B adanie DNA przeprowadzone przez biegłego w ramach ekspertyzy genetycznej stanowi pełnowartościowy dowód formalny. Opinia biegłego wyrażona w ekspertyzie genetycznej podlega swobodnej ocenie sądu, tak jak inne dowody.

Zagadnienie dotyczące przeprowadzania badań genetycznych w postępowaniu karnym regulowane jest w Kodeksie postępowania karnego oraz w ustawie z 17 grudnia 2004 r. o zmianie ustawy o Policji. Unormowania przyjęte w ustawie pozostają w zgodzie z Rekomendacją Nr (92) 1 Komitetu Ministrów Rady Europy z 10 lutego 1992 r. w sprawie wykorzystania analizy DNA w postępowaniu karnym.W. Stojanowska, Uwagi do Rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy No (92) 1 z 10 lutego 1992 r. w sprawie wykorzystania analizy DNA w postępowaniu karnym, „Prawo i Medycyna” 2000, nr 5. Celem owej rekomendacji, jak zaznaczono w preambule, jest przede wszystkim pomoc dla wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych przy ustalaniu winy lub niewinności, a także troska, by wprowadzanie i wykorzystywanie technik analizy DNA odbywało się z uwzględnieniem podstawowych zasad poszanowania ciała ludzkiego i godności każdej jednostki oraz prawa oskarżonego do obrony. A nadto celem jest również stworzenie wspólnej polityki kryminalnej dla ochrony jednostek i społeczeństwa.

Jak wskazano w punkcie 2 Rekomendacji, ma ona zastosowanie do pobierania próbek oraz przeprowadzania analizy DNA do celów identyfikacji podejrzanego bądź innej osoby w ramach prowadzonego postępowania karnego. Zarówno próbki pobrane do analizy DNA, jak i wyniki owej analizy, uzyskane na potrzeby postępowania karnego, nie mogą zostać wykorzystane w innym celu, chyba że informacji żąda osoba, od której te próbki pobrano (pkt 3). Pobieranie próbek do analizy DNA może się odbywać wyłącznie w warunkach wskazanych w prawie wewnętrznym. Jeżeli prawo zezwala na pobranie próbek bez zgody podejrzanego, można tego dokonać wyłącznie w okolicznościach sprawy uzasadniających takie postępowanie (pkt 4).

Zgodnie z punktem 5 Rekomendacji analiza DNA powinna być dopuszczona we wszystkich stosownych przypadkach, bez względu na wagę popełnionego czynu. Laboratoria wykonujące analizę powinny posiadać odpowiednie wyposażenie i doświadczenie (pkt 6). Pobieranie próbek i przeprowadzanie analizy DNA musi być zgodne ze standardami ochrony danych Rady Europy, jakie zawarte są w konwencji o ochronie danych, jak również w rekomendacjach w sprawie ochrony danych (pkt 7).

Nadto państwa powinny zapewniać, by analiza DNA, jako szczególny środek dowodowy, była w równym stopniu dostępna również dla obrony, na podstawie decyzji organu sądowego bądź przez ekspertyzę niezależnego biegłego (pkt 9).

W Rekomendacji znajdują się także zalecenia, aby państwa członkowskie popierały standaryzację metod analizy DNA zarówno na szczeblu krajowym, jak i międzynarodowym, co może doprowadzić do współpracy laboratoriów w zatwierdzaniu odpowiednich procedur analitycznych i kontrolnych (pkt 10).

Przekazywanie wniosków z analizy DNA za granicę może zachodzić wyłącznie pomiędzy państwami stosującymi postanowienia tejże Rekomendacji oraz postanowienia umów międzynarodowych dotyczących wymiany informacji w sprawach karnych i postanowienia art. 12 konwencji o ochronie danych (pkt 12).

Informacje o wynikach analizy DNA wprowadza się do bazy danych DNA. Dotyczy to:

1. osób wymienionych w art. 74 i 192a k.p.k. (czyli oskarżonych, podejrzanych, jak również innych osób, co do których brak było przesłanek do usunięcia z akt sprawy i zniszczenia pobranego od nich bądź utrwalonego materiału dowodowego),
2. osób o nieustalonej tożsamości oraz osób usiłujących swoją tożsamość ukryć,
3. zwłok ludzkich o nieustalonej tożsamości,
4. śladów nieznanych sprawców przestępstw.W. Grzeszczyk, Problematyka wykorzystania analizy DNA w postępowaniu karnym w świetle przepisów ustawy z 17 grudnia 2004 r., Prok. i Pr. 2005, z. 4, s. 45. 

