* Zob. też artykuł polemiczny D. Tokarczyka – „Palestra” 2014, nr 1–2, s. 139–147

K omisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego zaproponowała nowelizację art. 9 k.k., w którego trzech paragrafach jest obecnie opisana strona podmiotowa czynu zabronionego Zob. projekt Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego z 4 kwietnia 2013 r., w Internecie pod adresem: http:// bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/download,2278,0. html. Przepis miałby otrzymać brzmienie: „Art. 9. § 1. Czyn zabroniony jest popełniony umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar wyczerpać znamiona przedmiotowe czynu zabronionego, to jest chce je wyczerpać albo przewidując taką możliwość, na to się godzi. § 2. Czyn zabroniony jest popełniony nieumyślnie, jeżeli sprawca nie ma zamiaru wyczerpać znamion przedmiotowych czynu zabronionego. § 3. Sprawca ponosi surowszą odpowiedzialność, którą ustawa uzależnia od określonego następstwa czynu zabronionego, jeżeli następstwo to przewidywał albo w danych okolicznościach było ono obiektywnie możliwe do przewidzenia”. Surową ocenę nowej treści art. 9 k.k. przedstawiła na łamach „Palestry” K. Banasik K. Banasik, Nieumyślność w świetle propozycji nowelizacji Kodeksu karnego, „Palestra” 2013, nr 7–8, s. 21–30. . W niniejszych rozważaniach chciałbym przyjrzeć się bliżej poszczególnym tezom i argumentom tej autorki. Wychodzę z założenia, że warunkiem racjonalności danej koncepcji naukowej jest jej dyskutowalność, a otwartość na dyskusję jest jednym z kryteriów racjonalnościM. Heller, Jak być uczonym?, Kraków 2009, s. 62. . Kieruję się równocześnie wskazówką K. Poppera, że poszukiwacz prawdy musi również szukać fałszu, „ponieważ stwierdzenie, że jakieś zdanie jest fałszywe, znaczy, że jego negacja jest prawdziwa” K. R. Popper, Wiedza obiektywna. Ewolucyjna teoria epistemologiczna, przeł. A. Chmielewski, Warszawa 1992, s. 25. .

Pierwsze zastrzeżenia K. Banasik dotyczą tej zmiany art. 9 k.k., która zmierza w kierunku wyraźnego podkreślenia w treści ustawy, że strona podmiotowa (zamiar, świadomość) odnosi się wyłącznie do strony przedmiotowej czynu zabronionego. Zdaniem autorki nie zachodzi konieczność tak wyraźnego zaznaczenia, że zamiar odnosi się zawsze do znamion przedmiotowych K. Banasik, Nieumyślność, s. 21. . Zajmę się obecnie uzasadnieniem tej opinii. K. Banasik pisze: „Naturalnie zamiar może odnosić się wyłącznie do znamion przedmiotowych”Tamże.. Następnie stwierdza (dość kategorycznie): „Nie do pomyślenia jest obejmowanie zamiarem znamion podmiotowych, które występują wszak jedynie w psychice sprawcy”Tamże, s. 22.. Wreszcie wyraża pogląd: „Człowiek nie może błądzić co do aktów swej świadomości, które są aktami psychicznymi”Tamże.. Nieco później autorka zaznacza jeszcze (co istotne), że „zamiar, oprócz sfery intelektualnej, tworzony jest przez sferę woluntatywną, która dotyczy woli sprawcy”.

Z zacytowanych wypowiedzi wyłania się teza o niemożliwości odnoszenia strony podmiotowej do elementów o tym samym, subiektywnym statusie. Nie do pomyślenia jest przeto obejmowanie zamiarem świadomości oraz posiadanie świadomości zamiaru; nie jest również możliwy błąd co do stanu świadomości. Mowa jest tutaj o niemożliwości istnienia pewnego stanu rzeczy oraz o tym, że pewnych stanów rzeczy w ogóle nie da się pomyśleć. Pozwala to rozeznać się w ontologii strony podmiotowej czynu, preferowanej przez K. Banasik.

Przed weryfikacją przytoczonych poglądów, dla usunięcia ewentualnych nieporozumień, pragnę zaznaczyć, że analizowane stwierdzenia dotyczą elementów strony podmiotowej, które – jak rozumiem – nie mogą się krzyżować/nakładać w ramach psychiki tylko jednego podmiotu. Sprawa przedstawia się zupełnie inaczej w wypadku dwóch lub większej liczby podmiotów. Jest bowiem możliwe, aby zamiar lub świadomość danej osoby wybiegały „na zewnątrz”, ku zamiarowi lub świadomości innego człowieka. Niekiedy będzie to nawet wymagane z uwagi na konstrukcję danego typu czynu zabronionego pod groźbą kary. Klasycznym przykładem tego typu sytuacji jest podżeganie innej osoby do popełnienia przestępstwa (art. 18 § 2 k.k.). Podżegacz, co wynika z konstrukcyjnych właściwości tej formy przestępnego współdziałania, musi chcieć, aby inna osoba powzięła zamiar uczynienia czegoś, do czego ten ją nakłania. Poniższa analiza nie dotyczy tego rodzaju wypadków, lecz koncentruje się na ontologicznych właściwościach wewnętrznych przeżyć psychicznych tylko jednego podmiotu.

