J eżeli przeciętnemu konsumentowi zada się pytanie: „Z czym Pani/Panu kojarzy się znak towarowy”, to prawdopodobnie w odpowiedzi usłyszymy takie skojarzenia, jak logo, logotyp, symbol, nazwa. Z dużym prawdopodobieństwem zostanie wymienionych kilka znanych na całym świecie znaków, np. jednego z najpopularniejszych napojów orzeźwiających. Oczywiście będą to skojarzenia jak najbardziej prawidłowe. Jednakże pamiętać należy, że definicja znaku towarowego jest szersza.

Na gruncie prawa polskiego kwestia znaków towarowych regulowana jest ustawą z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1410). Zgodnie z art. 120 ust. 1 znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Ustęp 2 omawianego przepisu zawiera przykładowy katalog znaków towarowych, do których ustawodawca zaliczył w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycję kolorystyczną, formę przestrzenną, w tym formę towaru lub opakowania, a także melodię lub inny sygnał dźwiękowy.

Artykuł 2 dyrektywy 2008/95/EC Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 października 2008 r. (dalej: dyrektywa) stanowi, że znak towarowy może składać się z jakichkolwiek oznaczeń, które można przedstawić w formie graficznej, w szczególności z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw.

Przytoczone wyżej definicje w ogromnej części pokrywają się. Charakterystyczny dla obu z nich jest wymóg przedstawienia znaku w formie graficznej. Jest to podstawowa cecha znaku towarowego. Należy nadmienić, że analogiczny wymóg znajdziemy również w innych jurysdykcjach. Tytułem przykładu można wymienić art. 1 brytyjskiej Trade Marks Act 1994, gdzie znak towarowy musi być „możliwy do przedstawienia w sposób graficzny” („capable of being represented graphically”).

W przypadku „tradycyjnych” czy też „konwencjonalnych” znaków towarowych składających się z wyrazów i rysunków etc. spełnienie tego wymogu nie przysparza większych problemów. Wątpliwości wraz z dużym znakiem zapytania pojawiają się natomiast przy rozważaniu mniej ortodoksyjnych oznaczeń, na przykład zapachów. Jak można graficznie przedstawić zapach?

Problematyka zapachowych znaków towarowych kilkakrotnie pojawiła się na gruncie wspólnotowym, jak i na gruncie poszczególnych państw (USA, Wielka Brytania).

Sieckmann

Zagadnienie graficznej reprezentacji zapachu zostało poruszone w wyroku z 12 grudnia 2002 r. w postępowaniu toczącym się pod sygnaturą C-273/00 [2002] ECR I-11737 Ralf Sieckmann v. Deutsches Patent und Markenamt. Sprawa tocząca się przed Trybunałem Sprawiedliwości dotyczyła pytania prejudycjalnego przedstawionego przez niemiecki Federalny Sąd Patentowy. Pytanie to dotyczyło zagadnienia, czy konieczne jest graficzne przedstawienie znaku zapachowego oraz – w razie odpowiedzi pozytywnej – czy wzór chemiczny, opis słowny oraz próbka spełnią ten wymóg. Ralf Sieckmann, niemiecki rzecznik patentowy, zgłosił wniosek o rejestrację znaku towarowego w postaci zapachu związku chemicznego o nazwie ester metylowy kwasu cynamonowego o wzorze chemicznym C₆ H₅ –CH=CHCOOCH₃ . Do wniosku dołączył wzór chemiczny, próbkę oraz opis zapachu jako „balsamicznie owocowy z lekką nutą cynamonu”.

Trybunał, odnosząc się do pytań zadanych przez niemiecki sąd, zauważył, że w art. 2 dyrektywy Rady 89/104 EEC, którego treść odpowiada przepisowi art. 2 obecnie obowiązującej dyrektywy Rady 2008/95/EC, nie wymienia wprost znaków „sensorycznych”, a więc np. znaków dźwiękowych czy zapachowych, jednakże jednocześnie nie są one wyraźnie wykluczone. Poza tym katalog zawarty we wspomnianym artykule ma charakter otwarty. Artykuł 2 dyrektywy nie wyłącza dopuszczalności rejestracji znaków, które nie mają formy graficznej, nie składają się z liter, symboli czy obrazków.

