W związku z zakończonymi niedawno pracami Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego nad kompleksową nowelizacją wielu przepisów części ogólnej Kodeksu karnego w środowisku karnistycznym toczy się intensywna debata na temat merytorycznej poprawności proponowanych rozwiązań Pierwsze, wstępne wyniki prac Komisji przedstawił na łamach „Państwa i Prawa” A. Zoll, Prace nad nowelizacją przepisów części ogólnej kodeksu karnego, PiP 2012, z. 11, s. 3 i n.. Na tle licznych wręcz radykalnych propozycji jako szczególnie kontrowersyjna jawi się koncepcja zasadniczego przeformułowania art. 9 § 2 k.k., zawierającego definicję nieumyślności, oraz powiązane z nią projektowane zmiany art. 1, 2 i 28 § 1 k.k. W stosunkowo krótkim okresie na łamach czasopisma „Palestra” ukazały się dwa teksty – K. Banasik i D. Tokarczyka – poddające zasadniczej krytyce rozwiązania sugerowane przez Komisję Kodyfikacyjną Zob. K. Banasik, Nieumyślność w świetle propozycji nowelizacji Kodeksu karnego, „Palestra” 2013, nr 7–8, s. 21 i n., oraz D. Tokarczyk, Nieumyślność w świetle propozycji nowelizacji Kodeksu karnego – w odpowiedzi Doktor Katarzynie Banasik, „Palestra” 2014, nr 1–2, s. 139 i n. Wydaje się, że krytyka ta jest w znacznej mierze nieuprawniona, a powoływane przez wyżej wymienionych autorów argumenty – nieprzekonywające.

Podejmując się tej polemiki i w pewnym zakresie również obrony stanowiska Komisji, należy mieć na względzie, że obecnie proponowane zmiany przybrały formę rządowego projektu nowelizacji Kodeksu karnego Projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw z dnia 10 grudnia 2013 r. został skierowany do uzgodnień międzyresortowych i jest dostępny wraz z uzasadnieniem na stronie internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości pod adresem http://ms.gov.pl/pl/informacje/news,5628,zmiana-filozofiikarania--nowelizacja-kodeksu.html, który nieco różni się od wstępnych rozwiązań, zaprezentowanych uprzednio przez A. Zolla. Zgodnie z pierwotną wersją nowelizacji art. 9 § 2 k.k. przepis ten miał mieć treść: „Czyn zabroniony popełniony jest nieumyślnie, jeżeli sprawca nie ma zamiaru wyczerpać znamion przedmiotowych czynu zabronionego”, podczas gdy zgodnie z projektem rządowym ma on brzmieć: „Czyn zabroniony popełniony jest nieumyślnie, jeżeli sprawca nie ma zamiaru wyczerpać znamion przedmiotowych czynu zabronionego, a w danych okolicznościach wyczerpanie tych znamion było obiektywnie możliwe do przewidzenia”Oba rozwiązania (zwłaszcza pierwotne) są oparte na obszernie uzasadnionej propozycji nowelizacji art. 9 § 2 k.k., zaprezentowanej przez J. Majewskiego podczas VIII Bielańskiego Kolokwium Karnistycznego, które odbyło się w Warszawie 18 maja 2011 r. Zob. J. Majewski, Nieumyślność a brak umyślności, (w:) J. Majewski (red.), Nieumyślność. Pokłosie VIII Bielańskiego Kolokwium Karnistycznego, Toruń 2012, s. 35 i n.. Wobec powyższego zasadne wydaje się uczynienie projektu rządowego głównym punktem odniesienia dla niniejszych rozważań. Tym niemniej uwagi K. Banasik i D. Tokarczyka pozostają nadal w znacznej mierze aktualne.

Wspomniani autorzy zdecydowanie krytycznie odnoszą się do propozycji usunięcia z art. 9 § 2 k.k. sformułowania „przewidywał albo mógł przewidzieć”, a w szczególności do zastąpienia przesłanki „możliwości przewidzenia” obiektywną przewidywalnością. Zabieg ten prowadzić miałby do nadmiernej obiektywizacji odpowiedzialności karnej za przestępstwo nieumyślne Zob. K. Banasik, Nieumyślność, s. 23; D. Tokarczyk, Nieumyślność, s. 144..