Prowadzi się także zbiory próbek pobranych od osoby bądź zwłok ludzkich w celu przeprowadzenia analizy DNA w postaci wymazów ze śluzówki policzków, krwi, cebulek włosów lub wydzielin. Jeżeli chodzi o zwłoki ludzkie – próbki pobiera się z tkanek.Ibidem, s. 46.

Administratorem owej bazy danych jest Komendant Główny Policji, który dokonuje również weryfikacji zgromadzonych tam danych. Taka weryfikacja, zgodnie z ustawą o Policji, powinna odbywać się nie rzadziej niż raz na 10 lat.Zagadnienie dotyczące prowadzenia bazy danych DNA zostało w tym miejscu jedynie zasygnalizowane. Szerzej na ten temat: W. Grzeszczyk, Problematyka wykorzystania, s. 42–49; M. Lewandowska, Analiza DNA w świetle ustawy z 17 grudnia 2004 roku o zmianie ustawy o Policji oraz ustawy – Kodeks postępowania karnego, Prok. i Pr. 2006, z. 6, s. 114–122, oraz P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Baza danych profili DNA – nowe narzędzie dla wymiaru sprawiedliwości, Prok. i Pr. 2000, z. 5.

W Rekomendacji znalazły się zasady i zalecenia stanowiące wskazówki dla rządów państw członkowskich przy tworzeniu wewnętrznego ustawodawstwa odnoszącego się do tej kwestii.

Wartość dowodowa analizy DNA oparta jest na podstawowym założeniu genetyki o jedności biologicznej jednostki. Każdy człowiek posiada niepowtarzalny, indywidualny kod genetyczny, zwany genomem, który jest stały i niezmienny od momentu powstania. Badania DNA dotyczą analizy tego właśnie genomu. Jest on zbudowany z kwasu dezoksyrybonukleinowego, który składa się z około trzech miliardów jednostek podstawowych ułożonych w sekwencje.M. Seroczyńska, Dowód z analizy śladów genetycznych w postępowaniu karnym na tle prawnoporównawczym, Prok. i Pr. 2001, z. 2, s. 28.

Można jednakże zadać pytanie o kwestię owej niezmienności, zwłaszcza w kontekście stwierdzenia, że: „w każdej tkance człowieka obecny jest identyczny DNA, który praktycznie nie zmienia się w ciągu jego życia”.W. Branicki, T. Kupiec, P. Wolańska-Nowak, Badania DNA dla celów sądowych, Wydawnictwo Instytutu Ekspertyz Sądowych, Kraków 2008, s. 43. W świetle takiej konstatacji nasuwa się  bowiem pytanie, jak rozumieć użyte przez autorów słówko „praktycznie”, które wprowadza jednak element niepewności w odniesieniu do fundamentalnej zasady w tego typu badaniach kryminalistycznych, jaką niewątpliwie stanowi zasada niezmienności.W przypadku badań daktyloskopijnych na przykład akcentuje się trzy cechy, którymi charakteryzują się tego rodzaju ślady, a więc niepowtarzalność, niezmienność i nieusuwalność. Cechy te w istotny i zasadniczy sposób wpływają na wartość dowodową ekspertyzy daktyloskopijnej.

W naukach medycznych wskazuje się, że jednym z symptomów choroby nowotworowej jest występowanie zmian w obrębie materiału genetycznego pacjenta. Profil genetyczny DNA wyizolowany z tkanek dotkniętych procesem nowotworowym będzie się różnił od profilu przed wystąpieniem choroby.A. Stembalska-Kozłowska, R. Śmigiel, K. Schlade-Bartusiak, D. Duś, M. Sąsiadek, Niestabilność genetyczna w nowotworach. II. Niestabilność mikrosatelitarna i utrata heterozygotyczności, „Postępy Biologii Komórki” 2003, nr 30, s. 635–646.

Wynik analizy DNA pozwala na ustalenie z bardzo wysokim stopniem prawdopodobieństwa, że albo dana próbka nie pochodzi od konkretnej osoby, albo dwie próbki mają to samo źródło. Przy czym w tym drugim przypadku biegły nie dowodzi identyczności dwóch śladów. To sąd dokonuje oceny prezentowanych przez biegłego wniosków w aspekcie ich prawidłowości. Z uwagi na wartość dowodu z badania DNA sąd może postawić hipotezę o wspólnym pochodzeniu dwóch analizowanych próbek i zestawiając to z pozostałymi dowodami w sprawie, uznać, że oskarżony jest sprawcą.P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja wyników badania DNA w procesie karnym, Prok. i Pr. 2003, z. 11, s. 48.