Tym samym Trybunał słusznie stwierdził, że omawiany przepis dopuszcza uznanie za znak towarowy takiego oznaczenia, które samo nie występuje w formie widocznej, jednakowoż pod warunkiem, iż oznaczenie to może zostać przedstawione graficznie, a więc w szczególności za pomocą obrazków, linii lub liter w taki sposób, by mogło zostać dokładnie zidentyfikowane. Ma to, zdaniem składu orzekającego, z jednej strony umożliwić organowi kompetentnemu w sprawach znaków towarowych dochowanie wszelkich obowiązków, np. związanych z badaniem wniosków o rejestrację, a także prawidłowe prowadzenie rejestru znaków towarowych, a z drugiej strony ma umożliwić przedsiębiorcom uzyskanie precyzyjnej informacji o wszelkich prawach wyłącznych do danego oznaczenia.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że graficzne przedstawienie znaku towarowego winno być:

1. jasne,
2. dokładne,
3. samodzielne,
4. łatwo dostępne,
5. zrozumiałe,
6. trwałe i
7. obiektywne (test Sieckmanna).

Zdaniem ETS sposób przedstawienia zapachu przez Ralfa Sieckmanna nie spełnił tych kryteriów. Wzór chemiczny, chociaż pozwala na precyzyjną identyfikację konkretnego związku chemicznego, nie jest wystarczająco zrozumiały, jako że jedynie stosunkowo nieliczne osoby są w stanie na podstawie takiego zapisu precyzyjnie określić konkretny produkt, a nawet wtedy mogą mieć trudności z identyfikacją odpowiedniego zapachu.

Co się zaś tyczy opisu słownego, ETS stwierdził, że ten przedstawiony przez Ralfa Sieckmanna nie był wystarczająco dokładny i obiektywny. Określenie „balsamicznie owocowy” jest na tyle szerokie i zawiera w sobie tak wiele treści i możliwych znaczeń, że u każdego odbiorcy może wywoływać odmienne skojarzenia. Poza tym trudno takie określenie skojarzyć z jakimś rodzajem zapachu, a co dopiero z jednym konkretnym.

Jednakże Trybunał nie pokusił się w tym miejscu o określenie, jakie wymagania winien spełniać opis oraz jakim winien podlegać rygorom, by przejść pozytywnie „test  Sieckmanna”, a przede wszystkim by można było go uznać za dokładny, zrozumiały, jasny i obiektywny.

Poddając ocenie próbkę zapachu przedstawioną przez Ralfa Sieckmanna, ETS stwierdził, że przede wszystkim nie stanowi ona przedstawienia graficznego wnioskowanego znaku, a ponadto nie może być uznana za trwałą. Jak słusznie zauważono, z biegiem czasu zapach ulega pewnym zmianom, co w rezultacie może prowadzić do tego, że próbka po pewnym okresie będzie niezgodna z zapachem zarejestrowanym jako znak towarowy.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości podsumował swój wywód stwierdzeniem, że w przypadku znaku zapachowego za graficzne przedstawienie nie można uznać wzoru chemicznego, słownego opisu czy też próbki zapachu, ani również kombinacji tych trzech środków.

Jednakże w ślad za tym stwierdzeniem Trybunał nie pokusił się o jakiekolwiek dalej idące rozważania dotyczące sposobu graficznego przedstawienia znaku zapachowego, które spełniłyby wszystkie stawiane mu wymagania.