Czy faktycznie nie da się być świadomym swojego zamiaru? Czy nie jest możliwe posiadanie zamiaru świadomości? Na temat krzyżowania się elementów należących do strony podmiotowej czynu zob. również: J. Giezek, Świadomość sprawcy czynu zabronionego, Warszawa 2013, s. 92 i n. Przyjrzyjmy się kilku przykładom:

Przykład 1. W czasie przewodu sądowego sędzia pyta oskarżonego: „Czy oskarżony chciał zabić swoją żonę?”. Ten zaś szczerze odpowiada: „Tak, wysoki sądzie, chciałem, i proszę o wybaczenie”.

Przykład 2. Przerażony widz, podczas oglądania horroru, zasłania sobie oczy w czasie jednej z makabrycznych scen.

Przykład 3. Pacjentka mówi do lekarza: „Panie doktorze, proszę mnie o wszystkim informować”.

Przykład 4. Adam, który właśnie usłyszał coś, co zrujnowało jego dotychczasowy światopogląd, „nie dopuszcza do siebie tej myśli”.

Przykład 5. Uroiłem sobie, że coś wiem, byłem o tym „święcie przekonany”, w rzeczywistości jednak tego nie wiedziałem i w konsekwencji oblałem egzamin.

Wymiana zdań przytoczona w przykładzie 1 pokazuje, że można sobie uświadamiać chęć pozbawienia życia człowieka. W momencie czynu mężczyzna zdawał sobie sprawę ze swego przeżycia wolicjonalnego, a teraz jedynie potwierdza ten fakt; świadomość tego faktu skłania go ponadto do aktu szczerego żalu. Jeślibyśmy założyli, że nie można mieć świadomości własnych przeżyć wolicjonalnych, to w praktyce życia nie potrafilibyśmy zrozumieć samych siebie: np. czy działaliśmy z chęcią uczynienia czegoś złego, czy było nam to obojętne, czy może uczyniliśmy coś w sposób całkowicie niezamierzony. W ramach autorefleksji moglibyśmy to co prawda wydedukować z okoliczności przedmiotowych zdarzenia, trwalibyśmy jednak w stanie niepewności, czy efekt tej dedukcji ma potwierdzenie w faktach. Sądzę, że zabójcy w wielu wypadkach doskonale wiedzą, co chcieli zrobić, a sprawcy nieumyślnych wypadków drogowych zdają sobie sprawę, że doszło do nich bez ich woli. Powyższe ustalenia skłaniają mnie do odrzucenia – jako fałszywej – tezy, że nie można mieć świadomości swojego zamiaru.

Możliwa wydaje się również sytuacja odwrotna (zamiar dotyczący świadomości). W przykładzie 2 widz nie chce mieć świadomości tego, co dzieje się na ekranie. Z kolei w przykładzie 3 pacjentka chce mieć świadomość swojego aktualnego stanu zdrowia. Zdarzają się także wypadki braku chęci i braku zgody na uświadomienie sobie, jak okrutna bywa rzeczywistość (przykład 4). Eo ipso, fałszywa jest teza o niemożliwości posiadania zamiaru dotyczącego własnej świadomości. Nie trzeba dłużej dowodzić, że opisane sytuacje jak najbardziej da się pomyśleć. Nieprawdziwe wydaje się również stwierdzenie, że człowiek nie może błądzić co do aktów swojej świadomości. Z tego rodzaju błędem mamy do czynienia w przykładzie 5.

Omówione autorefleksje w postaci świadomości zamiaru czy zamiaru świadomości, choć są jak najbardziej możliwe, nie są jednak interesujące dla prawa karnego – nie mają bowiem znaczenia dla charakterystyki czynu zabronionego z punktu widzenia natężenia jego społecznej szkodliwości (abstrakcyjnej karygodności). Dla oceny, czy dany czyn nadaje się do uznania go za czyn karalny, oraz dla oszacowania stopnia społecznej szkodliwości konkretnego czynu znaczenie ma w szczególności to, czy sprawca miał świadomość i chciał popełnić dany czyn, czy było mu to obojętne, czy może w ogóle nie przewidywał możliwości popełnienia czynu zabronionego. Z tego właśnie powodu w ustawie karnej jest mowa o stosunku psychicznym sprawcy do popełnionego przezeń czynu, a nie o jego stosunku do własnych przeżyć psychicznych. W ten sposób należy rozumieć stwierdzenie „ma zamiar popełnienia czynu zabronionego”, które występuje w aktualnym art. 9 § 1 k.k.

