliwości, z czym wiąże się także niedopuszczalność konwalidacji czynności dowodowejOdnośnie do konwalidacji czynności procesowych zob. S. Waltoś, Konwalidacja w procesie karnym, „Nowe Prawo” 1960/4, s. 494 oraz R. Kmiecik, Konwalidacja i konwersja..., s. 91.. Konieczne jest zatem wytyczenie granicy pomiędzy elementami każdej czynności dowodowej, które dotyczą jej istoty, a których brak przesądza o nieważności takiej czynności, oraz tymi elementami, które dotyczą sposobu jej przeprowadzenia, a których brak nie pozbawia czynności waloru ważności. Chodzi zatem o ustalenie elementów konwencjonalnych danej czynności i elementów formalnych. Naruszenie reguł konstytutywnych danej czynności (elementów konwencjonalizacji) powoduje, że nie mamy do czynienia z czynnością dowodową, a przez to jej wytwór nie może stanowić dowodu. Naruszenie reguł formalizacji pociąga za sobą wadliwość czynności, lecz nie dyskwalifikuje uzyskanego dowodu. Innymi słowy, jeżeli wadliwość czynności dowodowych spowodowana jest naruszeniem jej istotnych elementów jurydycznych (essentialia negoti), to wytwór takiej czynności nie stanowi dowodu niezależnie od wagi i znaczenia w danej sprawie.

Kierując się wymienionymi wskazówkami, należy powiedzieć, że przeprowadzenie czynności dowodowej przez organ do tego nieuprawniony stanowi tak poważne uchybienie, że odbiera przeprowadzonej czynności walor czynności dowodowej. Jeżeli zatrzymania rzeczy dokonuje urzędnik Ministerstwa Sprawiedliwości, a przeszukania osoby, jej odzieży albo pomieszczenia dokonuje straż pożarna, to takie zachowania nie stanowią czynności dowodowych, o których mowa w art. 217 § 1 i art. 219 § 1 k.p.k. Wymienione czynności zostały dokonane bez podstawy prawnej i należy oceniać je jako bezprawne. Nie wywołują one żadnych skutków procesowych (bezpośrednich i pośrednich). Wszelkie efekty takich czynności ulegają likwidacji od samego początku.

Tak samo należy ocenić czynności dokonane wprawdzie przez uprawnione podmioty, ale wbrew przesłankom oraz ogólnym i szczególnym celom procesowym. Jeżeli podsłuch telefoniczny jest prowadzony pomimo braku pozytywnych przesłanek określonych w art. 237 § 1 k.p.k. oraz nie w celu wykrycia i uzyskania dowodów dla toczącego się postępowania lub zapobieżenia nowemu przestępstwu, ale np. w celu uzyskania informacji pozwalających na publiczne zdyskredytowanej danej osoby albo uruchomienia przeciwko niej postępowania karnego o jakiekolwiek inne przestępstwo, taka czynność nie jest czynnością, o której mowa w art. 237 § 1 k.p.k. Została ona przeprowadzona poza granicami upoważnienia, czyli poza granicami prawa, a w konsekwencji bez podstawy prawnej. Taka czynność stanowi w istocie bezprawne naruszenie wolności komunikowania się oraz prawa do życia prywatnego i rodzinnego, gdyż Kodeks postępowania karnego nie udziela upoważnienia do przeprowadzenia podsłuchu telefonicznego wbrew przesłankom i celom określonym w art. 237 § 1Odnośnie do informacji uzyskanych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych wyrażany jest pogląd, że podstawą ustaleń faktycznych nie mogą być treści rozmów uzyskane w toku ww. czynności, jeżeli ich prawne umocowanie pozostawałoby w sprzeczności z Konstytucją – zob. M. Błoński, Przeprowadzanie na rozprawie dowodów uzyskanych w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych, „Państwo i Prawo” 2017/8, s. 91.. Czynność niemieszcząca się w pojęciu np. przeszukania, podsłuchu, kontroli korespondencji w rozumieniu nadanym tym pojęciom przez ustawę nie powinna zaś prowadzić do uzyskania legalnego dowoduZob. M. Klejnowska, Karnoprocesowe konsekwencje nieważności dowodu (w:) Rozwój nauk penalnych w sześćdziesięcioleciu Wydziału Prawa i Administracji UMCS, red. T. Bojarski, Lublin 2009, s. 285..

