I. Wprowadzenie

Zagadnienie dopuszczalności dowodu z nagrań wykonanych bez zgody osoby nagrywanej w postępowaniu cywilnym nie zostało jednoznacznie przesądzone przez ustawodawcę. Z tego powodu zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie pojawiają się wątpliwości co do możliwości korzystania z tego rodzaju dowodów. Wziąwszy pod uwagę powszechność urządzeń pozwalających na nagranie rozmówcy, konieczne staje się jednoznaczne rozstrzygnięcie tej kwestii.

II. Normy procesowe

Nie sposób analizować przedmiotowego zagadnienia z pominięciem norm k.p.c. dotyczących postępowania dowodowego. Przede wszystkim należy zauważyć, że art. 309 k.p.c. statuuje otwarty katalog innych środków dowodowych,K. Flaga-Gieruszyńska, (w:) A. Zieliński, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, wyd. 7, Warszawa 2014 (SIP Legalis) (dostęp: 20 maja 2015 r.). co oznacza, że ustawodawca dopuszcza możliwość wykorzystywania innych, niż tylko wyraźnie wymienione w k.p.c., środków dowodowych. Niemniej jednak dowód z filmu, fotografii oraz płyt lub taśm dźwiękowych i innych przyrządów utrwalających albo przenoszących obrazy lub dźwięki został expressis verbis wskazany jako możliwy do przeprowadzenia w art. 308 § 1 k.p.c., z tym zastrzeżeniem, że dowody te powinny być przeprowadzone z odpowiednim zastosowaniem przepisów o dowodzie z oględzin oraz z dokumentów.T. Ereciński, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, wyd. 4, Warszawa: LexisNexis 2012, s. 1227. Istotny jest tutaj zwłaszcza art. 248 k.p.c., dotyczący przedstawienia dokumentu, który jednoznacznie określa, że strona nie może odmówić przedstawienia dokumentu, jeżeli szkoda, na którą byłaby przez to narażona, polega na przegraniu procesu (jednocześnie toczącego się lub mogącego się toczyć w przyszłości).K. Piasecki, (w:) A Marciniak, K. Piasecki, Kodeks postępowania cywilnego. Tom I. Komentarz. Art. 1–366, wyd. 6, Warszawa: C. H. Beck 2014, s. 993.

Należy rozważyć, czy odpowiednie stosowanie art. 248 k.p.c. nie oznacza, że strona nie może sprzeciwić się odtworzeniu nagrania, nawet jeśli zostało ono wykonane bez jej wiedzy i zgody. Można dojść do wniosku, że, per analogiam, do dowodu z korespondencji pisemnej między stronami, którą sąd nie tylko może, ale wręcz powinien dopuścić jako dowód, a w przypadku gdy znajduje się ona w posiadaniu strony przeciwnej, zobowiązać ją do przedłożenia tej korespondencji, należałoby uznać, iż strona nagrywana nie może, stosując odpowiednio terminologię art. 248 k.p.c., „odmówić przedstawienia jej wypowiedzi”.

Mając na względzie powyższe, można zauważyć, że normy k.p.c. nie tylko nie ograniczają możliwości przeprowadzenia dowodów z nagrań, ale wręcz statuują korzystanie z nich w procesie cywilnym, przy czym konieczne jest, aby dowody te, jak wszystkie inne, zostały poddane przez sąd krytycznej analizie, zwłaszcza pod kątem ich prawdziwości, co znajdowało od dawna wyraz w orzecznictwie Sądu NajwyższegoWyrok Sądu Najwyższego z 10 stycznia 1975 r., II CR 752/74. oraz doktrynie, wskazującej fakt, iż sąd może,J. Jodłowski, Z. Resich, Postępowanie cywilne, wyd. 7, Warszawa: LexisNexis 2014, s. 405. a nie musi, dopuścić dany dowód. Warto również zauważyć, że normy k.p.c. nie wprowadzają rozróżnienia na nagrania wykonane za czyjąś zgodą lub bez niej.