Wydaje się, że zarzut ten oparty jest na pewnym nieporozumieniu, dodajmy, że zawinionym przez ustawodawcę, pojawiającym się zresztą w piśmiennictwie właściwie od początku obowiązywania Kodeksu karnego z 1997 r.

Oboje autorów stoi na stanowisku aprobującym subiektywną wykładnię pojęcia możliwości przewidzenia popełnienia czynu zabronionego K. Banasik, Nieumyślność, s. 22; D. Tokarczyk, Nieumyślność, s. 142.. Zgodnie z tym poglądem dla przypisania tzw. nieświadomej nieumyślności konieczne jest odniesienie możliwości przewidzenia realizacji znamion do konkretnych, indywidualnych dyspozycji sprawcy w określonych okolicznościachStanowisko takie prezentują m.in. A. Marek i J. Lachowski, Struktura nieumyślności w kodeksie karnym z 1997 roku, (w:) J. Majewski (red.), Nieumyślność, s. 30 oraz R. Zawłocki, Nieumyślność jako podstawa odpowiedzialności karnej – w poszukiwaniu kompromisu, „Monitor Prawniczy” 2008, nr 11, s. 573. W takim ujęciu element ten stanowić miałby istotę zarzucalnej nieumyślności lub też winy nieumyślnejTak zagadnienie to zdaje się również pojmować D. Tokarczyk, Nieumyślność, s. 144.

Takie podejście jawi się jako niezasadne, i to z kilku powodów. Przede wszystkim wprowadza ono do definicji nieumyślności element zawinienia, i to redukowany do badania zdolności postrzegania sprawcy. Sprowadza to przypisanie winy do badania jego właściwości psychicznych, bez ich społecznej oceny. Takie podejście prowadzić może do zupełnie bezzasadnego zawężenia odpowiedzialności karnej. Wystarczy wyobrazić sobie przykład lekarza, który w trakcie zabiegu leczniczego, na skutek oczywistych braków wiedzy z zakresu medycyny, dopuszcza się błędu w sztuce (np. decyduje o podaniu niewłaściwego leku) i w ten sposób doprowadza do karnoprawnie relewantnego skutku. Oczywiście nie można mu będzie przypisać subiektywnej możliwości przewidzenia skutku – w danych okolicznościach, z powodu swego niedouczenia np. w okresie studiów, nie miał on jakiejkolwiek możliwości przewidzenia realizacji znamion. Fakt ten nie może być jednak decydujący dla przypisania (bądź nieprzypisania) odpowiedzialności karnej. Wina sprawcy przestępstwa popełnionego w ramach nieświadomej nieumyślności nie tkwi bowiem w indywidualnej możliwości przewidzenia realizacji znamion, ale w nieusprawiedliwionym charakterze owego braku przewidzeniaZob. W. Wróbel, Wina i zawinienie a strona podmiotowa czynu zabronionego, czyli o potrzebie posługiwania się w prawie karnym pojęciem winy umyślnej i winy nieumyślnej, (w:) J. Giezek (red.), Przestępstwo – kara – polityka kryminalna. Problemy tworzenia i funkcjonowania prawa. Księga pamiątkowa z okazji 70. rocznicy urodzin Profesora Tomasza Kaczmarka, Kraków 2006, s. 667–668.. Każde bowiem przestępstwo nieumyślne opiera się na błędzie sprawcy, który niewłaściwie  ocenia prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego Zob. J. Giezek, Przewidywanie czynu zabronionego oraz zamiar jego uniknięcia jako podmiotowe elementy świadomej nieumyślności, (w:) A. Adamski, J. Bojarski, P. Chrzczonowicz, M. Leciak (red.), Nauki penalne wobec szybkich przemian socjokulturowych. Księga jubileuszowa Profesora Mariana Filara, t. I, Toruń 2012, s. 133.. Natomiast przypisanie winy takiemu sprawcy będzie uzależnione od charakteru błędu – a więc występowania lub niewystępowania okoliczności błąd usprawiedliwiających. W powyższym przykładzie przypisanie winy lekarzowi będzie uzależnione od stwierdzenia, czy braki w stanie jego wiedzy będzie można usprawiedliwić, czy też nie.