Przy powyższym uzasadnieniu jestem skłonny zgodzić się z tezą, w myśl której wyraźne zaznaczenie w deskryptywnej warstwie art. 9 k.k., że znamiona strony podmiotowej odnoszą się do strony przedmiotowej czynu zabronionego, nie jest konieczne. Nie można jednak wykluczyć, że doprecyzowanie zaproponowane przez Komisję Kodyfikacyjną byłoby uzasadnione z innych względów.

Poważne wątpliwości wywołuje polemika cytowanej autorki z projektowanym brzmieniem art. 9 § 2 k.k. i temu wątkowi należy poświęcić nieco więcej uwagi. Przypomnijmy, że Komisja Kodyfikacyjna zaproponowała następujące brzmienie art. 9 § 2 k.k. (znacząco okrojone w stosunku do obowiązującej wersji tego przepisu): „Czyn zabroniony jest popełniony nieumyślnie, jeżeli sprawca nie ma zamiaru wyczerpać znamion przedmiotowych czynu zabronionego”.

Autorka nie może się pogodzić przede wszystkim z tym, że „nieumyślność staje się negacją umyślności” K. Banasik, Nieumyślność, s. 22.. Czy rzeczywiście, w efekcie zmiany art. 9 § 2 k.k., nieumyślność „staje się” negacją umyślności? Aby ustalić, czym nieumyślność się staje, musimy najpierw zastanowić się, czym nieumyślność jest. W poniższych analizach musimy to uczynić na własną rękę, gdyż K. Banasik wprawdzie starała się podać jakieś pozytywne cechy kodeksowo rozumianej nieumyślności, popadła jednak w wewnętrzną sprzeczność (wykażę to w dalszej części tekstu).

Wystarczy, jak sądzę, zaakceptować tezę, że „umyślność” i „nieumyślność” opisują czyn zabroniony pod groźbą kary, oraz przystać na to, że znamiona czynu zabronionego mogą być ujmowane w sposób pozytywny („człowiek”, „zabiera cudzą rzecz”) albo negatywny („nie udziela pomocy”, „bez zgody”), a także zaaprobować pogląd, że skorzystanie przez ustawodawcę z partykuły przeczącej „nie” (również w formie przedrostka) jest typowym sposobem zaznaczenia w treści ustawy, iż związane z tą partykułą określenie ma charakter znamienia negatywnego, aby już bez cienia wątpliwości, o czym jestem przekonany, wyprowadzić wniosek, że znamię „umyślnie” należy w wypadku nieumyślnych typów czynu zabronionego pod groźbą kary do kategorii znamion negatywnych. Termin „nieumyślnie” opisuje stronę podmiotową czynu od strony negatywnej, eksponując te elementy rzeczywistości, które nie mogą wystąpić in concreto, aby uznać, że dana osoba zrealizowała wszystkie znamiona określonego typu czynu zabronionego pod groźbą kary Zob. A. Zoll, Strona podmiotowa i wina w kodeksie karnym z 1997 r. i w projektach jego nowelizacji, (w:) Prawo. Społeczeństwo. Jednostka. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Leszkowi Kubickiemu, Warszawa 2003, s. 411: „Strona podmiotowa czynu zabronionego popełnionego nieumyślnie charakteryzuje się więc brakiem pewnej cechy w opisie czynu. Nie jest to niczym nadzwyczajnym, gdyż każdy obiekt możemy opisywać przez wskazanie w nim występowania określonych cech (znamiona pozytywne) lub przez wskazanie braku określonych cech (znamiona negatywne)”. .

Jeżeli wymienione założenia są trafne, to nie jest prawdą, że nieumyślność, w efekcie nowelizacji art. 9 § 2 k.k., „stanie się” negacją umyślności. Nieumyślność bowiem, ze swojej istoty, była, jest i dalej będzie prostą negacją umyślności. Dodajmy tylko, że o „formalnej” istocie nieumyślności rozstrzyga ustawodawca, gdy określa w treści ustawy karnej, co to jest umyślność.

Za nietrafnością sprowadzania nieumyślności do prostego zanegowania umyślności ma przemawiać następująca argumentacja: „Wystąpienie u sprawcy nieumyślności trzeba wykazać. (…) Nie może to polegać na stwierdzeniu, że sprawca nie miał zamiaru wyczerpania znamion, czyli działał nieumyślnie” K. Banasik, Nieumyślność, s. 22. . Nie rozumiem, z jakiego powodu wykazanie realizacji znamienia negatywnego nie może polegać na stwierdzeniu, że w badanym stanie faktycznym nie wystąpiły elementy, które ujęto w treści ustawy w sposób negatywny. Czy wykazanie „braku zgody” pacjenta na zabieg leczniczy (art. 192 k.k.) nie może polegać na stwierdzeniu, że pacjent nie wyraził zgody na  zabieg? Czy stwierdzenie, że doszło do nieudzielenia pomocy osobie znajdującej się w niebezpieczeństwie (art. 162 § 1 k.k.), nie może polegać na ustaleniu, że sprawca nie udzielił pomocy tej osobie? Oczywiście, że może i powinno na tym polegać, a w praktyce właśnie do tego się sprowadza.

