A rtykuł dotyczy możliwości wykonania kary pozbawienia wolności w ramach systemu dozoru elektronicznego przez dwie grupy sprawców, wymienione odpowiednio w art. 65 § 1 i 2 Kodeksu karnego. Przy okazji rozważań o zakresie wyłączenia zawartego w art. 43la § 1 pkt 1 Kodeksu karnego wykonawczego autor poddaje analizie zakres odesłań obligujących do odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących multirecydywisty do sprawców popełniających przestępstwo działających w zorganizowanej grupie przestępczej (i innych ich kategorii wymienionych w art. 65 § 1 k.k.) oraz sprawców przestępstwa z art. 258 k.k.

Jednym z instrumentów walki ze zorganizowaną przestępczością jest odpowiednie kształtowanie sankcji możliwej do orzeczenia względem sprawców dopuszczających się przestępstw w tej konfiguracji poprzez wprowadzanie najprzeróżniejszych obostrzeń Zob. R. Kokot, Kilka uwag w kwestii normatywnego wyrazu przestępczości zawodowej w polskim prawie karnym, „Palestra” 2020/4, s. 67. Jedną z najnowszych modyfikacji w tym zakresie jest wykluczenie stosowania instytucji przewidzianej w art. 37a § 1 k.k. – skądinąd gruntownie (i wątpliwie przynajmniej pod względem proceduralnym) przemodelowanej mocą ustawy z 19.06.2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz.U. z 2020 r. poz. 1086) właśnie w stosunku do sprawców, którzy popełniają przestępstwo, działając w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego oraz sprawców przestępstw o charakterze terrorystycznym. . Oprócz penalizacji samego udziału w zorganizowanej grupie przestępczej (co wydaje się oczywiste) Kodeks karny Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1444), dalej k.k. przewiduje również nadzwyczajne obostrzenie kary dla sprawców popełniających przestępstwa w ramach takich struktur oraz – nieco szerzej – odpowiednie stosowanie do nich tych przepisów odnoszonych do multirecydywistów, które dotyczą wymiaru kary, środków karnych oraz środków probacyjnych. Podstawowym przepisem odnoszącym się do tej materii – jak można stwierdzić – jest w Kodeksie karnym art. 65 w obu jego paragrafach, przy czym każdy z nich powodować może pewne wątpliwości interpretacyjne. Co więcej, zakres odesłania jego dwóch jednostek redakcyjnych różni się od siebie, a nadto powstać może wątpliwość co do tego, na ile do obu kategorii sprawców, o których mowa w art. 65 § 1 i 2 k.k., odniesienie znaleźć mogą instytucje przewidziane poza Kodeksem karnym, a odnoszące się zasadniczo do multirecydywistów (art. 64 § 2 k.k.).

