W artykule poruszona została problematyka normatywnej niespójności art. 62a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, przejawiającej się w nieprawidłowości jednoczesnego odesłania do art. 62 ust. 1 i ust. 3 tej ustawy. Wszechstronna argumentacja teoretyczna i dogmatyczna wykazuje, dlaczego, bez względu na przyjętą wariancję interpretacyjną art. 62 ust. 3 (typ uprzywilejowany przestępstwa w stosunku do art. 62 ust. 1 bądź instytucja sądowego wymiaru kary), normatywnie niemożliwe jest jednoczesne odesłanie do art. 62 ust. 1 oraz art. 62 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Opracowanie wieńczą uwagi de lege ferenda, w których wskazano możliwe kierunki zmian art. 62a.

Przedmiotem niniejszego artykułu jest analiza normatywna art. 62a ustawy z 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomaniiUstawa z 29.07.2005 r. oprzeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. z 2005 r. nr 179 poz. 1485 ze zm.), dalej u.p.n.. Celem rozważań prowadzonych w opracowaniu jest wykazanie hipotezy o wadliwości konstrukcji owej regulacji, przejawiającej się w niemożności jednoczesnego odesłania do art. 62 ust. 1 i ust. 3 ustawy.

Artykuł 62a u.p.n. konstytuuje zarówno swoiście wyrażoną klauzulę oportunizmu procesowegoPor. m.in. W. Zontek (w:) Przestępstwa narkotykowe i dopalacze. Komentarz, red. W. Górowski, D. Zając, Kraków 2019, komentarz do art. 62a, 62b u.p.n., teza 3; A. Muszyńska, K. Łucarz, Umorzenie postępowania karnego według art. 62a ustawy z 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2016/2, s. 140; P. Gensikowski, Materialnoprawne ujęcie przesłanek instytucji przewidzianej w art. 62a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, „Prokuratura i Prawo” 2015/10, s. 96, a także Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz niektórych innych ustaw (druk nr 3420 Sejmu VI kadencji), s. 14. , jak również instytucję pozwalającą na korektę in concreto spektrum kryminalizacji wyznaczanego przez typy czynów zabronionych określone w art. 62 u.p.n.W. Zontek (w:) Przestępstwa…, komentarz do art. 62a, teza 26, określa ową właściwość mianem „fakultatywnego mechanizmu redukcji karania. W sytuacjach bowiem, w których, z uwagi na okoliczności popełnienia czynu, a także stopień jego społecznej szkodliwości, orzeczenie kary byłoby niecelowe, organ prowadzący postępowanie może skorygować obszar kryminalizacji przestępstwa posiadania środka odurzającego w ten sposób, że wyłączy z niego przypadki posiadania niewielkiej ilości narkotyku przeznaczonego na własny użytek sprawcy.  Zdefiniowana w art. 62a u.p.n. fakultatywna podstawa umorzenia (czy też niewszczynaniaTrafnie zwraca się w piśmiennictwie uwagę na paradoks, że w sytuacji, w której dochodzenie/śledztwo nie zostało wszczęte, niepodobna mówić o „umorzeniu postępowania”, gdyż żadne postępowanie w rozumieniu art. 17 § 1 k.p.k. nie zostało jeszcze wszczęte – por. A. Bojańczyk, T. Razowski, W sprawie nieprzekraczalnych granic semantyki, „Prokuratura i Prawo” 2011/11, s. 140–149; W. Zontek (w:) Przestępstwa…, komentarz do art. 62a, 62b u.p.n., teza 5 i powołana tam literatura.) postępowania w sprawie o nielegalne posiadanie środka odurzającego lub substancji psychotropowej jest jednak unormowaniem na wskroś chaotycznym i niespójnymNa owe niespójności, w perspektywie procesowej, słusznie zwracali uwagę m.in. A. Bojańczyk, T. Razowski, W sprawie…, s. 140–149, a także, w kontekście orzekania przepadku na podstawie art. 70 ust. 2 u.p.n. oraz w perspektywie materialnoprawnej, P. Gensikowski, Instytucja przewidziana w art. 62a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii a orzeczenie przepadku, „Prokuratura i Prawo” 2013/2, s. 37–48; P. Gensikowski, Materialnoprawne…, s. 96–112 oraz K. Łucarz, Przepadek a instytucja umorzenia postępowania z art. 62a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, „Ius Novum” 2017/3, s. 74–87. . Jedną z tych niespójności, traktowaną w sposób milczący tak przez doktrynę, jak i orzecznictwo, jest nieprawidłowe jednoczesne odesłanie przez art. 62a do art. 62 ust. 1 i ust. 3 u.p.n., mimo że odesłanie takie jest normatywnie niemożliwe. Bez względu bowiem na przyjęty wariant interpretacyjny odnośnie do charakteru prawnego art. 62 ust. 3 u.p.n. (tj. czy przepis ten wysławia typ uprzywilejowany przestępstwa posiadania środka odurzającego lub substancji psychotropowej, czy też instytucję sądowego wymiaru kary)Wątpliwości tej nie będę w niniejszym artykule rozstrzygał, przedstawiając konsekwencje wynikające z przyjęcia każdego ze wskazanych podejść interpretacyjnych. , art. 62a jest zawsze w pewnym zakresie Zakres ten zmienia się w zależności od przyjęcia wariancji interpretacyjnej, tj. tego, czy art. 62 ust. 3 u.p.n. uznany zostałby za typ uprzywilejowany, czy za instytucję sądowego wymiaru kary, o czym mowa będzie niżej.przepisem normatywnie pustym.