Zdaniem autorki akceptacja opisanego stanu rzeczy prowadzi do następującej konsekwencji: „W takim ujęciu można by w ogóle zrezygnować z pojęcia nieumyślności i mówić o braku zamiaru”Tamże, s. 23. . Jak najbardziej byłoby to możliwe, bez uszczerbku dla normatywnej zawartości Kodeksu karnego. Za terminem „nieumyślność” przemawiają jednak względy stylistyczne. Artykuł 155 k.k. nie wyglądałby najlepiej w postaci: „Kto powoduje śmierć człowieka bez zamiaru spowodowania jego śmierci, podlega karze…” Ponadto nie rezygnujemy z terminu „nieumyślność” na rzecz wyrażenia „brak zamiaru” z tego samego powodu, dla którego nie rezygnujemy z terminu „umyślność” na rzecz pojęcia „zamiar”. Autorka wszakże nie postuluje, aby wycofać z ustawy karnej pojęcie „umyślność”.

Zdaniem K. Banasik: „brak zamiaru nie opisuje stanu psychicznego sprawcy”Tamże. Uważam, że to stwierdzenie nie ma pokrycia w faktach. Gdy powiemy: „Ewa nie ma zamiaru iść jutro do pracy”, opiszemy przecież – i to nader wymownie – nastawienie Ewy do jej obowiązków zawodowych. Gdy stwierdzamy, że ktoś nie ma zamiaru zrobienia czegoś, opisujemy w ten sposób stan jego psychiki, kładąc akcent na elementy, które w niej nie występują (znamię negatywne).

W dalszej kolejności autorka opisuje budzące jej sprzeciw konsekwencje, do jakich prowadzi postrzeganie nieumyślności jako zaprzeczenia umyślności. Jak czytamy: „Ujęcie to budzi zdecydowany sprzeciw, jako że prowadzi do zbytniej obiektywizacji przypisania czynu. (…) Dla obarczenia sprawcy odpowiedzialnością karną za przestępstwo «nieumyślne» będzie wystarczające udowodnienie zrealizowania przez niego znamion przedmiotowych danego typu czynu zabronionego, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że nie miał on zamiaru ich zrealizować. Przy takim ujęciu czyn zabroniony, uznawany tradycyjnie za nieumyślny, zostaje właściwie pozbawiony strony podmiotowej, a pozostaje konstruowany jedynie z elementów przedmiotowych. Taka reperkusja zmiany legislacyjnej byłaby nie do przyjęcia”Tamże.

Nieporozumienie, na jakim opiera się zacytowana wypowiedź, polega w pierwszej kolejności na doszukiwaniu się w proponowanym brzmieniu art. 9 § 2 k.k. „zmiany legislacyjnej”, pociągającej za sobą jakoby zmianę rozumienia nieumyślności. Nie znajduję podstaw do takiego stwierdzenia. W efekcie proponowanej nowelizacji z § 2 zniknie opis przedmiotowych (obiektywnych) cech czynu zabronionego popełnianego nieumyślnie. Nie ulegną zmianie te fragmenty obowiązującego art. 9 § 2 k.k., w których została wskazana istota nieumyślności. Wyraża ją stwierdzenie: „nie mając zamiaru” Zob. szerzej: W. Wróbel, Wina i zawinienie a strona podmiotowa czynu zabronionego, czyli o potrzebie posługiwania się w prawie karnym pojęciem winy umyślnej i winy nieumyślnej, (w:) Przestępstwo – kara – polityka kryminalna. Problemy tworzenia i funkcjonowania prawa. Księga jubileuszowa z okazji 70. rocznicy urodzin Profesora Tomasza Kaczmarka, red. J. Giezek, Zakamycze 2006, s. 662–666; J. Majewski, Nieumyślność a brak umyślności, (w:) Nieumyślność. Pokłosie VIII bielańskiego Kolokwium Karnistycznego, red. J. Majewski, Toruń 2012, s. 40..

Autorka ewidentnie myli się, sądząc, że udowodnienie realizacji przedmiotowych znamion czynu zabronionego będzie „wystarczające” „dla obarczenia sprawcy odpowiedzialnością karną za przestępstwo nieumyślne”. Wszak przestępność czynu zależy nie tylko od realizacji znamion czynu zabronionego pod groźbą kary, ale także od ustalenia karygodnego charakteru czynu (art. 1 § 2 k.k.) oraz od przypisania danej osobie indywidualnej winy (art. 1 § 3 k.k.), nie wspominając o różnych okolicznościach wyłączających bezprawność, karalność i winę.