Na marginesie można zwrócić uwagę, że dość istotnym zagadnieniem związanym z dopuszczeniem dowodu z nagrań są nakładane niejednokrotnie przez sądy zobowiązania do złożenia przez stronę zgłaszającą dowód z nagrania pisemnego odtworzenia treści tych nagrań. Takie postępowanie w sposób zdecydowany narusza naturę dowodu z nagrań, a nadto nakłada na strony nieuzasadniony ciężar. W doktrynie jednoznacznie opowiedziano się za poglądem, że przeprowadzenie dowodu z nagrania polega na odtworzeniu nagrania,K. Flaga-Gieruszyńska, (w:) A. Zieliński, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, wyd. 7, Warszawa: C. H. Beck 2014, s. 548. natomiast strona zgłaszająca stosowny wniosek dowodowy nie ma obowiązku załączenia protokołu obejmującego jego treść.T. Zembrzuski, Komentarz do art. 308 Kodeksu postępowania cywilnego, (w:) H. Dolecki, T. Wiśniewski, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I. Artykuły 1–366, LEX (dostęp: 22 maja 2015 r.).

III. Poglądy wyrażane w doktrynie i judykaturze

Jako jedną z podstawowych przeszkód w dopuszczeniu dowodu z nagrań, na które nagrywany nie wyraził zgody, wskazuje się normę art. 267 k.k., słusznie podnosząc, że penalizuje ona zachowania dotyczące nieuprawnionego dostępu do informacji,W. Wróbel, (w:) A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna, tom II, wyd. 4, Warszawa: Wolters Kluwer Polska 2013, s. 1497–1510. a w szczególności zakładanie urządzenia podsłuchowego lub posługiwanie się nim. Jak trafnie jednak zauważono,A. Bojańczyk, Glosa do wyroku SN z 10 maja 2002 r., WA 22/02, „Palestra” 2003, nr 7–8, s. 245–255. nie popełnia przestępstwa osoba uprawniona do uzyskania informacji, nawet jeśli posługuje się urządzeniem podsłuchowym. Wobec tego trudno byłoby czynić zarzut naruszenia art. 267 k.k. stronie zgłaszającej dowód z nagrania, jeśli była ona uprawniona do uzyskania tej informacji, zwłaszcza jeśli, co najczęstsze, była zarazem stroną nagrywanej rozmowy, ponieważ stałoby to w jawnej sprzeczności z obowiązującym w prawie karnym zakazem analogii.L. Gardocki, Prawo karne, wyd. 18, Warszawa: C. H. Beck 2013, s. 17–19.

Niebagatelne znaczenie ma również fakt, że, zgodnie z art. 5 k.p.k. oraz art. 42 ust. 3 Konstytucji RP, każdego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem,Znajduje to również jednoznaczne potwierdzenie w orzecznictwie, zob. wyrok Sądu Najwyższego z 8 marca 2013 r., III KK 317/12; postanowienie Sądu Najwyższego z 24 czerwca 2010 r., II K 138/10; wyrok Sądu Najwyższego z 25 marca 2009 r., III KK 36/09. nie można więc mówić o tym, iż dane nagranie jest efektem przestępstwa, dopóki ktoś nie zostanie skazany za to przestępstwo,J. Skorupka, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa: C. H. Beck 2015, s. 24–26. o czym zwolennicy odmówienia mocy dowodowej nagraniu, z uwagi na treść art. 267 k.k., zapominają aż nazbyt często.

Argumentem przemawiającym za odmową dopuszczenia dowodu z nagrań, na które nagrywany nie wyraził zgody, ma być również treść art. 47 i art. 49 Konstytucji RP.Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 10 stycznia 2008 r., I ACa 1057/07. Chronią one tajemnicę komunikowania się, należy jednak pamiętać, że adresatami tych norm są przede wszystkim organy państwa, nie zaś obywatele.L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, wyd. 16, Warszawa: Liber 2012, s. 99–101. Dlatego słuszne wydaje się być  stwierdzenie, że zarówno nadawca wiadomości, jak i jej adresat mogą upowszechnić przekazywane treści.B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa: SIP Legalis 2012 (dostęp: 22 maja 2015 r.). Jest ono tym bardziej uprawnione w kontekście art. 54 Konstytucji RP, zapewniającego wolność pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. Dlatego też trudno byłoby jednoznacznie wskazać, że normy art. 47 i art. 49 Konstytucji RP mają w sposób oczywisty prymat nad art. 54 Konstytucji RP, w przypadku dojścia do konfliktu między nimi.