Eden Sarl

W 2005 r. Sąd Pierwszej Instancji (obecnie: Sąd) musiał zmierzyć się ze sprawą Eden SARL v. OHIM, sygn. akt T-305/04. W wyroku z 27 października Sąd, podobnie jak Trybunał w sprawie Sieckmann, nie podjął się skonkretyzowania wymogów co do graficznej reprezentacji znaku zapachowego. Tym razem sprawa dotyczyła znaku zapachowego dla towarów z klas 3, 16, 18 i 25 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z 15 czerwca 1957 r. Znakiem dla tych towarów miał być, jak to określiła wnioskodawczyni, „zapach dojrzałej truskawki”. Aby dopełnić wymogów graficznej reprezentacji zapachu, Eden SARL dołączyła również do wniosku rysunek przedstawiający czerwoną truskawkę. Znając wcześniejsze orzeczenie w sprawie Sieckmann, wnioskodawczyni nie dołączyła do wniosku ani próbki zapachu, ani wzoru chemicznego.

Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego odmówił rejestracji takiego oznaczenia. Wnioskodawczyni (skarżąca) w postępowaniu przed Sądem Pierwszej Instancji argumentowała, że wystarczy, by sposób przedstawienia graficznego znaku zapachowego „nie był dwuznaczny”. Zakwestionowała ona również wymóg obiektywności, podnosząc, że jego spełnienie nie jest konieczne w przypadku innych typów znaków.

Ponadto, zdaniem skarżącej, każde oznaczenie może być różnie postrzegane przez poszczególne jednostki i wystarczy, by oznaczenie nadawało się do wyodrębniania produktów, których dotyczy. Konsument dokonuje za każdym razem intelektualnego powiązania formy, którą widzi, z danym oznaczeniem „w świetle kontekstu kulturalnego i doświadczeń sensorycznych”.

Skarżąca stała na stanowisku, iż opis zapachu spełnia wymóg precyzji, jako że chodzi nie o jakikolwiek zapach truskawki, lecz o zapach truskawki dojrzałej, który w jej ocenie jest jednakowy dla każdego gatunku tego owocu (podczas gdy zmianie może ulegać smak). Innymi słowy, skarżąca stwierdziła, że sposób graficznego przedstawienia jej oznaczenia spełnia wymogi wynikające z testu Sieckmanna. Opis słowny, jej zdaniem, jest jasny, precyzyjny, łatwo dostępny, zrozumiały, trwały i obiektywny, a załączony obrazek czyni oznaczenie zupełnym samo w sobie.

Sąd Pierwszej Instancji przychylił się do decyzji OHIM. Oceniając twierdzenia skarżącej, poddał analizie sposób graficznego przedstawienia znaku zapachowego. W odniesieniu do elementu słownego („zapach dojrzałej truskawki”) Sąd przytoczył pogląd wyrażony przez Izbę Odwoławczą OHIM, która uznała, że omawiany opis nasycony jest czynnikami subiektywnymi i w związku z tym mógłby być postrzegany w sposób subiektywny, a jednocześnie trudno byłoby opisać omawiane oznaczenie w sposób dostatecznie jasny, precyzyjny i niedwuznaczny, jako że zapach truskawek, wbrew twierdzeniom skarżącej, jest różny w zależności od gatunku, o czym m.in. świadczyły wyniki analizy przeprowadzonej w ramach Europejskiej Współpracy w Dziedzinie Badań Naukowych i Technicznych (COST).

Innymi słowy, opis „zapach dojrzałej truskawki” jest, zdaniem Sądu, nieobiektywny i niedokładny, ponieważ może być rozumiany różnie w zależności od konkretnego gatunku owocu.

Odnośnie do dołączonego obrazka Sąd stwierdził, że – po pierwsze – obrazka dotyczą te same uwagi, które zostały podniesione względem opisu „zapach dojrzałej truskawki”, a więc brak obiektywizmu i dokładności (ze względu na wielość gatunków truskawek i różny ich zapach). Posiłkując się treścią pkt 69 wyroku w sprawie Sieckmann, Sąd stanął na stanowisku, iż sposób graficznego przedstawienia znaku, jakim posłużyła się skarżąca, nie może być uznany za adekwatny, jako że przedstawia tylko owoc wytwarzający zapach, który miałby być identyczny z wnioskowanym oznaczeniem, nie zaś sam zapach, który miał być zarejestrowany. Tym samym nie jest możliwe uznanie go za graficzne przedstawienie znaku towarowego.