Doskonałą egzemplifikacją pojawiających się w tym zakresie problemów może być instytucja zezwolenia na odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego, o której mowa w art. 43la Kodeksu karnego wykonawczego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. z 2021 r. poz. 53), dalej k.k.w. . W § 1 pkt 1 artykuł ten stanowi bowiem, że warunkiem udzielenia zezwolenia na odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego jest skazanie na karę pozbawienia wolności nieprzekraczającą roku i 6 miesięcy, „a nie zachodzą warunki przewidziane w art. 64 § 2 k.k.” Nasuwa się w związku z tym pytanie, czy tego rodzaju odesłanie – wspominające o „warunkach”, a nie o „sprawcy” – obejmuje również tych wszystkich sprawców, o których mowa w art. 65 § 1 k.k. Powstaje również wątpliwość, czy odesłanie z art. 65 § 2 k.k., zgodnie z którym „do sprawcy przestępstwa z art. 258 mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące sprawcy określonego w art. 64 § 2, z wyjątkiem przewidzianego w tym przepisie zaostrzenia kary”, powoduje niemożność zastosowania wobec sprawcy biorącego udział w zorganizowanej grupie przestępczej wszystkich tych instytucji, których zastosować niepodobna wobec multirecydywisty, a w konsekwencji – czy również wykonanie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego staje się wobec takiej osoby niemożliwe. Dodajmy, że odpowiedź na drugie z tych pytań może okazać się nawet trudniejsza, bowiem w „szkatułkowości” tej konstrukcji, obejmującej podwójne odesłanie (z art. 65 § 1 i 2 do art. 64 § 2 oraz z przepisów szczególnych do art. 64 § 2) nietrudno się pogubić. Tymczasem możliwość – lub brak możliwości – udzielenia zezwolenia na odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego stanowi zaledwie jeden z przykładów tego rodzaju problemów istotnych w praktyce wymiaru sprawiedliwości, w związku z czym nieco bliższa analiza zawartości normatywnej art. 65 § 1 i 2 k.k. jawi się jako nieodzowna. Pogłębionej analizy omawianego tu zagadnienia niepodobna zaś odnaleźć w opracowaniach o charakterze komentarzowym ani w ustabilizowanej linii orzeczniczej sądów powszechnych czy Sądu Najwyższego Wyjątek stanowi tu postanowienie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 23.10.2019 r. (II AKzw 1955/19), LEX nr 2749035 oraz syntetyczna – a tym samym pozbawiona szerszej argumentacji – wypowiedź S. Lelentala, zgodnie z którą „zezwolenie na odbycie kary pozbawienia wolności w SDE nie może być udzielone skazanemu za przestępstwo popełnione w warunkach recydywy szczególnej wielokrotnej, a także skazanemu za przestępstwo określone w art. 258 § 1, 2, 3 albo § 4 k.k., które to przepisy mają odpowiednie zastosowanie do sprawcy określonego w art. 64 § 2 k.k. (art. 65 § 2 k.k.)” – S. Lelental, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa 2020, teza 3 do art. 43la. Pogląd ten przyjdzie jednak podać w wątpliwość. .

Językowe brzmienie końcowej części art. 43la § 1 pkt 1 k.k.w. nie pozostawia wątpliwości, że przesłanką negatywną udzielenia zezwolenia na odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego jest popełnienie przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej wielokrotnej. W literaturze i orzecznictwie trafnie się przy tym zauważa, że ustalenie, iż ziściły się warunki z art. 64 § 2 k.k., nie może zostać samodzielnie poczynione przez sąd orzekający w przedmiocie zezwolenia, lecz musi wynikać z kwalifikacji prawnej czynu przypisanego skazanemu K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa 2017, teza 5 do art. 43la; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 19.03.2015 r. (II AKa 48/15), „Prokuratura i Prawo” 2015/11, wkładka, poz. 17. . Nasuwają się jednak trzy wątpliwości dotyczące tego, w jaki sposób ukształtowane zostało odesłanie oraz możliwości (lub niemożliwości) „rozciągnięcia” konsekwencji wynikających z art. 64 § 2 k.k. – tutaj przejawiających się w niemożliwości wyrażenia zgody na odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego – na sprawców, o których mowa w art. 65 § 1 i 2 k.k., a zatem tych, którzy z popełnienia przestępstwa uczynili sobie stałe źródło dochodu, tych, którzy popełnili przestępstwo, działając w zorganizowanej grupie lub związku, sprawców przestępstw o charakterze terrorystycznym, a w końcu – sprawców przestępstwa z art. 258 k.k. (tak w typie podstawowym, jak i kwalifikowanym). Wątpliwe jest zatem:

1. czy zawarte w art. 43la § 1 pkt 1 k.k.w. odesłanie do „warunków przewidzianych w art. 64 § 2 k.k.”, zamiast do „sprawcy” określonego w tym przepisie, nie ogranicza zakresu jego zastosowania wyłącznie do art. 64 § 2 k.k., z pominięciem „rozciągnięcia” zakresu jego zastosowania wynikającego z art. 65 k.k.,
2. czy decyzja w przedmiocie zezwolenia na odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego należy do jednej z kategorii wymienionych w art. 65 § 1 k.k., a zatem wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie,
3. jeśliby druga z wątpliwości została rozstrzygnięta negatywnie – czy odesłanie wysłowione w art. 65 § 2 k.k. nie ma jednak szerszego zakresu niż to z art. 65 § 1 k.k., a tym samym czy nie obejmuje również orzekania w zakresie odbywania kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego.