Dyskusja nad zbytnią obiektywizacją odpowiedzialności karnej za przestępstwo nieumyślne dotyczy sprawy o dość fundamentalnym znaczeniu, chciałbym więc pociągnąć ten wątek. Jak rozumiem, autorka konsekwentnie optowałaby za wykluczeniem odpowiedzialności karnej kierowcy w następującej (w praktyce niestety nierzadkiej) sytuacji, badanej niedawno przez Sąd Najwyższy. Oskarżony jechał samochodem i zbliżał się do przejścia dla pieszych, gdy nagle na jezdnię wtargnęła nastoletnia uczennica. Kierowca nie zauważył ruchu pokrzywdzonej i nawet nie próbował zahamować. W wyniku uderzenia nastolatka doznała ciężkich obrażeń ciała Zob. wyrok SN z 30 sierpnia 2011 r., IV KK 187/11, LEX nr 950442. . W opisanej sytuacji sprawca nie miał żadnego stosunku psychicznego do popełnionego czynu: z pewnością nie chciał ani nie godził się na potrącenie nastolatki, ponieważ nie miał w ogóle świadomości, że powoduje wypadek drogowy. Czy tego typu, nieumyślne, zachowania nie powinny być czynami zabronionymi pod groźbą kary? To bardzo ważne pytanie, ponieważ w innym miejscu analizowanego opracowania mówi się o nieumyślności: „Niezbędne jest stwierdzenie zaistnienia w psychice sprawcy pewnego aktu świadomości od strony pozytywnej” K. Banasik, Nieumyślność, s. 25. .

Uwagi dotyczące zbytniej obiektywizacji odpowiedzialności karnej zawierają następującą opinię: „Nie wydaje się trafne zrezygnowanie z elementu przewidywalności jako części składowej nieumyślności”Tamże, s. 23.. W tym zwięzłym stwierdzeniu nie tylko doszło do dezinterpretacji obowiązujących przepisów, ale również została w nim zarysowana bardzo wątpliwa koncepcja nieumyślności, oparta na błędzie pomieszania kategorialnego.

Autorka sugeruje, że w efekcie nowelizacji art. 9 § 2 k.k. nastąpi „zrezygnowanie” z elementu przewidywalności, który stanowi jakoby „część składową” nieumyślności. Opinia ta bazuje na niepoprawnym zdekodowaniu zawartości art. 9 § 2 k.k. Przypomnijmy, że w obecnym kształcie przepis ten ma charakter eklektyczny i zawiera opis zarówno przedmiotowych, jak też podmiotowych znamion czynu zabronionego popełnionego nieumyślnieTę specyfikę art. 9 § 2 k.k. dostrzega sama K. Banasik, tamże, s. 22. . Przewidywalność, opisana in fine art. 9 § 2 k.k. w słowach „mógł przewidzieć”, nie należy do charakterystyki nieumyślności. Znamieniem negatywnym strony podmiotowej w tym zakresie może być co najwyżej znamię „nie przewidywał”, które pośrednio wynika z kontekstu, w jakim znajduje się zwrot „mógł przewidzieć” (alternatywa rozłączna względem czasownika „przewidywał”). Autorka zdaje się nie dostrzegać, że czymś innym jest charakterystyka „czynu zabronionego popełnionego nieumyślnie”, a czymś innym charakterystyka nieumyślnościZob. J. Giezek, Kilka uwag o ujęciu nieumyślności w nowym kodeksie karnym, „Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego” 1998, t. II, s. 18–20; T. Kaczmarek, Sporne problemy umyślności, (w:) Umyślność i jej formy. Pokłosie VII Bielańskiego Kolokwium Karnistycznego, red. J. Majewski, Toruń 2011, s. 29–30.. Charakterystyka czynu zabronionego popełnionego nieumyślnie – rzecz jasna – może zawierać elementy przedmiotowe oraz podmiotowe, tak samo zresztą jak charakterystyka czynu zabronionego popełnionego umyślnie.