Deliberacje mające na celu wykazanie postawionej na wstępie hipotezy badawczej poprowadzone zostaną dwutorowo, niezależnie dla każdej ze wskazanych wyżej modalności interpretacyjnych art. 62 ust. 3 u.p.n. Konkluzje wypływające z przeprowadzonej analizy zwieńczone zostaną uwagami de lege ferenda.

1. Artykuł 62a a modalności wykładnicze dotyczące art. 62 ust. 3 u.p.n.

Jak wskazano, podczas dokonywania rekonstrukcji normy zawartej w art. 62a u.p.n. nie sposób ominąć problematyki charakteru normatywnego regulacji zdefiniowanej w art. 62 ust. 3 u.p.n. W piśmiennictwie prezentowane są w tym zakresie dwa stanowiskaStanowiska te przyjmowane są a priori ze względu na toczący się w piśmiennictwie spór o charakter normatywny „wypadku mniejszej wagi” w prawie karnym – więcej na ten temat, wraz z powołaniem na prezentowane w piśmiennictwie poglądy i ich autorów, m.in. P. Lewczyk, Wypadek mniejszej wagi w polskim kodeksie karnym (uwagi de lege lata i postulaty de lege ferenda), „Prokuratura i Prawo” 2008/7–8, s. 28–38; E. Plebanek, Wypadek mniejszej wagi – kilka uwag w sporze o charakter instytucji i jego praktyczne konsekwencje, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2011/1, s. 81–98; K. Banasik, Wypadek mniejszej wagi w prawie karnym, „Prokuratura i Prawo” 2008/3, s. 48–68. :

• pierwsze, dominujące, według którego unormowanie to stanowi typ uprzywilejowany przestępstwa posiadania środka odurzającego lub substancji psychotropowejTak m.in. M. Kulik (w:) Pozakodeksowe przestępstwa przeciwko zdrowiu. Komentarz, red. M. Mozgawa, Warszawa 2017, komentarz do art. 62 u.p.n., teza 16; B. Kurzępa (w:) Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz, red. A. Ważny, Warszawa 2013, komentarz do art. 62 u.p.n., teza 60; K. Łucarz, A. Muszyńska, Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz, Warszawa 2008, komentarz do art. 62 u.p.n., teza VI, lit. A; T. Srogosz, Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz, Warszawa 2008, komentarz do art. 62 u.p.n., teza 11; R. Krajewski, Umorzenie postępowania w sprawie o przestępstwo posiadania narkotyków w nieznacznej ilości na własny użytek sprawcy, „Przegląd Sądowy” 2017/11–12, s. 168. ;
• drugie, uznające je za instytucję sądowego wymiaru karyTak W. Zontek (w:) Przestępstwa…, komentarz do art. 62 u.p.n., tezy 30–31, a także, jak się zdaje, M. Małecki, Posiadasz – odpowiadasz! Komentarz do uchwały siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 27.01.2011 r. (I KZP 24/10), „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2011/2, s. 158. .

Pierwszy ze wskazanych poglądów zasadza się na założeniu, że jedynym znamieniem uprzywilejowującym typu jest „wypadek mniejszej wagi”, którego cechą jest zmniejszenie stopnia społecznej szkodliwości w porównaniu z typem podstawowymM. Kulik (w:) Pozakodeksowe…, komentarz do art. 55 u.p.n., teza 34.. Innymi słowy, typ uprzywilejowany przestępstwa posiadania środka odurzającego lub substancji psychotropowej składa się z tych samych znamion co typ podstawowy, jednak ze względu na to, że wśród okoliczności popełnienia przestępstwa dominują elementy łagodzące, czyn ów zasługuje na łagodniejszą prawnokarną ocenęB. Kurzępa (w:) Ustawa…, komentarz do art. 55 u.p.n., teza 18.. Pogląd drugi przyjmuje z kolei, że „wypadek mniejszej wagi” nie stanowi opisu typu uprzywilejowanego, gdyż nie zawiera on żadnych znamion modyfikujących, w związku z czym wysławia jedynie autonomiczne okoliczności modyfikujące ustawowe zagrożenie karą W. Zontek (w:) Przestępstwa…, komentarz do art. 62, teza 31. w konkretnym przypadku. W obu jednak sytuacjach, bez względu na to, czy „wypadek mniejszej wagi” uznany zostałby za typ uprzywilejowany przestępstwa, czy też za instytucję sądowego wymiaru kary, znaczenie mieć powinny tylko te okoliczności, które bierze się pod uwagę przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynuE. Plebanek, Wypadek…, s. 81. .