Do sformułowania pierwszej wątpliwości skłania analiza tych wszystkich przepisów Kodeksu karnego i Kodeksu karnego wykonawczego, które odsyłają do regulacji multirecydywy. Będą to zatem przede wszystkim – najistotniejsze z perspektywy omawianego zagadnienia – mówiące o „sprawcy określonym w art. 64 § 2”: art. 65 § 1 i 2 k.k., ale też art. 73 § 2 k.k., art. 78 § 2 k.k. oraz art. 80 § 2 k.k. (w tym ostatnim przypadku mowa wszelako o „osobie określonej w art. 64 § 2”, co jednak – jak się zdaje – nie zmienia istoty zagadnienia). Również w Kodeksie karnym wykonawczym – poza art. 43la § 1 pkt 1 – wszelkie odesłania nawiązujące do multirecydywy mają charakter osobowy, a zatem odnoszą się do sprawcy lub skazanego „określonego w art. 64 § 2 k.k.” (zob. art. 110 § 2b pkt 2, art. 151 § 2 oraz art. 169b § 3 pkt 1 k.k.w.). Powinniśmy przecież założyć, że racjonalny ustawodawca różnych od siebie określeń używa w tym właśnie celu, aby zakodować w nich odmienną treść (zakaz wykładni synonimicznej) Chodzi tu zatem o dyrektywę, która zakłada, że w języku prawnym nie ma synonimów: „Różnym zwrotom w ramach jednego aktu prawnego nie należy nadawać tego samego znaczenia” – Z. Pulka (w:) Wprowadzenie do nauk prawnych. Leksykon tematyczny, red. A. Bator, Warszawa 2008, s. 253; zob. też J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1972, s. 127. . Mówiąc inaczej, odmienność odesłania do art. 64 § 2 k.k., poprzez jego przedmiotowy, a nie podmiotowy charakter („warunki” zamiast „sprawcy”), dawałaby podstawy do stwierdzenia, że w tym przypadku ustawodawca wykluczył możliwość wykonywania kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego jedynie w stosunku do multirecydywistów, a nie w stosunku do sprawców, do których przepisy o multirecydywistach stosuje się na zasadzie odesłania. Argument ten jest zresztą przy tym wzmacniany faktem, że zazwyczaj w Kodeksie karnym wykonawczym obok odesłania do art. 64 § 2 k.k. w parze z nim idzie – całkowicie odrębne – odesłanie do art. 65 k.k. Wyjątek stanowi tu wszelako art. 169b § 3 pkt 1 k.k.w., należy jednak założyć, że przepis ten – wskazujący grupy ryzyka powrotu do przestępstwa – celowo pomija art. 65. Nieco trudniej natomiast wyjaśnić brak wymienienia art. 65 k.k. obok art. 64 k.k. w treści art. 159 § 1 k.k.w., mówiącego o oddaniu skazanego pod dozór, tym bardziej że nie ma wątpliwości, iż dozór przewidziany w Kodeksie karnym (art. 73 § 2 k.k.) stosuje się również do omawianej grupy sprawców – zob. A. Zoll (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, t. 1, cz. II, teza 9 do art. 73. Przyznać jednak trzeba, że argumentacja ta nie należy do najsilniejszych z tego choćby względu, że „sprawcą określonym w art. 64 § 2” jest nie kto inny, jak ten, kto popełnia przestępstwo w warunkach określonych w tym przepisie. Mimo nieco odmiennego ujęcia odesłania pod względem językowym można przeto sensownie twierdzić, że jego zakres jest tożsamy.