Podnoszone bywa również, że okoliczność, iż strona nie wyraziła zgody na nagranie rozmowy i nie została uprzedzona o nagrywaniu, nagrywający zaś nie wspomniał przed przystąpieniem do nagrania, że zapis rozmowy będzie wykorzystany w procesie, stanowi o naruszeniu art. 227, 233 i 328 k.p.c.Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 18 marca 2010 r., I ACa 10/10. Wziąwszy pod uwagę, że wskazane normy w żaden sposób nie wymagają uprzedzania kogokolwiek o możliwości wykorzystania danego środka jako dowodu, nie sposób zgodzić się z tym stanowiskiem. Na zasadzie reductio ad absurdum należałoby również dojść do wniosku, że każdy dowód z dokumentu, jeśli przed jego podpisaniem podpisującego nie uprzedzono o możliwości wykorzystania dokumentu w procesie, powinien zostać pominięty przez sąd, lecz jednak dowody takie pomijane nie są, co sugeruje, iż w stosunku do nagrań sądy powinny postępować analogicznie.

Nadto należy zwrócić uwagę, że orzecznictwo ETPCz,Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 5 lutego 2008 r., 74420/01. które jest wskazywane jako przeszkoda do dopuszczenia dowodu z nagrań bez zgody nagrywanego, dotyczy postępowania karnego, w którym występuje oczywista nierówność między oskarżonym a oskarżycielem, dysponującym całym aparatem państwowym i gdzie należy chronić oskarżonego przed nadużywaniem tej dysproporcji. W postępowaniu cywilnym natomiast strony są równe i mają do dyspozycji te same środki i możliwości techniczne, więc nie sposób zgodzić się z poglądem, że dopuszczalne jest obciążenie strony obowiązkiem dowodzenia z art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c., a następnie faktyczne uniemożliwienie jej tego poprzez odmowę dopuszczenia dowodu z nagrania, gdyż naruszałoby to prawo do sądu, które to prawo normy ustawowe winny urzeczywistniać.P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, wyd. 2, Warszawa: Liber 2008, s. 110. Zwłaszcza wziąwszy pod uwagę, że Sąd Najwyższy wyraził nawet pogląd o dopuszczalności dowodu z prywatnego nagrania w sprawie karnej, trafnie podnosząc, iż ograniczenia dotyczące zbierania dowodów zawarte w k.p.k. odnoszą się do organów procesowych, nie zaś osób prywatnych.Wyrok Sądu Najwyższego z 10 maja 2002 r., WA 22/02.

Można spotkać także twierdzenie, że sąd nie powinien dopuścić dowodu z nagrań z uwagi na naruszenie dóbr osobistych. Jak trafnie zauważa Sąd Apelacyjny w Warszawie,Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6 lipca 1999 r., I ACa 380/99. art. 23 k.c. nie zawiera wyczerpującego katalogu dóbr osobistych człowieka, które są chronione przez prawo cywilne. Jednak stanowisko Sądu Apelacyjnego, rozciągające tajemnicę korespondencji na całość jakiejkolwiek komunikacji, należy uznać za zbyt daleko idące. Zwłaszcza wziąwszy pod uwagę treść art. 159 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego z 16 lipca 2004 r., który expressis verbis stwierdza, że „zakazane jest zapoznawanie się, utrwalanie, przechowywanie, przekazywanie lub inne wykorzystywanie treści lub danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną przez osoby inne niż nadawca i odbiorca komunikatu”.

Tym samym ustawodawca jednoznacznie dozwala zarówno nadawcy, jak również odbiorcy komunikatu na utrwalanie, przechowywanie, przekazywanie lub inne wykorzystywanie treści komunikatu. Wobec powyższego nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem, że działanie polegające na utrwaleniu i wykorzystaniu rozmowy jest bezprawne, skoro sam ustawodawca daje jasne i jednoznaczne podstawy do przyjęcia, iż jest to dopuszczalne.

Należy zauważyć, że czym innym jest pisemna korespondencja, a czym innym wypowiedź ustna. Odnośnie do wypowiedzi ustnej w sieciach telekomunikacyjnych ustawodawca jednoznacznie dozwala na jej utrwalanie i wykorzystanie przez strony. Z uwagi na bliskość wypowiedzi ustnej za pośrednictwem urządzeń telekomunikacyjnych i bezpośredniej, należy raczej uznać, że w pełni dozwolone i zgodne z prawem jest utrwalanie i wykorzystywanie wypowiedzi ustnej, tak z wykorzystaniem środków telekomunikacyjnych, jak również bez ich użycia.