W ocenie Sądu nawet kombinacja obu sposobów przedstawienia oznaczenia nie spełnia wymogów testu Sieckmanna i jednocześnie wymogów art. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z 20 grudnia 1994 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, który stanowi: „Wspólnotowy znak towarowy może składać się z jakiegokolwiek oznaczenia, które można przedstawić w formie graficznej, w szczególności z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw” (brzmienie tego przepisu jest analogiczne do treści art. 2 obu wspomnianych już dyrektyw). Doprowadziło to do konkluzji, że wnioskowany przez skarżącą znak zapachowy nie nadaje się do rejestracji.

W tym wyroku, podobnie jak w orzeczeniu ETS w sprawie Sieckmann, zabrakło jakichkolwiek wskazówek co do postulowanego sposobu graficznego przedstawiania znaków sensorycznych. Wyrok Eden SARL w dalszym ciągu nie odpowiedział na pytanie, jakie przedstawienie graficzne, i po spełnieniu jakich warunków, przejdzie pozytywnie test Sieckmanna. Sąd nie pokusił się o chociażby częściową odpowiedź na pytanie, jaki sposób graficznego przedstawienia oznaczenia zapachowego będzie wystarczający dla spełnienia wszystkich wymogów formalnych.

Sąd, podobnie jak wcześniej ETS, zdaje się wysyłać do przedsiębiorców i rzeczników patentowych sygnał w stylu: „kolejna porażka, próbujcie dalej”. Do tej pory niewystarczające okazały się opisy słowne, obrazek oraz wzór chemiczny, o próbce nie wspominając. Jednakże nie można wykluczyć, iż przy odpowiedniej kombinacji tych wszystkich sposobów OHIM, Sąd lub Trybunał przyznają, że doszło do odpowiedniego, spełniającego wszystkie wymogi graficznego przedstawienia znaku zapachowego. Jest to o tyle prawdopodobne, że przecież w przeszłości doszło już do rejestracji takiego znaku.

Gem, set, mecz

Ze wspólnotowego pola walki o rejestrację zapachowego znaku towarowego do tej pory jedynie w jednej sprawie wnioskujący wyszedł zwycięsko. Żeby jednak poznać zwycięzcę, należy cofnąć się do schyłku dwudziestego wieku, a więc do czasów poprzedzających nie tylko wyrok w sprawie Eden SARL, ale nawet poprzedzających test Sieckmanna.

W roku 1999 Vennootschhap Onder Firma Senta Aromatic Marketing po niemal czteroletniej batalii zdołała doprowadzić do zarejestrowania jako wspólnotowego znaku towarowego zapachu świeżo skoszonej trawy dla piłek tenisowych. Początkowo OHIM odmówił rejestracji ze względu na fakt, że opis „świeżo skoszona trawa” nie stanowi odpowiedniego przedstawienia graficznego w rozumieniu art. 4 rozporządzenia nr 40/94.

Jednakże następnie Izba Odwoławcza OHIM, na skutek odwołania złożonego przez wnioskującego, uznała, że zapach świeżo skoszonej trawy jest zapachem charakterystycznym, znanym i rozpoznawanym przez większość populacji, a co za tym idzie – przedstawiony opis jest wystarczający dla potrzeb rejestracji. Zapach świeżo skoszonej trawy, jak stwierdzono, znany jest każdemu z doświadczenia. Dla wielu zapach ten kojarzy się z wiosną bądź latem, wypielęgnowanym trawnikiem lub murawą, a także przywodzi na myśl inne miłe wspomnienia. Izba Odwoławcza orzekła, że zawarty we wniosku opis znaku zapachowego spełnił wymogi z art. 4 rozporządzenia.

W zestawieniu z opisanymi powyżej bliższymi nam czasowo orzeczeniami decyzja w sprawie Senta (decyzja Izby Odwoławczej OHIM z 11 lutego 1999 r., sygn. akt 30 (3) I.I.C. 1999) może wydawać się szokująca. W tym przypadku wystarczyło bowiem lakoniczne wręcz wyrażenie: „zapach świeżo skoszonej trawy”, by OHIM (a w zasadzie Izba Odwoławcza) uznał prawidłowość graficznego przedstawienia zapachu. Rozstrzygnięcia zarówno w sprawie Sieckmann, jak i Eden SARL jednoznacznie storpedowały obecnie omawianą decyzję, podwyższając poprzeczkę dla wnioskujących do bardzo wysokiego poziomu, co gorsza nie definiując jednoznacznie tego poziomu.