Do nieco bardziej zdecydowanych wniosków skłania natomiast fakt, że art. 65 § 1 k.k. wspomina jedynie o odpowiednim stosowaniu przepisów dotyczących wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie. Nietrudno bowiem zauważyć, że zezwolenie na odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego, jako instrument o charakterze czysto wykonawczym, nie daje się przyporządkować do żadnej z tych kategorii. Artykuł 43la k.k.w. nie dotyczy wszak zagadnienia wymiaru kary (a tym bardziej środków karnych); zezwolenie na odbycie kary w systemie dozoru elektronicznego nie stanowi również środka probacyjnego W literaturze przyjmuje się wręcz, że orzekając o możliwości odbycia kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego, sądy powinny być bardziej liberalne niż przy orzekaniu w przedmiocie warunkowego przedterminowego zwolnienia, kara bowiem wciąż jest odbywana, jednak w inny sposób. Zob. K. Postulski, Kodeks…, teza 23 do art. 43la. Z kolei w komentarzach do Kodeksu karnego przyjmuje się, że odesłanie z art. 65 § 1 k.k. obejmuje przede wszystkim art. 64 § 2 oraz art. 78 § 2 k.k. – J. Majewski (w:) Kodeks…, red. W. Wróbel, A. Zoll, t. 1, cz. II, teza 29 do art. 65. . Prowadzi to zatem do wniosku, że nawet jeśliby uznać, że zawarte w art. 43la § 1 pkt 1 k.k.w. odesłanie do art. 64 § 2 k.k. mogłoby „kaskadowo” (poprzez dwa etapy odesłania) objąć również art. 65 § 1 k.k., to jednak z uwagi na przedmiot regulacji pierwszego z tych przepisów, który nie dotyczy ani wymiaru kary lub środków karnych, ani środków probacyjnych, zastosowanie systemu dozoru elektronicznego wobec sprawcy czyniącego sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, popełniającego przestępstwo w zorganizowanej grupie lub też popełniającego przestępstwo o charakterze terrorystycznym, nie jest wykluczone. Mówiąc zatem wprost: nie ma formalnych przeszkód po temu, aby sprawcy z art. 65 § 1 k.k. zezwolić na odbywanie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego.

Nieco większe wątpliwości interpretacyjne pojawiają się natomiast w przypadku sprawcy przestępstwa z art. 258 k.k., o którym mowa w art. 65 § 2 k.k. Otóż przyglądając się paragrafowi drugiemu art. 65 k.k. nieco bliżej, z łatwością dostrzeżemy, że różni się od paragrafu pierwszego na dwóch odcinkach. Po pierwsze, odmienny jest jego zakres podmiotowy. Pozostawiając na uboczu zagadnienie sprawców, którzy uczynili sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, oraz sprawców przestępstw o charakterze terrorystycznym, pierwsza jednostka redakcyjna art. 65 odnosi się do osób, które popełniły przestępstwo, „działając w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa”, druga zaś – jedynie do sprawcy przestępstwa z art. 258 k.k. (jak należy przyjąć – we wszystkich jego odmianach). Takie spostrzeżenie nasuwa dość oczywiste pytanie o różnicę, jaka zachodzi między tymi dwiema kategoriami podmiotów. Wykładnia językowa nie powinna pozostawiać wątpliwości, że sprawcą z art. 65 § 1 k.k. jest ten, kto popełni przestępstwo inne niż wymienione w art. 258 k.k., wszelako działając w ramach zorganizowanej struktury przestępczej, czyli – mówiąc inaczej – zrobi „coś więcej”, niż jedynie weźmie udział w grupie mającej na celu popełnienie przestępstwa. Z kolei sama partycypacja w zorganizowanej grupie lub związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego realizuje jedynie znamiona typu czynu zabronionego z art. 258 § 1 k.k. (co mutatis mutandis odnieść należy do pozostałych jednostek redakcyjnych tego artykułu), a tym samym aktualizuje modyfikator norm sankcjonujących wynikający z art. 65 § 2 k.k. W skrócie zatem mówiąc, o ile § 2 dotyczy samego udziału w grupie przestępczej, niepołączonego z żadną „dodatkową” aktywnością podjętą w jej ramach, o tyle § 1 – wręcz przeciwnie, wymaga popełnienia (innego) przestępstwa w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, czyli funkcjonalnie powiązanego z jej działalnością.