O przewidywalności postrzeganej jako „część składowa” stosunku psychicznego sprawcy do czynu jest również mowa we fragmencie: „Tymczasem wydaje się, że istota nieumyślności rozszerza się poza brak zamiaru. Punkt ciężkości nieumyślności spoczywa na przewidywalności” K. Banasik, Nieumyślność, s. 24. . Pomieszanie kategorialne, z jakim mamy tutaj do czynienia, polega na wprowadzeniu elementu przedmiotowego w obręb strony podmiotowej czynu. Można to określić jako włożenie do głowy człowieka czegoś, co – z uwagi na uwarunkowania ontologiczne – nie może się tam znaleźć. Zgodnie z właściwościami otaczającego nas świata należy odróżnić przewidywalność danego stanu rzeczy, która jest obiektywną oceną jakiejś sytuacji, od przewidywania/świadomości określonego zdarzenia przez konkretną osobę. W głowie sprawcy możemy znaleźć przewidywanie/świadomość jakiegoś stanu rzeczy, nigdy nie znajdziemy tam przewidywalności. Autorka popada w wewnętrzną sprzeczność, gdy uznaje przewidywalność za pozytywną cechę nieumyślności, stwierdza bowiem: „Definicja nieumyślności jako znamienia podmiotowego nie powinna zawierać w sobie elementów przedmiotowych” Tamże, s. 26oraz utrzymuje, że „nieumyślność”, która „zaistniała u sprawcy”, jest efektem „pewnego procesu psychicznego”Tamże. . Uznanie przewidywalności za element składowy nieumyślności niestety równa się z wprowadzeniem do definicji nieumyślności elementu o charakterze czysto przedmiotowym, który nie może być efektem procesu psychicznego sprawcy.

Z uznaniem przewidywalności za istotę nieumyślności trudno mi się zgodzić z jeszcze innych powodów. Zgodnie z najlepszymi tradycjami filozoficznymi istotą nazywamy to, co decyduje, że coś jest właśnie tym, czym jest. Akceptując ten punkt widzenia, pragnę zauważyć, że przewidywalność wcale nie decyduje o tym, że czyn ma charakter nieumyślny. Przewidywalność realizacji znamion czynu zabronionego musi zachodzić (i zachodzi) również w wypadku wszystkich przestępstw umyślnych.

Niczego nie wnosi negatywny stosunek K. Banasik do „obiektywnego” rozumienia przewidywalności popełnienia czynu zabronionego. Oto jej słowa: „Proponuje się ograniczyć przewidywalność do obiektywnej przewidywalności. Przekonuje raczej [autorkę – dop. M. M.] funkcjonujący w literaturze pogląd, że to konkretny sprawca miał mieć możliwość przewidzenia, a obiektywna przewidywalność to tylko punkt wyjścia”Tamże, s. 24. . Problem polega na tym, że możliwość przewidywania przez „konkretnego sprawcę” to już nie jest „przewidywalność”.

W dalszych fragmentach analizowanej publikacji, skoncentrowanych wokół przewidywalności, strona podmiotowa czynu została pomieszana z winą. Do pomieszania tych odrębnych aspektów struktury przestępstwa doszło między innymi w następującym stwierdzeniu: „Najpierw należałoby ustalić element obiektywny, polegający na powinności przewidzenia, a następnie element subiektywny, którym jest możność przewidzenia”Tamże. . Autorka pisze o tym w sposób wysoce niejasny. Wszystko wskazuje na to, że powinność przewidzenia, określona w przytoczonym zdaniu jako element obiektywny, jest w analizowanym artykule utożsamiana z obiektywną przewidywalnością. Wynika to ze stwierdzenia: „Obiektywna przewidywalność to tylko punkt wyjścia”, w kontekście tezy: „Najpierw należałoby ustalić element obiektywny, polegający na powinności przewidzenia”. Utożsamienie przewidywalności z powinnością przewidywania pomija zupełnie jakościową różnicę tych dwóch ocen. Gdy mówimy, że ktoś „powinien coś przewidzieć”, stawiamy konkretnemu sprawcy indywidualny zarzut – gdy zaś ustalamy przewidywalność popełnienia czynu zabronionego, jeszcze nikomu żadnego zarzutu nie czynimy. Formuła „nie przewidywał, lecz powinien przewidywać” (niedbalstwo) spotkała się w nauce prawa karnego z dobrze uzasadnioną krytyką, zarzucającą jej to, że miesza przedmiot oceny z samą oceną Zob. A. Zoll, Strona, s. 416: „[…] brak świadomości możliwości popełnienia czynu zabronionego jest charakterystyką strony podmiotowej czynu zabronionego (znamieniem negatywnym), natomiast powinność i możliwość przewidzenia to są oceny sytuacji, w której doszło do podjęcia decyzji określonego zachowania się, są zarzutem stawianym sprawcy, stanowiącym także w tym wypadku uzasadnienie winy”.. Z kolei „możność” przewidzenia, określoną we wcześniej zacytowanym zdaniu jako element subiektywny, można równie dobrze rozumieć jako obiektywną przewidywalność popełnienia czynu zabronionego. Zbyt wiele w tym wywodzie niejasności Kategorie możliwości i powinności przewidywania w aspekcie obiektywnym i subiektywnym klarownie omawia W. Wróbel, Wina i zawinienie, s. 666–681. .