Moim zdaniem podejście zarówno krajowych, jak i wspólnotowych organów odpowiedzialnych za rejestrację znaków towarowych winno być jednak bliższe podejściu przyjętemu przez Izbę Odwoławczą OHIM, która uznała prawidłowość wniosku Senta, stosując test rozpoznawalności zapachu przez „większość populacji”. Zdaje się, że jest to całkiem racjonalny punkt wyjścia, który, w mojej ocenie, mógłby zostać zastosowany przykładowo w przypadku „zapachu dojrzałych truskawek”. Pomimo że poszczególne gatunki truskawek mogą różnić się zapachem, istnieje wśród konsumentów pewne ogólne skojarzenie tego zapachu z dojrzałym czerwonym owocem.

Wielka Brytania – perfumy, opony, rzutki o zapachu piwa i… cynamonowe meble

W Wielkiej Brytanii 31 października 1994 r. złożono kilka niezależnych od siebie wniosków o rejestrację znaków zapachowych. Dwa z tych wniosków zostały rozpatrzone pozytywnie, ale po kolei. Wszystko zaczęło się od nieudanej próby podjętej przez światowej sławy producenta perfum Chanel. Wniosek rejestracji w UK Patent Office (obecnie: Intellectual Property Office) dotyczył zapachu „Chanel No. 5”. Do wniosku oczywiście dołączony był opis zapachu: „zapach perfum aldehydowo-kwiatowych z aldehydową nutą wierzchnią z aldehydów, bergamotki, cytryny i olejku neroli; elegancka kwiatowa środkowa nuta z jaśminem, różą, konwalią, kosaćcem i ylang-ylang; zmysłowa nuta kobieca z olejkiem sandałowym, cedrem, wanilią, bursztynem, cywetonem i piżmem. Zapach znany jest również pod nazwą No. 5” („scent of aldehydic-floral fragrance product, with an aldehydic top note from aldehydes, bergamot, lemon and neroli; an elegant floral middle note, from jasmine, rose, lily of the valley, orris and ylang-ylang; and a sensual feminine note from sandal, cedar, vanilla, amber, civet and musk. The scent is also being known by the written brand name No 5”).

Tak szczegółowy opis zapachu, dający pojęcie o jego złożoności oraz o składnikach użytych do jego skomponowania, nie pomógł wnioskującym i zapach Chanel No. 5 nie został w Wielkiej Brytanii zarejestrowany jako znak towarowy. Taką decyzję UK Patent Office oparło na art. 3 ust. 2a Trade Marks Act, zgodnie z którym oznaczenie nie może składać się wyłącznie z „kształtu, który wynika z natury towaru” („consists exclusively of the shape which results from the nature of the goods themselves”). Tu organ potraktował „kształt” („shape”) szeroko i wysnuł – słuszną skądinąd – koncepcję, że zapach wynika z natury produktu, jakim są perfumy, jako takiego, toteż nie może on stanowić znaku towarowego, jakby nie patrzeć, samego siebie.

UK Patent Office dokonał jednak rejestracji (po niemal dwóch latach) dwóch pozostałych zgłoszonych tego dnia znaków.

Spółka Subimoto Rubber Co. wystąpiła z wnioskiem o rejestrację oznaczenia, które było opisane w następujący sposób: „kwiatowy zapach/aromat przypominający różę” („floral fragrance/smell reminiscent of roses”) – jako oznaczenie dla opon samochodowych. Urząd przychylił się do wniosku i dokonał rejestracji. Znak w dalszym ciągu podlega ochronie (nr 2001416), a prawo ochronne wygaśnie 31 października 2014 r.