Po drugie, wydawałoby się, że zakres przepisów dotyczących multirecydywisty, które stosować należy do sprawcy przestępstwa z art. 258 k.k. (art. 65 § 2 k.k.), jest dalece szerszy niż w przypadku sprawcy z art. 65 § 1 k.k. O ile bowiem paragraf pierwszy mówi o „przepisach dotyczących wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie”, o tyle paragraf drugi już – o wszystkich „przepisach dotyczących sprawcy określonego w art. 64 § 2, z wyjątkiem przewidzianego w tym przepisie zaostrzenia kary”. Literalnie rzecz ujmując, art. 65 § 2 k.k. wysławia przeto zdecydowanie szersze odesłanie (wyłączając jednak obostrzenie kary) niż art. 65 § 1 k.k. Skoro zaś uznamy, że zezwolenie na odbycie kary w systemie dozoru elektronicznego nie należy do przepisów dotyczących wymiaru kary, środków karnych ani środków probacyjnych, to być może – z uwagi na pojemność odesłania do wszystkich (jak mogłoby się zdawać) przepisów dotyczących multirecydywisty – objęte jest jednak szerszym odesłaniem z art. 65 § 2 k.k.

Aby tę wątpliwość rozwiać, w pierwszej kolejności prześledzić należy powody wprowadzenia do Kodeksu karnego paragrafu drugiego art. 65. Rzecz bowiem w tym, że w pierwotnym brzmieniu art. 65 k.k. – składający się z jednej jednostki redakcyjnej – obejmował zasadniczo tę treść, która aktualnie oznaczona jest paragrafem pierwszym. Dopiero mocą ustawy z 16.04.2004 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw Ustawa z 16.04.2004 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2004 r. nr 93 poz. 889). dotychczasową treść art. 65 oznaczono paragrafem pierwszym (rozszerzając ją również o kategorię przestępstwa o charakterze terrorystycznym) oraz dodano paragraf drugi w dzisiejszym brzmieniu. Rzecz bowiem w tym, że pierwotne brzmienie art. 65 nie dawało podstaw do nadzwyczajnego obostrzenia kary w stosunku do sprawcy przestępstwa z art. 258 k.k. Zob. Z. Ćwiąkalski, Wybrane problemy wymiaru kary za przestępczość zorganizowaną, „Prokuratura i Prawo” 2001/12, s. 14; J. Skała, Normatywne mechanizmy zwalczania przestępczości zorganizowanej w świetle przepisów kodeksu karnego (część 2), „Prokuratura i Prawo” 2004/9, s. 55–56; T. Bojarski, Odpowiedzialność karna za niektóre formy przestępczości zorganizowanej, „Studia Iuridica Lublinensia” 2003/1, s. 23. ani – dodajmy – jakiegokolwiek innego rozciągnięcia na takiego sprawcę obostrzeń stosowanych w stosunku do multirecydywistów. Przypomnijmy bowiem, że art. 65 § 1 k.k. (oraz art. 65 k.k. w jego pierwotnym brzmieniu) odnosi się do sprawcy, który popełnia przestępstwo, działając w ramach zorganizowanej grupy albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, a nie sprawcy, którego jedynym przypisanym czynem jest sam udział w takiej grupie lub związku. Aby zatem spełnić kryteria z § 1, trzeba uczynić „więcej” niż w przypadku kryteriów przewidzianych w § 2 Na marginesie dodać jednak trzeba, że stwierdzenie działania w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 65 § 1 k.k.) bynajmniej nie musi się wiązać ze skazaniem w tym samym postępowaniu za czyn z art. 258 k.k. Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 31.07.2014 r. (II AKa 18/14), LEX nr 1544864; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 2.08.2013 r. (II AKa 480/12), „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2014/2, poz. 62; J. Duda, Popełnienie przestępstwa w zorganizowanej grupie lub związku przestępczym. Uwagi do wyroku Sądu Najwyższego z 14.02.2013 r. (III KK 261/12), „Prokuratura i Prawo” 2014/10, s. 95–97. . Nic w tym zatem dziwnego, że w stosunku do sprawcy przestępstwa z art. 258 k.k. nie stosuje się nadzwyczajnego obostrzenia kary – tym bardziej że gdyby z tej dolegliwości ustawodawca nie zrezygnował, to wymiar kary za udział w zorganizowanej grupie przestępczej bez obostrzenia byłby po prostu niemożliwy Z. Ćwiąkalski, Wybrane…, s. 13. .