Na marginesie warto zauważyć, że jeszcze przed wejściem w życie obowiązującego obecnie art. 159 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego Sąd Najwyższy słusznie zauważył, iż nie ma powodów do dyskwalifikacji dowodu z nagrań rozmów telefonicznych, nawet jeżeli nagrań tych dokonywano bez wiedzy jednego z rozmówców, o ile nie zakwestionowano skutecznie w toku postępowania autentyczności tego dowodu i może on posłużyć za podstawę wyroku.Wyrok Sądu Najwyższego z 25 kwietnia 2003 r., IV CKN 94/01.

We wspomnianym wyżej wyroku Sądu Apelacyjnego w WarszawieWyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6 lipca 1999 r., I ACa 380/99. wskazano również, że sąd nie powinien dopuścić dowodu z nagrań z uwagi na fakt, „że gromadzenie materiału dowodowego w procesie i prezentowanie go przez strony nie powinno odbywać się z naruszeniem zasad współżycia społecznego”. O ile stwierdzenie to odnosi się do stanu, w którym dochodzi do sytuacji penalizowanej przez art. 267 k.k., można zgodzić się, że dochodzi do naruszenia zakazu podsłuchiwania, jednak w sytuacji, gdy nagrywa adresat lub nadawca danego komunikatu, nie można już mówić o naruszeniu zasad współżycia społecznego, ponieważ treści te są dla niego, tj. odpowiednio adresata lub nadawcy, jak najbardziej jawne. Zapewne właśnie z tego założenia wychodził ustawodawca, tworząc normę art. 159 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego.

Za korzystaniem z dowodu z nagrań wykonanych bez zgody osoby nagrywanej jednoznacznie opowiedział się Sąd Apelacyjny w Białymstoku,Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 31 grudnia 2012 r., I ACa 504/11. słusznie zauważając, że sąd orzekający w danej sprawie nie może pomijać wartości konstytucyjnie chronionej, jaką niewątpliwie jest prawo do sprawiedliwego, czyli także zgodnego z prawdą, rozpatrzenia sprawy przez sąd, wyrażone w art. 45 Konstytucji RP. Nadto, jak kontynuuje Sąd Apelacyjny w Białymstoku, nawet przy założeniu, że dochodzi do naruszenia danej wartości, jak np. dobra osobiste, to możliwe i zasadne będzie uznanie, iż naruszenie takowe nie jest bezprawne, ponieważ bezprawność zostaje wyłączona przez prawo do sądu oraz z uwagi na przedmiot postępowania, który został przedstawiony przez stronę pod osąd sądu i realizację ochrony jej praw podmiotowych w postępowaniu sądowym.

Słusznie jest podnoszoneA. Laskowska, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 kwietnia 2003 r., IV CKN 94/01, „Przegląd Sądowy” 2004, nr 11–12, s. 156–164. również, że nieuzyskanie zgody osoby nagrywanej na zarejestrowanie prowadzonej z nią rozmowy i niepoinformowanie jej o dokonywaniu nagrania nie jest działaniem podstępnym, co byłoby konieczne do ograniczenia swobody wypowiedzi, a jeśli nawet dowód z potajemnych nagrań może zagrażać dobru osobistemu, w postaci prawa do prywatności, to jeśli treść nagrań dotyczy okoliczności istotnych z punktu widzenia wyniku sprawy, nie może być mowy o bezprawności, z uwagi na realizację prawa do sądu. O działaniu bezprawnym można byłoby mówić, gdyby strona chciała skorzystać z nagrania pozostającego bez związku z przedmiotem sprawy, a mającego na celu jedynie uderzenie w stronę przeciwną.

Zasadne wydaje się być również podkreślenie, że na gruncie przepisów o postępowaniu karnym Sąd Najwyższy wyraża zdanie, iż nie ma przeszkód do skorzystania z nagrań uczynionych przez osobę niebędącą funkcjonariuszem przy użyciu sprzętu udostępnionego jej przez funkcjonariusza ABW, podnosząc, że nagranie prywatnych rozmów, w których zawarto propozycję korupcyjną, nie odbywało się w trybie przepisów rozdziału 26 k.p.k., wobec czego nie było poprzedzone procedurą przewidzianą w art. 237 i następnych k.p.k., co powoduje, iż nagranie to nie było objęte żadnym z zakazów dowodowych.Postanowienie Sądu Najwyższego z 14 listopada 2006 r., V KK 52/06. Nie ma również zasadniczych powodów do dyskwalifikacji dowodu z nagrań rozmów telefonicznych, nawet jeżeli nagrań tych dokonywano bez wiedzy jednego z rozmówców, jak zauważa Sąd Najwyższy.A. Zieliński, K. Flaga-Gieruszyńska, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, wyd. 7, Warszawa 2014 (SIP Legalis), komentarz do art. 308 k.p.c.