W tym samym roku dokonano, na wniosek Unicorn Products w Wielkiej Brytanii, rejestracji „mocnego zapachu piwa typu bitter dla lotek” używanych w rzutkach (darts) („strong smell of bitter beer applied to flights for darts”). Prawo na ten znak (nr 2000234) również wygasa 31 października 2014 r.

Warto również wspomnieć o wniosku złożonym przez spółkę John Lewis of Hungerford plc., którego przedmiotem było oznaczenie zapachowe: „zapach, aromat lub esencja cynamonowa” („the smell, aroma or essence of cinnamon”) dla mebli i ich elementów. Wnioskujący już od 1989 r. dodawał do produkowanych przez siebie mebli małe saszetki z esencją cynamonową, by dać swoim klientom poczucie obcowania z produktem nietuzinkowym. Urząd jednakże odmówił rejestracji, m.in. ze względu na niewystarczające przedstawienie graficzne. W odwołaniu wnioskujący przedstawił wykres i graficzny profil przedmiotowego zapachu cynamonu pochodzący z tzw. „elektronicznego nosa”. Jednakże UK Patent Office zakwestionował taki sposób graficznego przedstawienia zapachu jako kompletnie nieczytelny dla wielkiej liczby konsumentów. W 2000 r. w postępowaniu odwoławczym została podtrzymana decyzja o odmowie rejestracji tego znaku. Sędzia A. James, porównując rozpatrywaną sprawę do przytoczonego także przez John Lewis of Hungerford orzeczenia w sprawie Senta, stwierdził, iż zapach cynamonu nie jest aż tak rozpoznawalny i jednoznaczny jak  zapach świeżo skoszonej trawy (jego odbiór i zdefiniowanie mogą różnić się od siebie w zależności od odbiorcy).

Orzeczenie to, choć może wzbudzać kontrowersje, może być, w mojej ocenie, traktowane jako swoista reakcja na niemałą falę krytyki po dwóch pozytywnych decyzjach (Sumitomo i Unicorn Products). UK Patent Office w tych postępowaniach poruszał się niejako po ekstremach – od liberalnego podejścia odnośnie do wniosku Sumitomo i Unicorn Products, do dość rygorystycznej wykładni w ostatniej z omawianych spraw. Orzeczenie w sprawie John Lewis może się wydawać zbyt surowe z tego względu, że akurat cynamon stanowi dość charakterystyczny zapach (może istotnie nie tak jednoznaczny jak skoszona trawa), dający się łatwo i szybko zidentyfikować, zwłaszcza dla osób mających styczność z kuchnią, a zauważyć należy, iż saszetki z zapachem tej przyprawy dodawane były do mebli kuchennych.

Szybkie spojrzenie za ocean

W Stanach Zjednoczonych Ameryki już w 1990 r. doszło do rejestracji znaku zapachowego [sprawa re Clarke, 17 USPQ 2d 1238 (TTAB 1990)]. Przedmiotowym oznaczeniem był „intensywny, świeży kwiatowy zapach przywołujący kwiat plumerii” („high impact, fresh, floral fragrance reminiscent of Plumeria blossoms”) dla nici i przędzy. Trademark Trial and Appeal Board (TTAB) stwierdziła brak przyczyn, dla których należałoby odmówić rejestracji takiego znaku, jako że:

1. wnioskujący jest jedynym podmiotem produkującym i wprowadzającym do obrotu aromatyzowane nici i przędzę hafciarską;
2. zapach został dodany przez wnioskującego, a nie wynika z naturalnych cech produktu;
3. wnioskujący w swoich reklamach zwracał uwagę na dodany aromat;
4. zostało wykazane, że konsumenci rozpoznają wnioskującego jako producenta przedmiotowych produktów.

Korzystny wynik postępowania w tej sprawie jednakże nie sprawił, że do United States Patent and Trademark Office (USPTO) zaczęły wpływać liczne dalsze wnioski. W głównym rejestrze znajduje się jeszcze oznaczenie „zapach wiśniowy dla syntetycznych smarów do pojazdów wyścigowych i turystycznych” („cherry scent for synthetic lubricants for high performance racing and recreational vehicles”). Więcej zarejestrowanych znaków zapachowych znajduje się w tzw. Rejestrze Uzupełniającym, w którym umieszczane są znaki pozwalające na odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorcy od towarów i usług innych przedsiębiorców, lecz bez wymogu rzeczywistego odróżnienia.