Prawdopodobnie subiektywizująca wykładnia pojęcia „możliwości przewidzenia” swoje źródło znajduje w brzmieniu art. 7 § 2 Kodeksu karnego z 1969 r. Dz.U. z 1969 r. nr 13, poz. 94., który stanowił, że: „Przestępstwo nieumyślne zachodzi zarówno wtedy, gdy sprawca możliwość popełnienia czynu zabronionego przewiduje, lecz bezpodstawnie przypuszcza, że tego uniknie, jak i wtedy, gdy możliwości takiej nie przewiduje, choć powinien i może przewidzieć”. Na gruncie dawnego ujęcia tzw. niedbalstwa za pomocą koniunkcji powinności i możliwości przewidzenia popełnienia czynu zabronionego „powinność” ujmowano obiektywnie, z perspektywy wzorca normatywnego nieodpowiadającego cechom sprawcy, podczas gdy „możliwość przewidzenia” utożsamiano z indywidualizacją wzorca – a więc rozumiano subiektywnie, co prowadziło do zasadniczych konotacji tego pojęcia z problematyką winy Zob. K. Buchała, Z rozważań nad winą nieumyślną – niedbalstwo, PiP 1975, z. 2, s. 52–53. Użycie natomiast tego pojęcia w tekście Kodeksu karnego z 1997 r. było błędem ustawodawcy o tyle, o ile mogło uzasadniać dalszą aktualność tego poglądu Wątpliwości z tego powodu wyrażał już w 1998 r. J. Giezek, Kilka uwag o ujęciu nieumyślności w nowym kodeksie karnym, (w:) L. Bogunia (red.), „Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego”, t. II, Wrocław 1998, s. 11. Zob. też J. Majewski, Nieumyślność, s. 46.

Swoją drogą zaskakuje stanowisko K. Banasik, która aprobuje taką subiektywną wykładnię, której konsekwencją jest wprowadzenie do definicji nieumyślności elementu zawinieniaTak – konsekwentnie – A. Marek, J. Lachowski, Struktura, s. 29 oraz A. Marek, Ujęcie winy w prawie karnym jako problem kodyfikacyjny, (w:) L. Leszczyński, E. Skrętowicz, Z. Hołda (red.), W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora Andrzeja Wąska, Lublin 2005, s. 285., a następnie twierdzi, że pozostawienie w art. 9 § 2 k.k. warunku przewidywalności nie utrudnia oddzielenia strony podmiotowej od winy K. Banasik, Nieumyślność, s. 24.. Aprobując orientację subiektywistyczną, trzeba bowiem zaakceptować tezę, że art. 9 § 2 k.k. zawiera również przesłankę zawinienia.

Niewątpliwie więc już w obecnym stanie prawnym pojęcie „możliwości przewidzenia” należy identyfikować z płaszczyzną znamion czynu zabronionego i rozumieć jako obiektywną przewidywalnośćTak też m.in. J. Majewski, Nieumyślność, s. 39–40; A. Zoll, Typ czynu zabronionego charakteryzujący się nieumyślnością, (w:) J. Majewski (red.), Nieumyślność, s. 71; B. Janiszewski, Refleksje nad prawnokarnymi ocenami związanymi z nieumyślnością, (w:) L. Gardocki, M. Królikowski, A. Walczak-Żochowska (red.), Gaudium in litteris est. Księga jubileuszowa ofiarowana Pani Profesor Genowefie Rejman, Warszawa 2005, s. 174–175; W. Wróbel, Wina, s. 663–664, oraz – choć nie do końca jednoznacznie – J. Giezek, Kilka, s. 12–14..