Natomiast uchybienie formie i sposobowi przeprowadzenia czynności dowodowych (warunkom modalnym) nie czyni danej czynności nieważną i bezskuteczną. Wywołuje ona skutek procesowy przewidziany w ustawie, a wytwór tej czynności podlega ocenie zgodnie z klauzulą wyłączności z art. 168a k.p.k. W razie uznania przez organ procesowy, że waga naruszenia przepisów postępowania jest nieznaczna, i wprowadzenia takiego dowodu do procesu karnego, podlega on ocenie zgodnie z dyrektywami określonymi w art. 7 k.p.k. Uchybienia wymogom prawidłowości stanowią naruszenie przepisów postępowania, o którym mowa w art. 438 pkt 2 k.p.k., i jeżeli miały wpływ na treść orzeczenia, stanowią względną przyczynę odwoławczą skutkującą uchyleniem albo zmianą zaskarżonego orzeczenia.

Czynności dowodowe przeprowadzone pomimo braku pozytywnych przesłanek mogą niekiedy zostać naprawione. Tak będzie np. w razie przesłuchania świadka bez pouczenia o odpowiedzialności karnej za zeznanie nieprawdy lub zatajenie prawdy (art. 190 § 1 k.p.k.) lub o prawie do zwolnienia z obowiązku zeznawania (art. 185 k.p.k.), a także przesłuchania oskarżonego bez pouczenia go o prawie do odmowy wyjaśnień (art. 175 § 1 k.p.k.), a osoby najbliższej dla oskarżonego o prawie do odmowy zeznań (art. 182 k.p.k.). Jeżeli w kolejnej, prawidłowo przeprowadzonej czynności przesłuchania świadek lub oskarżony oświadczą, że brak pouczenia nie miał wpływu na treść złożonych oświadczeń, a zatem w razie udzielenia im wymienionych pouczeń złożyliby takie same oświadczenia wiedzy, nie widać dostatecznie mocnych i przekonujących racji dla dyskwalifikacji zeznań i wyjaśnień złożonych bez prawidłowych pouczeń. W przeciwnym razie czynności przesłuchania dotknięte są wadą bezskuteczności ex tunc, a ich wytwory, czyli zeznania lub wyjaśnienia, są nieważne i nie mogą stanowić dowodu. W podanych przykładach czynności dowodowe są bezskuteczne, a uzyskane w ich toku środki dowodowe nieważne. Nie podlegają więc ocenie, o której mowa w art. 7 k.p.k.