W literaturze rozważana była kwestia możliwości wydania przez biegłego kategorycznej opinii zawierającej wniosek, że „wykluczając istnienie jednojajowego brata bliźniaka oskarżonego lub możliwość błędu laboratorium, oskarżony jest jedynym w danej populacji źródłem śladu”.Cyt. za P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja, s. 55. A zatem zamiast wniosków o probabilistycznym charakterze biegły mógłby wydać kategoryczną opinię, w której wyraża swoje przekonanie, że badany ślad mógł pozostawić wyłącznie oskarżony.Szerzej na temat kategoryzacji opinii biegłego z badania DNA w: P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Interpretacja, s. 55 i n.

Wydaje się jednak, że należy odrzucić taką możliwość, zwłaszcza w kontekście wyrażanych w doktrynie opinii na temat niezawodności przeprowadzanych badań kryminalistycznych. Otóż wynik każdego badania może być obarczony błędem popełnionym przez człowieka dostarczającego materiał do badań bądź też wykonującego badania, jak również zawodnością aparatury. Takie błędy mogą się pojawić nawet w przypadku metody uznawanej za niezawodną.Z. Doda, A. Gaberle, Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Komentarz, t. I, Dowody w procesie karnym, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 1997, s. 279. Również dokonanie lege artis czynności badawczych nie gwarantuje bezbłędności sporządzonych przez biegłego ustaleń.A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Kraków 2007, s. 50.

Jak już wspomniano wyżej, wyniki analizy genetycznej należy zestawić z innymi dowodami zgromadzonymi w danej sprawie. Sam dowód z analizy DNA nie przesądza bezpośrednio o winie sprawcy przestępstwa. Może jedynie stanowić podstawę wniosku,  że istnieje związek pomiędzy popełnionym czynem zabronionym a daną osobą bądź że związek taki nie występuje.M. Klejnowska, Analiza śladów genetycznych jako dowód w procesie karnym, cz. II, „Problemy Kryminalistyki” 2006, nr 253, s. 13.

Szczególnie doniosłe znaczenie ma poziom wiedzy biegłego, który wydaje opinię w ekspertyzie genetycznej, jak również prawidłowe postępowanie z materiałem badawczym na każdym etapie – a więc sposób zabezpieczania próbek, jak też sposób ich przechowywania w laboratorium. W tym kontekście istotnego znaczenia nabiera ocena sądu w zakresie prawidłowości przeprowadzania badania DNA. W literaturze wskazuje się najczęściej popełniane błędy w opiniach genetycznych.Szerzej na temat takich błędów: L. Skuza, Czy to zmierzch złotej ery DNA? Kilka uwag na temat błędów w opiniach genetycznych w procesie karnym, „Palestra” 2006, nr 9–10 (część I) i „Palestra” 2006, nr 11–12 (część II).

Na ocenę w zakresie rzetelności wykonywanych badań DNA ogromny wpływ będą miały nie tylko odpowiednie kwalifikacje opiniującego biegłego, ale również pewne kwestie dotyczące samego laboratorium, a zatem, czy dane laboratorium spełnia wymagania przewidziane w stosownych normach odnoszących się do tego typu placówek.Wymogi stawiane laboratoriom badawczym uregulowane zostały w normie europejskiej. Polska wersja normy opublikowana została przez Polski Komitet Normalizacji w 2001 r. Jest to norma: „PN EN ISO/IEC 17025:2005 – Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących”.

Szczególnie istotna jest kwestia zapobiegania kontaminacji. Laboratorium musi posiadać odpowiednie warunki lokalowe i środowiskowe, a stosowane metody i procedury badawcze powinny być oparte na normach bądź renomowanym piśmiennictwie naukowym. Niezbędne jest także posiadanie odpowiedniego wyposażenia badawczego, które umożliwia prawidłowy przebieg przeprowadzanych badań.I. Sołtyszewski, Dowód z badań DNA – wybrane aspekty, (w:) W trosce o rodzinę. Księga pamiątkowa ku czci Profesor Wandy Stojanowskiej, Warszawa 2008, s. 481.

Wskazuje się także konieczność dokonywania walidacji metod, urządzeń oraz oprogramowań komputerowych stosowanych w kryminalistycznych badaniach DNA. Walidacja to proces, podczas którego ocenie poddawana jest procedura w celu określenia jej wiarygodności, trafności i efektywności dla analizy kryminalistycznej.M. Spólnicka, R. Zbieć-Piekarska, Proces walidacji w kryminalistycznych badaniach profilowania DNA, „Problemy Kryminalistyki” 2008, nr 262, s. 5 i n.

Walidacja stanowi weryfikację stosowanych metod, gwarantującą wysoki standard jakości pracy w laboratoriach kryminalistycznych.