W konsekwencji przyjęcia tego poglądu powstają pewne trudności z kwalifikacją  nieumyślnego zachowania sprawcy, działającego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że nie popełni czynu zabronionego, a więc innymi słowy, sytuacji niezawinionej różnicy pomiędzy oceną prawdopodobieństwa realizacji znamion konkretnego sprawcy a tą oceną z perspektywy wzorca normatywnego Zob. W. Wróbel, Wina, s. 668 i n.. Wydaje się, że w obecnym stanie prawnym, ponieważ art. 28 § 1 k.k. odnosi się wyłącznie do odpowiedzialności karnej za przestępstwa umyślne, jedynym rozwiązaniem byłoby przyjęcie braku winy ze względu na treść negatywnej klauzuli zawinienia z art. 1 § 3 k.k. Jest to w moim przekonaniu rozwiązanie niesatysfakcjonujące, zwłaszcza w kontekście sporu co do normatywnej zawartości tego przepisu i poglądu kwestionującego możliwość wyłączenia odpowiedzialności karnej ze względu na inne niż pozytywnie ujęte w ustawie okoliczności winę wyłączające Zob. L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2011, s. 53–54 oraz odmiennie A. Zoll, „Pozaustawowe” okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną w świetle konstytucyjnej zasady podziału władzy, (w:) L. Leszczyński, E. Skrętowicz, Z. Hołda (red.), W kręgu, s. 434 i n..

W tym miejscu na uwagę zasługuje propozycja nadania nowej treści przepisowi art. 28 § 1 k.k., który w zmienionej wersji ma brzmieć: „Nie popełnia przestępstwa nieumyślnego, kto działa w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię przedmiotowe czynu zabronionego”. Przepis ten pozwala na zbadanie przez sąd charakteru i okoliczności błędu sprawcy, którego skutkiem była realizacja znamion nieumyślnego czynu zabronionego, i w konsekwencji właściwie ujmuje problem indywidualizacji odpowiedzialności karnej za przestępstwo nieumyślne. W istocie więc nowelizacja Kodeksu karnego prowadzić będzie do lepszego ujęcia subiektywnych elementów odpowiedzialności karnej związanej z nieumyślnością. Jako zupełnie nieuzasadnione jawi się przekonanie K. Banasik, jakoby „dla obarczenia sprawcy odpowiedzialnością karną za przestępstwo «nieumyślne» wystarczające było udowodnienie zrealizowania przez niego znamion przedmiotowych danego typu czynu zabronionego, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że nie miał on zamiaru ich zrealizować” K. Banasik, Nieumyślność, s. 23. Te same obawy wyraża D. Tokarczyk, Nieumyślność, s. 144. Dla przypisania odpowiedzialności karnej nie będzie relewantna przecież sama „nieumyślność”, ale wyłącznie nieumyślność oparta na nieusprawiedliwionym błędzie sprawcy Znamienne wydaje się, że żaden z autorów nie poświęca większej uwagi nowelizacji art. 28 § 1 k.k., zasadniczo powiązanej z propozycjami zmian w zakresie art. 9 § 2 k.k. K. Banasik stwierdza jedynie, bez szerszego uzasadnienia, że „będzie on stanowił superfluum, tak samo jak obecny przepis art. 28 § 1 k.k.”, podczas gdy D. Tokarczyk w ogóle do tej kwestii się nie odnosi. Por. K. Banasik, Nieumyślność, s. 29.. Przepis art. 28 § 1 k.k. będzie wyrażał istotę winy w odniesieniu do nieumyślnych czynów zabronionych lub też – posługując się konwencją terminologiczną właściwą dla kompleksowego ujęcia winy – istotę winy nieumyślnej Konsekwencji tej zdaje się w ogóle nie dostrzegać D. Tokarczyk, gdy twierdzi, że w przypadku projektowanej zmiany brak będzie podstawy dla wyłączenia winy ze względu na brak możliwości przewidzenia realizacji znamion – zob. D. Tokarczyk, Nieumyślność, s. 144. Taką podstawą będzie art. 28 § 1 k.k., oczywiście pod warunkiem, że ów brak możliwości przewidzenia będzie miał usprawiedliwiony charakter.. W ten sposób problematyka nieumyślności zostanie zawarta w dwóch jednostkach redakcyjnych Kodeksu, które bez wątpienia dotyczyć będą dwóch różnych aspektów struktury przestępstwa. Artykuł 9 § 2 k.k. zawierać będzie wyłącznie elementy związane z płaszczyzną ustawowych znamion, podczas gdy art. 28 § 1 k.k. dotyczyć będzie problematyki winy.