Aktualne ukształtowanie przepisów dotyczących obostrzeń związanych z udziałem w grupie przestępczej oraz popełnieniem przestępstwa w ramach takiej grupy pozwala zatem na stwierdzenie, że podstawowym założeniem aksjologicznym wynikającym z porównania art. 65 § 1 i 2 k.k. jest łagodniejsze potraktowanie sprawcy „po prostu” biorącego udział w grupie (a zatem popełniającego jedynie przestępstwo z art. 258) od tego, który – biorąc udział w takiej grupie – popełnia w jej ramach przestępstwo funkcjonalnie powiązane z jej działalnością. Jednoznacznie wynika to z wykładni historycznej i z tego, że art. 65 k.k. w jego poprzednio obowiązującym brzmieniu (aktualnie ujętym w § 1) nie pozwalał na zastosowanie obostrzeń do sprawcy biorącego udział w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 258 k.k.).

Przy takim założeniu nietrudno już rozwikłać trzecią wątpliwość wspomnianą we wstępnej części opracowania. Skoro bowiem przyjmiemy, że sprawcy, o którym mowa w art. 65 § 1 k.k., można zezwolić na wykonanie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego (art. 43la k.k.w. nie należy bowiem do przepisów traktujących o wymiarze kary, środków karnych ani środków probacyjnych), to tym bardziej można to uczynić w stosunku do sprawcy, o którym mowa w art. 65 § 2 k.k. Sytuacja sprawcy, który „tylko” brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej – dopuszczając się tym samym przestępstwa formalnego z art. 258 k.k. – nie popełniając jednak jakiegokolwiek przestępstwa w ramach takiej struktury, nie może być bowiem gorsza od sytuacji sprawcy, który uczynił „więcej”, bowiem popełnił „dodatkowe” przestępstwo, działając w zorganizowanej grupie przestępczej. Mimo szerokiego językowego ujęcia art. 65 § 2 k.k. zakres jego odesłania do przepisów dotyczących sprawcy dopuszczającego się przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej wielokrotnej jest przeto co najwyżej taki sam Do wniosku takiego dochodzi również J. Majewski, wszelako nie z uwagi na pozajęzykowe dyrektywy wykładni, a z uwagi na fakt, że „aktualnie (…) wszystkie przepisy normujące w sposób szczególny sytuację multirecydywistów dotyczą albo wymiaru kary lub środków karnych (art. 64 § 2), albo stosowania środków probacyjnych (art. 73 § 2 i art. 78 § 2)” – J. Majewski (w:) Kodeks…, red. W. Wróbel, A. Zoll, teza 30 do art. 65. , a w istocie – węższy niż w przypadku sprawcy z art. 65 § 1 k.k., nie obejmuje bowiem obostrzenia kary. Oba z tych przepisów obejmują zarazem odesłanie jedynie do przepisów znajdujących się w Kodeksie karnym.

Warto zwrócić uwagę na jedną jeszcze okoliczność wspólną dla obu kategorii sprawców i przemawiającą za dopuszczalnością stosowania wobec nich systemu dozoru elektronicznego jako formy odbycia kary pozbawienia wolności. Otóż w przypadku multirecydywistów wyłączenie tej możliwości jest uzasadnione przede wszystkim tym, że przestępstwa dopuszczają się oni ponownie (a ściślej rzecz ujmując: przynajmniej po raz trzeci), w związku z czym konieczność oddziaływania penitencjarnego zapobiegającego powrotności do przestępstwa jest w stosunku do nich szczególnie uzasadniona. Warunek ten wynika zresztą wprost z art. 43la § 1 pkt 2 k.k.w., zgodnie z którym zezwolenia na odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego udzielić można jedynie wtedy, gdy jest to wystarczające do osiągnięcia celów kary Trafnie przeto – z tych właśnie względów – przyjmuje Sąd Apelacyjny w Krakowie, że udzielenie zgody na odbycie kary w systemie dozoru elektronicznego w stosunku do sprawcy, o którym mowa w art. 64 § 1 k.k., dopuszczalne jest wówczas, gdy karę „orzeczono (…) za przypadkowe przestępstwo, popełnione w szczególnych okolicznościach wskazujących na brak chęci powrotu do przestępczego życia, a zachowanie skazanego po ostatnim opuszczeniu zakładu karnego było nad wyraz pozytywne” – postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 7.05.2019 r. (II AKzw 101/19), „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2019/5, poz. 60. . Tymczasem zarówno sprawcy, o których mowa w art. 65 § 1 k.k., jak i ci, o których wspomina art. 65 § 2 k.k., przestępstwa dopuścić mogą się po raz pierwszy, w związku z czym niepodobna a limine wykluczyć możliwości zrealizowania celów kary pozbawienia wolności mimo odbycia jej w systemie dozoru elektronicznego.