Inną kwestią podnoszoną w aspekcie wartości dowodowej ekspertyzy genetycznej jest sposób uzyskania materiału porównawczego do takich badań. Materiał porównawczy może bowiem zostać pobrany od człowieka i porównany z materiałem dowodowym, ale może również pochodzić z bazy danych DNA. M. Klejnowska twierdzi, że nie można byłoby uznać za podstawę rozstrzygnięcia wyłącznie wyniku przeszukania komputerowej bazy danych DNA.Autorka wskazuje art. 26a ustawy o ochronie danych osobowych, zgodnie z którym niedopuszczalne jest ostateczne rozstrzygnięcie indywidualnej sprawy osoby, której dotyczą dane, jeśli jego treść jest wynikiem wyłącznie operacji na danych osobowych, prowadzonych w systemie informatycznym. Choć oczywiście wynik przeszukania bazy danych w ramach procesu karnego potwierdzony przez eksperta ma walor dowodowy.Ibidem, s. 12. W nauce światowej prezentowane były poglądy, że dowód uzyskany w drodze przeszukania bazy danych wymaga dodatkowych badań. Tytułem przykładu: Raport National Research Council z 1992 r. sugerował przebadanie dodatkowych loci, tak w śladzie, jak i u podejrzanego, i tylko wyniki tych dodatkowych analiz powinny być przedstawiane w sądzie.National Research Council, DNA Technology In Forensic Science, Committee on DNA Technology In Forensic Science, National Academy Press, Washington DC 1992. Takie stanowisko jest jednak przedmiotem krytyki. Wskazuje się, że ignorowanie uzyskania zgodności w trakcie przeszukiwania bazy danych skutkuje utratą informacji, a nadto użycie do identyfikacji podejrzanego wielu loci spowoduje, że pozostanie niewiele układów do przeprowadzenia kolejnej wyczerpującej analizy.P. Wolańska-Nowak, W. Branicki, Baza danych, s. 96.

Należy odrzucić pogląd, jakoby tak uzyskany (w drodze przeszukiwania bazy danych) materiał porównawczy obniżał rangę otrzymanego w drodze ekspertyzy wyniku. Zwłaszcza jeżeli w zestawieniu z pozostałym materiałem dowodowym można wskazać sprawcę.

Warto przytoczyć pogląd wyrażony w postanowieniu Sądu Najwyższego z 5 lutego 2001 r., w którym to stwierdzono, że: „wszystkie dowody podlegają takiej samej ocenie, (…) swobodnej ocenie sądu opartej na zasadach prawidłowego rozumowania opartego na wiedzy i doświadczeniu życiowym. Przepisy kodeksu postępowania karnego nie dzielą dowodów na bardziej i mniej wartościowe ani takie, co mogą występować samodzielnie i takie, co nie mogą być jedynymi wskazującymi na winę oskarżonego”.Postanowienie SN z 5 lutego 2001, III KKN 333/98, LexPolonica nr 392227.

Dowód w postaci ekspertyzy genetycznej jest bardzo doniosłym i znaczącym dowodem w postępowaniu karnym. Biegły nie dowodzi wprawdzie w swej opinii, że dane ślady są identyczne, lecz stwierdza, że dwie próbki mogą mieć to samo źródło. I niewątpliwie musi zachować szczególną ostrożność przy formułowaniu wniosków w takiej opinii, zwłaszcza gdy dysponuje małą ilością DNA bądź jest to materiał zdegradowany.

Z pewnością metodologiczna i procesowa nienaganność przeprowadzania badań identyfikacyjnych w znaczący sposób wpływa na wartość dowodową każdej opinii.M. Szczepaniec, J. Zygmunt, Wartość dowodowa opinii osmologicznej, (w:) Współzależność prawa karnego materialnego i procesowego, red. Z. Ćwiąkalski, G. Artymiak, Warszawa 2009, s. 574. Nie inaczej będzie w przypadku ekspertyzy genetycznej. Jakkolwiek „spektrum przesłanek wartościowania opinii biegłego jest otwarte. Nie nadaje się do skatalogowania”.J. Gurgul, Jeszcze w sprawie roli biegłego w postępowaniu karnym, Prok. i Pr. 2006, z. 2, s. 74.

Jeżeli analiza DNA przeprowadzona została z dochowaniem odpowiednich standardów i wszelkiej staranności, to można stwierdzić, że stanowi niezawodną metodę identyfikacji, jakkolwiek nie pozbawia to sądu możliwości dokonywania swobodnej oceny również tego dowodu, zwłaszcza w zestawieniu z całym zgromadzonym w danej sprawie materiałem dowodowym.