Kolejnym zarzutem K. Banasik i D. Tokarczyka – częściowo powiązanym z poprzednim – jest nieuprawnione sprowadzenie nieumyślności do braku zamiaru K. Banasik, Nieumyślność, s. 22; D. Tokarczyk, Nieumyślność, s. 144.. K. Banasik stwierdza krytycznie, że „brak zamiaru nie opisuje stanu psychicznego sprawcy” oraz że „wystąpienie u sprawcy nieumyślności trzeba wykazać” K. Banasik, Nieumyślność, s. 22–23..

Jakkolwiek w literaturze prawa karnego wyrażany jest pogląd, że nieumyślności nie można utożsamiać z brakiem zamiaruTak m.in. J. Giezek, (w:) J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2013, s. 62; A. Zoll, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, Warszawa 2012, s. 152; J. Lachowski, (w:) R. Dębski (red.), System prawa karnego. Tom 3. Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności karnej, Warszawa 2012, s. 569, to ma on chyba charakter bardziej dogmatyczny niż teoretyczny, a więc stanowi twierdzenie o obowiązującym prawie, a nie o prawidłowości ustawowego ujęcia konstrukcji nieumyślności. Tak postawiona teza o złożonej strukturze nieumyślności nie może stanowić argumentu za zmianą lub przeciwko zmianie uregulowania tego zagadnienia w przyszłości.

Rzeczywiście bowiem w obecnym brzmieniu art. 9 § 2 k.k. ma charakter eklektyczny, zawiera zarówno elementy podmiotowe, jak i przedmiotowe. Jeżeli jednak analizować nieumyślność jedynie na płaszczyźnie znamion strony podmiotowej, a więc opisu stosunku psychicznego sprawcy do czynu, to wówczas należałoby stwierdzić, że wszystkie elementy, poza owym brakiem zamiaru, zawarte w art. 9 § 2 k.k., takie jak popełnienie czynu zabronionego na skutek niezachowania wymaganej ostrożności czy możliwość przewidzenia realizacji znamion, opisują jedynie kontekst, w którym nieumyślność jest definiowana, a więc przesłanki popełnienia nieumyślnego czynu zabronionego (na który składają się zarówno elementy przedmiotowe, jak i podmiotowe)Tak J. Majewski, Nieumyślność, s. 41–42. Odmiennie A. Marek i J. Lachowski, Struktura, s. 9 i n..

Spoglądając z tej perspektywy, dostrzec można wewnętrzną sprzeczność w rozważaniach K. Banasik, która przyjmuje, że strona podmiotowa opisuje stosunek psychiczny sprawcy do czynu, by następnie stwierdzić, że istota nieumyślności wykracza poza brak zamiaru i „spoczywa na przewidywalności” K. Banasik, Nieumyślność, s. 23 i 24.. Wszak przecież sama możliwość przewidzenia popełnienia czynu zabronionego nie jest jakimkolwiek stosunkiem psychicznym sprawcy do czynu (niezależnie już, czy będziemy ją pojmować w kategoriach obiektywnych, czy subiektywnych). Jest jedynie dostrzegalną z zewnątrz potencjalną sposobnością wystąpienia określonego stanu psychicznego (przewidzenia popełnienia czynu zabronionego), która to sposobność jednak nigdy się nie zaktualizuje. Nieświadomej nieumyślności w ogóle nie da się postrzegać w kategoriach stosunku psychicznego sprawcy do czynu, można bowiem ją ująć wyłącznie od strony negatywnej – jako brak zarówno intelektualnego, jak i wolicjonalnego komponentu strony podmiotowej. Na płaszczyźnie znamion czynu zabronionego nieumyślność można – de lege lata – wykazywać jedynie w odniesieniu do jej postaci świadomej, poprzez stwierdzenie braku zamiaru i świadomości możliwości popełnienia czynu zabronionego.