Przyjąć zatem trzeba, że wszystkim grupom sprawców wymienionych w art. 65 § 1 i 2 k.k. można udzielić zezwolenia na odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego, i to z kilku względów:

• po pierwsze, ilekroć ustawodawca w treści Kodeksu karnego wykonawczego zamierza objąć określoną instytucją sprawców z art. 65 k.k., formułuje w tym zakresie wyraźne odesłanie, nie ograniczając się jedynie do wskazania na art. 64 § 2 k.k.; nie uczynił tego jednak w przypadku art. 43la § 1 pkt 1 k.k.w.,
• po drugie, przepisy dotyczące odbycia kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego nie dotyczą „wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie”, jak tego wymaga art. 65 § 1 k.k., sytuacja zaś sprawcy, o którym mowa w art. 65 § 2 k.k. – jeśliby chcieć zachować spójność aksjologiczną regulacji – nie może być ukształtowana w sposób mniej korzystny,
• po trzecie, w stosunku do sprawców, o których mowa w art. 65 k.k., nie jest wykluczone zrealizowanie celów kary poprzez jej wykonanie w ramach systemu dozoru elektronicznego, bowiem przestępstwo, z którego sprawca uczynił sobie stałe źródło dochodu, jak również przestępstwo popełnione w ramach zorganizowanej grupy lub związku (tudzież czyn kwalifikowany z art. 258 k.k.) może być pierwszym przestępstwem popełnionym przez takiego sprawcę J. Majewski (w:) Kodeks…, red. W. Wróbel, A. Zoll, teza 32 do art. 65; zob. też W. Jasiński, M. Kuźma, Wybrane uwagi o przestępczości zawodowej na tle unormowania art. 65 kodeksu karnego, „Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego” 2006/20, s. 43. .

Z tej perspektywy za nietrafne uznać należy postanowienie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 23.10.2019 r. Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 23.10.2019 r. (II AKzw 1955/19), LEX nr 2749035. , w którym stwierdzono, że „wprawdzie w kwalifikacji czynu przypisanego skazanemu nie przyjęto art. 64 § 2 k.k., to jednak nie można pomijać regulacji zawartej w art. 65 § 2 k.k. Wynika z niej, iż do sprawcy przestępstwa z art. 258 k.k. mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące sprawcy określonego w przepisie art. 64 § 2 k.k., z wyjątkiem przewidzianego w tym przepisie zaostrzenia kary. Skoro w omawianym przepisie zrównano sytuację prawną osób skazanych w warunkach tzw. multirecydywy oraz skazanych za przestępstwo z art. 258 k.k., to nie sposób różnicować ich sytuacji na etapie wykonywania kary poprzez przyznanie wyłącznie jednej z grup, których dotyczy art. 65 § 2 k.k., uprawnienia do ubiegania się o udzielenie zezwolenia na odbywanie kary w systemie dozoru elektronicznego”. Rzecz bowiem w tym, że ustawodawca nie bez przyczyny pominął w art. 43la § 1 pkt 1 k.k.w. odesłanie do art. 65 k.k., zawarte zaś w paragrafie drugim tego artykułu odesłanie obejmuje jedynie instrumenty związane z wymiarem kary, środków karnych i środków probacyjnych, podczas gdy zezwolenie na odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego nie należy do żadnej z tych kategorii.