Inne kraje

Z informacji posiadanych przeze mnie wynika, że w 2012 r. ustawodawstwo Republiki Chińskiej (Tajwan) zostało zmienione w ten sposób, by umożliwić rejestrację znaków ruchomych, hologramów, znaków dotykowych i zapachowych, z jednoczesnym wyraźnym zastrzeżeniem, iż niemożliwe jest zarejestrowanie zapachu, który „tradycyjnie” wiązany jest z danym towarem.

Chińska Republika Ludowa natomiast przymierza się do zmiany swojego prawa,  by rejestrację znaków zapachowych umożliwić. Jednakże do chwili obecnej zostały wprowadzone zmiany bardzo ogólnikowe, z których wynika, że urząd zajmujący się rejestracją znaków towarowych „w odpowiednim czasie” uzna, iż znaki takie będą mogły być przedmiotem rejestracji. Jednakże najnowsza nowelizacja chińskiego prawa znaków towarowych (z 30 sierpnia 2013 r., wchodzi w życie 1 maja 2014 r.) nadal nie przewiduje możliwości objęcia ochroną znaków zapachowych.

Japoński Urząd Patentowy 25 czerwca 2012 r. zgłosił potrzebę wprowadzenia zmian w przepisach dotyczących znaków towarowych, by umożliwić objęcie ochroną takie znaki jak dźwięki, znaki dotykowe (tekstura) i zapachy. Urząd planował wykorzystać rozwiązania stosowane w innych krajach, jak i doświadczenia płynące z ich praktyki. Jednakże na początku 2013 r. Komitet Doradczy ds. Znaków Towarowych działający przy Japońskim Urzędzie Patentowym wydał opinię, zgodnie z którą znaki zapachowe, dotykowe i smakowe nie powinny jeszcze być włączone do systemu znaków towarowych. Jednocześnie pozytywna opinia została wydana w sprawie znaków ruchomych, hologramów, pojedynczych kolorów i dźwięków.

W Australii znaki zapachowe mogą być rejestrowane na podstawie Trade Marks Act z 1995 r. Ustawa ta w art. 6 wyraźnie wspomina o zapachach jako oznaczeniach, które mogą podlegać rejestracji, a tym samym ochronie. Zgodnie z art. 40 oznaczenie musi być przedstawione graficznie, a przedstawienie to (art. 27 ust. 3a) winno mieć postać zwięzłego pisemnego opisu zapachu oraz jego zastosowania. Jednakże mimo takich stosunkowo precyzyjnych przepisów w Australii obecnie ochronie podlega jedynie jeden znak towarowy zapachowy, a mianowicie zapach eukaliptusa dla kołeczków (tee) golfowych.

Polska

Jak zauważyłem na wstępie, art. 120 ust. 2 Prawa własności przemysłowej zawiera otwarty katalog znaków towarowych, co pozwala na stwierdzenie, że teoretycznie możliwe jest w Polsce udzielenie prawa ochronnego na zapachowy znak towarowy.

Prawo ochronne nie będzie udzielone, zgodnie z art. 129 ust. 1 pkt 1 Prawa własności przemysłowej, na oznaczenia, które nie mogą być znakiem towarowym. A może być znakiem towarowym (zgodnie z art. 120 ust. 1) każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżniania towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Tym samym zdaje się, że także na gruncie prawa polskiego kluczową kwestią przy rozpatrywaniu ewentualnych wniosków o udzielenie prawa ochronnego na znak zapachowy będzie zagadnienie sposobu graficznego przedstawienia takiego znaku. Nie można w chwili obecnej ocenić, czy dla Urzędu Patentowego RP wystarczające będzie dokładne opisanie oznaczenia w postaci zapachu, czy też niezbędne będzie uzupełnienie go o np. profil graficzny stworzony w rezultacie analizy zapachu przez tzw. sztuczny nos, czy też o dokładną analizę składu chemicznego.