Autorce zabrakło precyzji, koniecznej do zrozumienia następującego zdania: „Skoro znamię podmiotowe zawiera się w psychice człowieka i polega na pewnym akcie psychicznym, to nie można oderwać go od procesu zachodzącego w sferze przeżyć psychicznych sprawcy, ale go nie przesądza” K. Banasik, Nieumyślność, s. 25. . W psychice człowieka nie zawiera się „znamię podmiotowe”, lecz co najwyżej jego desygnat, ale nie jest to jedyna przyczyna niezrozumiałości przytoczonego zdania. Podobnie należy ocenić następujący fragment: „Ustalenie obiektywnej przewidywalności wypełnienia znamion czynu w danych okolicznościach warunkuje zaistnienie możliwości przewidzenia u danego sprawcy. Niezbędne jest stwierdzenie zaistnienia w psychice sprawcy pewnego aktu świadomości od strony pozytywnej”. Rozważania o nieumyślności w kontekście obiektywnej przewidywalności, powinności przewidzenia oraz możności przewidywania stają się w pewnym momencie do tego stopnia niejasne, że można je rozpatrywać wyłącznie w kategoriach utworu poetyckiego. Nie potrafię inaczej podejść do sentencji: „Takie ujęcie nie rezygnuje z obiektywnej przewidywalności, lecz dostrzega przekraczającą ją głębię nieumyślności”Tamże, s. 24–25. .

W tym stanie rzeczy nie brzmi wiarygodnie opinia: „Nie wydaje mi się, ażeby pozostawienie w art. 9 § 2 k.k. warunku przewidywalności utrudniało oddzielenie strony podmiotowej czynu od winy”Tamże, s. 24. . Analizy, jakie próbowała przeprowadzić sama K. Banasik, pokazują, że skojarzenie nieumyślności z przewidywalnością znacznie utrudnia oddzielenie strony podmiotowej od winy.

Problematyka umyślności i nieumyślności jest ściśle związana z zagadnieniem błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego. W projekcie przedstawionym przez Komisję Kodyfikacyjną traktujący o tej materii art. 28 § 1 k.k. miałby otrzymać zupełnie nowe brzmienie: „Nie popełnia przestępstwa nieumyślnego, kto działa w usprawiedliwionym błędzie, co do okoliczności stanowiącej znamię przedmiotowe czynu zabronionego”. Sposób, w jaki K. Banasik zinterpretowała projektowaną regulację, streszcza następująca wypowiedź jej autorstwa: „Usprawiedliwiony błąd miałby wyłączać nieumyślność”Tamże, s. 29.. Nie znajduję żadnego uzasadnienia dla takiej interpretacji. Artykuł 28 § 1 k.k. w proponowanym brzmieniu stanowi przecież wyraźnie, że osoba, która działa w usprawiedliwionym błędzie co do znamienia, „nie popełnia przestępstwa nieumyślnego”; nie ma tu natomiast mowy, że osoba taka w ogóle nie działa nieumyślnie. Jeśli ktoś twierdzi, że w wypadku usprawiedliwionego błędu co do znamienia nieumyślność jest „wyłączona” („nie zaistniałaby”Tamże. ), to głosi tezę, która jest kontrfaktyczna. Sprawca działający w błędzie co do znamienia nie ma zamiaru popełnienia czynu, a w takim razie działa nieumyślnie. Faktu tego nie zmieni późniejsza ocena, że błąd tej osoby był usprawiedliwiony.

Znowelizowany art. 28 § 1 k.k. miałby służyć do wyłączenia odpowiedzialności karnej za przestępstwo popełnione nieumyślnie, na zasadzie okoliczności wyłączającej winę. Warunkiem zastosowania tego rodzaju instytucji (podobnie jak w wypadku art. 29 czy 30 k.k.) jest ustalenie, że sprawca zrealizował przedmiotowe i podmiotowe znamiona typu czynu zabronionego pod groźbą kary. Jeżeli konkretna osoba nie przewidywała możliwości popełnienia czynu godzącego w jakieś dobro prawne, ponieważ popełnienie tego czynu było obiektywnie nieprzewidywalne, to w ogóle nie naruszyła normy postępowania chroniącej dane dobro prawne, a w konsekwencji nie zrealizowała znamion przedmiotowych czynu zabronionego pod groźbą kary. Mówiąc w skrócie, jeśli ktoś nie uczynił nic złego, nie mamy go za co indywidualnie usprawiedliwiać. Jeśli jednak konkretny sprawca „nie mógł” przewidzieć, że popełni czyn zabroniony, lecz było to przewidywalne z perspektywy obiektywnej, to jego (notabene nieumyślne) zachowanie naruszyło normę postępowania z dobrem prawnym i wyczerpało znamiona czynu zabronionego pod groźbą kary. Ewentualne wyłączenie odpowiedzialności karnej za atak na dobro prawne, na zasadzie wyłączenia winy, zależy od indywidualnego usprawiedliwienia czynu tej konkretnej osoby. Interpretacja, w myśl której w projektowanym art. 28 § 1 k.k. znajduje się okoliczność rzekomo wyłączająca nieumyślność, to kolejny dowód na praktyczne trudności w oddzieleniu poszczególnych aspektów struktury przestępstwa, w tym nieumyślności oraz winy.