Wreszcie oboje autorów zdecydowanie krytycznie odnosi się do propozycji rezygnacji z podziału nieumyślności na jej świadomą i nieświadomą odmianę K. Banasik, Nieumyślność, s. 23; D. Tokarczyk, Nieumyślność, s. 145. K. Banasik,  rozważając celowość takiego zabiegu, podnosi, że podział ten ma swoją długą tradycję w nauce prawa karnego K. Banasik, Nieumyślność, s. 23.. Jednocześnie sama przytacza wiele argumentów, które podawać mogą w wątpliwość zasadność utrzymywania tego stanu rzeczy. Stwierdza bowiem, że żaden opis czynu zabronionego nie wymaga nieumyślności świadomej bądź nieświadomej, że w praktyce stosowania prawa nie jest konieczne nazwanie postaci nieumyślności, w ramach której działa sprawca, a także iż postać nieumyślności nie decyduje o wyższym lub niższym stopniu społecznej szkodliwości czynuTamże.. Podzielając te argumenty, może warto odwrócić zadane przez autorkę pytanie i zapytać: w jakim celu więc utrzymywać obie formy w ustawie? Wszak rozstrzygającym argumentem nie może być wzgląd na legislacyjną i doktrynalną tradycję. Jeżeli przesądzenie postaci nieumyślności nie wpływa ani na zakres kryminalizacji, ani na stopień społecznej szkodliwości czynu, wydaje się, że kategorie te nie mają racji bytu.

Warto przy tym pamiętać, dlaczego w ogóle rozróżniamy czyny zabronione ze względu na charakterystykę strony podmiotowej. Od dawna już w literaturze przekonywająco wywodzi się, że podział ten ma charakter czysto konwencjonalny. W rzeczywistości bowiem nie istnieją ostre granice np. pomiędzy zamiarem a nieumyślnością Zob. J. Giezek, Świadomość sprawcy czynu zabronionego, Warszawa 2013, s. 186 i n. Pojęcia te mają charakter technicznoprawny, nie stanowią kategorii psychologicznych. W istocie podział czynów zabronionych na umyślne i nieumyślne jest decyzją kryminalnopolityczną – decyzją o tym, za co karać i jak możliwie precyzyjnie uadekwatnić sankcje karne, aby odpowiadały abstrakcyjnie pojmowanemu stopniowi społecznej szkodliwości różnych kategorii czynów Zob. M. Rodzynkiewicz, Próba analizy prawnokarnej konstrukcji umyślności, RPEiS 1990, nr 3–4, s. 74; J. Majewski, Określenie umyślności w projekcie kodeksu karnego na tle obowiązujących przepisów, WPP 1996, nr 1, s. 59; J. Giezek, Świadomość, s. 183.. Skoro więc przesądzenie o danej postaci nieumyślności nie jest pomocne w takiej kategoryzacji – ich wyróżnianie wydaje się zbędne.

Co więcej, wbrew pozorom, pomiędzy przewidywaniem realizacji znamion (będącym konstytutywną przesłanką świadomej nieumyślności) a brakiem takiego przewidywania nie ma wcale wyraźnej granicy. Sprowadza się ona bowiem do stopnia uświadomionego przez sprawcę prawdopodobieństwa wystąpienia skutku przestępnego. Jak wskazuje J. Giezek, sprawca, który ocenia prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnego skutku jako minimalne, na tyle niskie, że może zostać zignorowane, w istocie przecież go nie przewidujeJ. Giezek, Świadomość, s. 227.. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że rozróżnienie form nieumyślności w praktyce jawi się jako niezwykle skomplikowane. Skoro więc nie prowadzi ono do relewantnych z perspektywy odpowiedzialności karnej konsekwencji, a wywołuje dodatkowe trudności – należy z niego po prostu zrezygnować.

Niewątpliwie propozycje Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego budzą wiele uzasadnionych wątpliwości i winny być przedmiotem dalszej dyskusji, której wcale nie zamyka ich zadekretowanie w rządowym projekcie nowelizacji Kodeksu karnego. Wydaje się jednak, że przynajmniej część z formułowanych zastrzeżeń wynika raczej z przywiązania do tradycyjnych formuł ustawowych niż z rzeczywistych przesłanek merytorycznych.