Do tej pory w Polsce nie zarejestrowano zapachowego znaku towarowego, jednakże nie da się całkowicie wykluczyć, że w bliższej bądź nieco odleglejszej przyszłości do takiej próby dojdzie.

Podsumowanie

Nie sposób nie zgodzić się, że zagadnienie zapachu w roli znaku towarowego jest wielce złożone i wymyka się wielu tradycyjnym klasyfikacjom czy regulacjom. Najwięcej kłopotów sprawia fakt, że zapachu nie można ani zobaczyć, ani dotknąć, a więc nie da się go poznać sposobami, które w sferze znaków towarowych w zasadzie od samego początku są obecne.

W związku z tą „nieuchwytnością” i oczywiście ulotnością zapachu kluczowym, moim zdaniem, zagadnieniem jest kwestia przedstawienia graficznego takiego oznaczenia. Jak widać z powyższych rozważań, graficzne wyobrażenie zapachu jest tym etapem w procedurze rejestracji, na którym rozbijała się przeważająca większość wniosków składanych zarówno w organach poszczególnych krajów, jak też w OHIM. Moim zdaniem ten problem nie zostanie jednoznacznie i ostatecznie rozwiązany na gruncie przepisów prawa (zarówno krajowego, jak i międzynarodowego czy też europejskiego), niezbędne będzie więc wypracowanie pewnych w miarę stałych i przejrzystych praktyk. Oczywiście szczytem marzeń byłoby doprowadzenie do powstania zapachowego odpowiednika np. skali kolorów Pantone, w którym każdy zapach i aromat byłby dokładnie opisany i opatrzony odpowiednim kodem, co pozwalałoby na szybką identyfikację żądanego zapachu, dotarcie do jego próbki i w rezultacie jednoznaczne stwierdzenie, czy aromat, który pragniemy zarejestrować, podlega już ochronie, czy też jeszcze nie.

Zdaję sobie jednak sprawę z tego, że taki pomysł jest, jak na razie, utopią na miarę wizji świata bez wojen i waśni. Dlatego, jak się zdaje, niezbędne jest korzystanie z tego, co dotychczasowa praktyka i wiedza umożliwiają, bez czekania na powstanie takiego globalnego katalogu (klasyfikacji) zapachów.

Wydaje się, że najbezpieczniejszym sposobem graficznego przedstawienia zapachu jest opis słowny. Jednakże, jak zdążyliśmy się przekonać, sposób ten był często kwestionowany, w części postępowań moim zdaniem niesłusznie, jako mało obiektywny i mało dokładny. Oczywiście metoda ta może znaleźć zastosowanie jedynie w przypadku zapachów rozpoznawalnych przez „przeciętnego konsumenta”, których identyfikacja nie przysparza większych problemów (zapach świeżo skoszonej trawy, zapach eukaliptusa, ale również zapach dojrzałej truskawki czy cynamonu). Jednakże w przypadku zapachów bardziej złożonych niezbędne będzie, w mojej ocenie, przedstawienie zapachu (oprócz opisu) w jeszcze inny sposób.

Należy zdać sobie sprawę, że trudności w graficznym przedstawieniu zapachu powodują, iż wniosków o ochronę takich oznaczeń nie liczy się w setkach, lecz nie oznacza to, że przedsiębiorcy winni złożyć broń. Powonienie jest bardzo silnym i wrażliwym ludzkim zmysłem. Człowiek jest w stanie doskonale zapamiętać zapach i później łączyć go z konkretnymi wydarzeniami, produktami czy sytuacjami. Uznać należy, że odpowiednio skomponowany zapach, połączony w świadomości konsumentów z określonym produktem, będzie miał zdolność odróżniającą i może stanowić bardzo duży atut w rękach przedsiębiorcy. Dlatego w mojej ocenie prędzej czy później dojdzie do wypracowania pewnego modi operandi w zakresie udzielania ochrony na zapachowy znak towarowy, który zadowoli zarówno urzędy odpowiedzialne za rejestrację znaków, jak i przedsiębiorców.