IV. Wnioski

Mając na względzie powyższe rozważania, należałoby postulować, aby sądy w postępowaniu cywilnym stosowały normy dotyczące postępowania cywilnego, nie zaś przepisy rozdziału 26 k.p.k., które, jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy:Wyrok Sądu Najwyższego z 10 maja 2002 r., WA 22/02. „nie dotyczą prywatnego gromadzenia w ten sposób dowodów”, a co za tym idzie, nawet w postępowaniu karnym „taśma magnetofonowa z utrwaloną na niej przez pokrzywdzonego (oskarżyciela posiłkowego) rozmową z oskarżonym może stanowić dowód w sprawie”.

Należy podkreślić, że normy k.p.c. nie tylko nie zakazują, ale wręcz jednoznacznie odnoszą się do możliwości przeprowadzenia dowodu z nagrań, a wymóg uzyskiwania zgody czy informowania o nagrywaniu został sztucznie wykreowany poprzez nieprawidłową wykładnię niektórych norm konstytucyjnych czy k.p.k., bez cienia refleksji nad tym, kto jest adresatem tych norm, a są nim organy władzy, nie zaś jednostki. Ustawodawca nie wprowadza zakazów nagrywania treści, które są kierowane do danej jednostki, przez nią samą, dlatego też nie można zapominać, że jednostka ma swobodę działania zgodnie z zasadą, że co nie jest wyraźnie zabronione przez prawo, jest dla jednostek dozwolone.Postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 czerwca 2008 r., II FSK 569/07. Natomiast to, co nie jest wyraźnie przewidziane przez prawo, jest zakazane dla organów szeroko rozumianej władzy, w tym sądów, przy czym warto zauważyć, że pominięcie dowodu z nagrania wykonanego przez stronę rozmowy bez wiedzy rozmówcy przewidziane przez prawo nie jest.

Również treść art. 159 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego przemawia za przyjęciem, że ustawodawca nie tylko nie uznaje nagrania rozmowy przez jej uczestników za czyn bezprawny, przestępny czy naruszający dobre obyczaje bądź zasady współżycia społecznego, ale wręcz jednoznacznie wskazuje, iż zachowanie takie jest w pełni dozwolone, dlatego też nie ma podstaw, aby twierdzić, że w przypadku bezpośredniej komunikacji werbalnej jest inaczej.

Mimo że nie ma zasadniczych powodów do dyskwalifikacji dowodu z nagrań rozmów, nawet jeżeli nagrań tych dokonywano bez wiedzy jednego z rozmówców,A. Zieliński, K. Flaga-Gieruszyńska, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, wyd. 7, Warszawa 2014 (SIP Legalis), komentarz do art. 308 k.p.c. to nie należy zapominać o konieczności przeprowadzenia właściwej oceny takiego dowodu. Ocena ta powinna być tym bardziej wnikliwa, jeśli kwestionowana jest prawdziwość dowodu,  z uwagi na łatwość wprowadzania zmian we wszelkiego rodzaju nagraniach.E. Rudkowska-Ząbczyk, (w:) E. Marszałkowska-Krześ, Postępowanie cywilne, wyd. 2, Warszawa: C. H. Beck 2011, s. 226. W sytuacji wątpliwości co do autentyczności nagrania bądź tożsamości osób nagranych należałoby postulować, aby sądy korzystały z opinii odpowiednich biegłych.

Reasumując, wziąwszy pod uwagę obowiązujące normy prawne, a także argumenty wyrażane zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie, należy dojść do wniosku, że nie ma racjonalnych przesłanek, aby odmówić dopuszczenia dowodu z nagrań wykonanych bez zgody osoby nagrywanej w postępowaniu cywilnym. Jest wręcz przeciwnie, obowiązujące normy dopuszczają i przewidują możliwość skorzystania z takiego dowodu.