3. Kolejnym kryterium oceny czynności dowodowych jest ogólna i szczególna zasada proporcjonalności. Wymieniona zasada ma istotne znaczenie dla wartościowania wrażliwych czynności dowodowych i stosunkowo mniejsze znaczenie dla oceny pozostałych czynności dowodowych. Wynikająca z tej zasady dyrektywa proporcjonalności wrażliwych czynności dowodowych nie została wyrażona w przepisach postępowania zawartych w Kodeksie postępowania karnego, ale właśnie w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zasada proporcjonalności stawia przed organami procesowymi przeprowadzającymi wrażliwe czynności dowodowe wymóg stwierdzenia rzeczywistej potrzeby dokonania w danym stanie faktycznym ingerencji w prawa lub wolności jednostki. Ingerencja ta powinna być rozumiana jako wymóg stosowania takich czynności dowodowych, które będą skuteczne, a więc będą rzeczywiście służyć realizacji zamierzonego przez ten organ celu procesowego. Chodzi tu jednak o czynności niezbędne, w tym sensie, że będą one chronić bezpieczeństwo państwa lub porządek publiczny w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych czynności dowodowych. „Niezbędność” to również skorzystanie z czynności dowodowych jak najmniej uciążliwych dla podmiotów, których prawa lub wolności ulegają ograniczeniu. Spełnienie powyższych postulatów wymaga zatem w każdym konkretnym wypadku ograniczenia prawa lub wolności jednostki analizy polegającej na skonfrontowaniu wartości podlegających ochronie, tj. bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego, z tymi wartościami, które podlegają ograniczeniu w następstwie przeprowadzenia wrażliwej czynności dowodowej (np. naruszenie nietykalności osobistej, tajemnicy komunikowania się, życia prywatnego lub rodzinnego, własności), jak również przez ocenę metody realizacji ograniczenia tych wartościZob. wyrok TK z 22.09.2005 r. (Kp 1/05), OTK-A ZU 2005/8, poz. 93.. Tytułem przykładu należy podać, że niezbędność, jako element zasady proporcjonalności w znaczeniu, jakie odnosi się do przeszukania osoby lub pomieszczeń, o których mowa w art. 219 § 1 k.p.k., wymaga wykazania, że osiągnięcie zakładanych celów, tj. zatrzymanie i zabezpieczenie rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie albo podlegających zajęciu w postępowaniu karnym, nie byłoby możliwe przy zastosowaniu innych, mniej uciążliwych dla jednostki czynności dowodowych, tj. zatrzymania rzeczy w następstwie jej dobrowolnego wydania na podstawie art. 217 § 1 k.p.k.

Kwestię, czy dowody uzyskane z naruszeniem zasady proporcjonalności mogą być wykorzystane w procesie karnym dla dokonywania ustaleń faktycznych relewantnych dla rozstrzygnięcia o odpowiedzialności karnej oskarżonego, należy rozstrzygać za pomocą ważenia ciężaru naruszenia przepisów prawa i znaczenia wadliwie uzyskanych dowodów dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonego. W procedurze ważenia należy wyjaśnić, czy naruszenie przepisów postępowania polegało na pogwałceniu zasady legalizmu i praworządnego działania organów postępowania, czy szczególnych norm konstytucyjnych odnoszących się do danej sytuacji. Działanie bez podstawy prawnej lub poza granicami prawa powinno dyskwalifikować dowód i czynić go niemożliwym do wykorzystania w procesie karnym. Tytułem przykładu można podać: zarządzenie podsłuchu telefonicznego przez organ inny niż sąd, przeszukanie mieszkania bez zgody sądu lub prokuratora, gdy nie zachodzi wypadek niecierpiący zwłoki. Natomiast uchybienie celowi i przesłankom danej czynności oraz sposobowi jej przeprowadzenia uzależnione jest od znaczenia, jakie ustawa przyznaje tym elementom. Ewentualna dyskwalifikacja dowodu uzyskanego z naruszeniem przepisów postępowania jest niezależna od unormowania wprost zakazu wykorzystania dowodu w wypadkach określonych naruszeń prawa.

Z procedury ważenia wyłączone jest jądro (sedno) danej wolności lub prawa, które jest wolne od wszelkiej ingerencji organów postępowania karnego. Zakaz naruszania godności ludzkiej ma charakter powszechny, gdyż jego adresatem jest każdy, także osoba prywatna. Nienaruszalność oznacza, że nikt, niezależnie od tego, czy jest osobą prywatną, czy organem władzy publicznej, nie może pozbawić ani w żaden sposób ograniczyć godności drugiego człowiekaZob. Konstytucja RP. Komentarz, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, t. 1, s. 741. . Zakaz wykorzystania dotyczyć będzie dowodu dotkniętego wadliwością, która oddziałuje na obszar chroniony godności ludzkiej. Odnosi się to do najbardziej wewnętrznego, intymnego obszaru osobistej egzystencji. Także poza sferą najintymniejszą, gdy w rachubę wchodzi jedynie tzw. zwykła sfera prywatna, naruszenie najistotniejszych wartości konstytucyjnych musi prowadzić do aktualizowania się zakazu wykorzystania dowodu uzyskanego w następstwie naruszenia tych wartościZob. R. Arnold, Zakazy dowodowe a prawo konstytucyjne (w:) Nowe spojrzenie na model zakazów dowodowych w procesie karnym, red. J. Skorupka, A. Drozd, Warszawa 2015, s. 15–16..