Na marginesie krytycznej analizy poglądów dotyczących nowelizacji przepisów o stronie podmiotowej czynu trzeba jeszcze wspomnieć o kontrowersyjnym zapatrywaniu K. Banasik na kryteria przypisania skutku. W ramach rozważań nad tym zagadnieniem autorka stwierdza: „Doszłoby zatem do zrealizowania znamion przedmiotowych, ale skoro nie zostałoby wypełnione znamię podmiotowe, to już nie badano by związku przyczynowego (w przypadku zachowania polegającego na działaniu) pomiędzy zachowaniem a zaistniałym skutkiem”Tamże, s. 27. . Wyczerpanie przedmiotowych znamion skutkowego typu czynu zabronionego pod groźbą kary jest uzależnione od wykazania związku przyczynowo-skutkowego między działaniem człowieka a jego następstwem. Ustalenia w tym zakresie – wbrew temu, co sugeruje zacytowana wypowiedź – są całkowicie niezależne od stwierdzenia, że sprawca działał nieumyślnie.

Tytułem najzwięźlejszego podsumowania efektów krytycznej dyskusji z poglądami K. Banasik pozwolę sobie stwierdzić, że kodeksową charakterystykę strony podmiotowej czynu – w drodze poprawnego namysłu naukowego – należy systematycznie oczyszczać z prawniczej nadbudowy, ta bowiem nierzadko okazuje się myląca dla czytelnika ustawy. Sprawa wydaje się prostsza, niż moglibyśmy przypuszczać. Umyślność polega na zamiarze, nieumyślność jest jego brakiem. Te właściwości strony podmiotowej czynu trafnie odzwierciedla omawiany projekt nowelizacji Kodeksu karnego.

Strona podmiotowa czynu to chęć i świadomość. Za pomocą tych dwóch kategorii dałoby się, przy odrobinie naukowego wyczucia, scharakteryzować wszystkie postacie strony podmiotowej czynu, wymienione w aktualnym art. 9 k.k. Mam świadomość, że teza ta wymagałaby szerszego uzasadnienia, na które nie ma tutaj miejsca. Dość powiedzieć, że jeśli zinterpretujemy „godzenie się” na sposób wolterowski (obojętność sprawcy wobec popełnienia, jak również wobec uniknięcia czynu zabronionego), to nieumyślność, stanowiąca zaprzeczenie umyślności, okaże się nie tylko brakiem chęci popełnienia przestępstwa, ale także, w wypadku przewidywania przez sprawcę możliwości popełnienia czynu zabronionego, brakiem obojętności wobec popełnienia przestępstwa, czyli chęcią jego uniknięcia. Zob. W. Wolter, Z problematyki zamiarów przestępnych, „Państwo i Prawo” 1981, z. 4, s. 41–42. Ten kierunek interpretacyjny jest aktualnie rozwijany w doktrynie prawa karnego. Zob. J. Giezek, Przewidywanie czynu zabronionego i zamiar jego uniknięcia jako podmiotowe elementy świadomej nieumyślności, (w:) Nauki penalne wobec szybkich przemian socjokulturowych. Księga jubileuszowa Profesora Mariana Filara, t. I, red. A. Adamski, J. Bojarski, P. Chrzczonowicz, M. Leciak, Toruń 2012, s. 130–155, szczególnie s. 143–144; M. Małecki, Kryteria przypisania zamiaru wynikowego. Uwagi na marginesie wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 29 kwietnia 2013 r., II AKa 62/13, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2013, nr 3, s. 29–50.Pozwoliłoby to – po pierwsze – uchronić się przed mieszaniem pojęć i kategorii, które dotyczą elementów o dość czytelnym statusie ontologicznym, a po drugie – uniknąć niepożądanego w nauce mnożenia bytów ponad konieczną potrzebę. Egzemplifikacją nieuzasadnionego mnożenia bytów wbrew rzeczywistości jest z pewnością tajemnicza i pełna ukrytej głębi nieumyślność, której istnienie nie zostało dotychczas dowiedzione. Klasycznym przykładem pomieszania pojęć jest koncepcja mówiąca o niesprecyzowanym przeżyciu psychicznym vel akcie świadomości konkretnego sprawcy, który miałby polegać albo na przewidywalności popełnienia czynu zabronionego pod groźbą kary, albo na możności i powinności jego przewidywania.