Z przedstawionych uwag wynika, że organy postępowania karnego nie mają całkowitej swobody w doborze i wykorzystaniu środków, metod i sposobów dowodzenia, gdyż działania te podlegają licznym ustawowym i konstytucyjnym ograniczeniom, a niektóre z nich są bezwzględnie zabronione (zakazane). Konstytucja RP wyraźnie przesądza, że czynności dowodowe ingerujące w wolności i prawa osobiste muszą być konieczne (art. 31 ust. 3) oraz odbywać się w granicach zakreślonych przez przepisy k.p.k. (art. 41 ust. 1; art. 49; art. 50). Natomiast w razie przeprowadzenia czynności dowodowych w sposób sprzeczny z ustawą informacje, a więc środki dowodowe, uzyskane w ich następstwie, podlegają usunięciu (art. 51 ust. 4 Konstytucji).

4. Podsumowując, należy powiedzieć, że istotą postępowania dowodowego w procesie karnym jest zbieranie informacji. Nośnikiem informacji o fakcie podlegającym udowodnieniu (fakcie głównym i faktach dowodowych) jest środek dowodowy, a więc dowód w ścisłym tego słowa znaczeniuZob. S. Waltoś, Proces karny. Zarys wykładu, Warszawa 2008, s. 348.. Podstawę rozstrzygania o przedmiocie odpowiedzialności karnej, a więc o winie i karze, mogą stanowić tylko dowody ścisłe (formalne), a zatem dowody przeprowadzone dokładnie według wymogów prawa dowodowego, czyli w ściśle określony sposób i w określonej formieZob. T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2009, s. 434.. Uwzględniając płaszczyznę konstytucyjną wynikającą z art. 7, art. 31 ust. 3, art. 49, 50, 51 ust. 4 Konstytucji, należy powiedzieć, że w procesie karnym dowody powinny być zbierane (gromadzone) w następstwie czynności podejmowanych na podstawie wyraźnego przepisu ustawy i przeprowadzonych w sposób określony w ustawieW wyroku z 3.12.2008 r. (V KK 195/08), OSNKW 2009/2, s. 60 i 77, SN zakwestionował legalność kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych oraz moc dowodową uzyskanych z niej informacji, gdyż czynność dowodowa przeprowadzona została z naruszeniem art. 237 § 3 k.p.k., przy uwzględnieniu zasady i dyrektywy proporcjonalności oraz koncepcji istoty praw i wolności jednostki. Na koniec przytoczyć należy trafną uwagę P. Daniluka i H. Kuczyńskiej, że nakaz ścisłego przestrzegania przepisów prawa przez organy władzy publicznej może stanowić często przeszkodę utrudniającą zrealizowanie określonego zadania stojącego przed tymi organami. „Jeżeli jednak zasada praworządności (legalizmu) ma być zachowana jako realna norma prawna, nie zaś wyłącznie deklaracja o sympatycznej treści, to rozstrzygnięcie tej kolizji nie może nastąpić przez uchybienie ścisłemu przestrzeganiu prawa”Zob. P. Daniluk, H. Kuczyńska, Granice legalności przesłuchania – wybrane problemy (w:) Węzłowe problemy procesu karnego, red. P. Hofmański, Warszawa 2010, s. 994.. Poza tym w demokratycznym państwie prawnym pierwszeństwo przed sprawnością i skutecznością działania organów władzy publicznej ma ochrona praw człowiekaP. Daniluk, H. Kuczyńska, Granice legalności..., s. 994. Zob. też K. Wojtyczek, Konieczność jako legitymizacja działań władzy w demokratycznym państwie prawnym, „Państwo i Prawo” 1994/9, s. 40..