Pozostawiając poza sferą rozważań spór o to, które z wymienionych zapatrywań jest zapatrywaniem dogmatycznie słuszniejszym, zgodnie z założeniem przyjętym we wstępie argumentację odnoszącą się do hipotezy, że na płaszczyźnie normatywnej niemożliwe jest jednoczesne odwoływanie się w art. 62a u.p.n. do art. 62 ust. 1 i ust. 3, poprowadzę dwutorowo, odrębnie dla każdego z tych podejść.

1.2. Artykuł 62a a interpretacja uznająca art. 62 ust. 3 u.p.n. za typ uprzywilejowany

Rozpoczynając analizę relacji art. 62a do art. 62 ust. 1 i ust. 3 u.p.n. przy założeniu, że ust. 3 jest typem uprzywilejowanym przestępstwa posiadania narkotyku, należy wskazać, że na płaszczyźnie stosunków zakresowych między przepisami typ zmodyfikowany jest podrzędny wobec typu podstawowego, na płaszczyźnie zaś stosunków zakresowych między normami – typ podstawowy i zmodyfikowany pozostają w relacji wykluczaniaW. Wolter, Kumulatywny zbieg przepisów ustawy, Warszawa 1960, s. 32; por. także uwagi przedstawione przez A. Zolla, Zbieg przepisów ustawy w polskim prawie karnym, „Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska Lublin. Sectio G” 2013/2, s. 284. Ujmując to inaczej, można by rzec, że na płaszczyźnie przepisów typ podstawowy opisuje „ogólne” zachowanie zakazane, zaś typ zmodyfikowany – „szczególne”, przez co każde zachowanie „szczególne” jest podtypem „ogólnego” (np. posiadanie narkotyku w „wypadku mniejszej wagi” jest również posiadaniem go per se). Jednak na płaszczyźnie norm typ podstawowy i zmodyfikowany pozostają w relacji wykluczania dlatego, że każdy z tych opisów „postawiony” jest na tym samym poziomie i odnosi się do naruszenia tej samej normy sankcjonowanej, tylko w inny sposób. Do zakresu zastosowania normy typu podstawowego należy więc wszystko to, co nie należy do zakresu zastosowania typu (typów) zmodyfikowanego (zmodyfikowanych) (i na odwrót). W piśmiennictwie prezentowany jest także pogląd odmienny, według którego pomiędzy opisem znamion typu podstawowego oraz typu zmodyfikowanego zachodzi relacja zawierania (w zależności od perspektywy – podrzędności lub nadrzędności), co in concreto prowadzi do zbiegu przepisów ustawy, będącego zazwyczaj (poza szczególnymi przypadkami) zbiegiem pozornym. Zbieg ten wyłącza się stosownie do reguły lex specialis derogat legi generali – tak m.in. W. Wróbel, Z problematyki tak zwanego pozornego zbiegu przepisów ustawy w prawie karnym (w:) Zbieg przepisów oraz zbieg przestępstw w polskim prawie karnym, red. J. Majewski, Toruń 2006, s. 73, P. Kardas, Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym, Warszawa 2011, s. 323. Rezultat takiego podejścia jest jednak tożsamy z tym, który wynika z zapatrywania aprobowanego przeze mnie, i sprowadza się do ujmowania w kwalifikacji prawnej czynu tylko przepisu wyrażającego typ zmodyfikowany przestępstwa, ponieważ zgodnie ze wspomnianą regułą typ podstawowy jest w konkretnej sytuacji „uchylony” – K. Ziemski, Rola i miejsce reguł kolizyjnych w procesie dekodowania tekstu prawnego, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1978/2, s. 9.. Oznacza to zatem, że realizując znamiona typu podstawowego, nie można jednocześnie realizować znamion typu zmodyfikowanego, gdyż znamiona typu podstawowego opisują tylko takie przypadki naruszenia normy sankcjonowanej, które polegają na naruszeniu wynikającego z niej zakazu lub nakazu w sposób nieopisany przez znamiona typu zmodyfikowanego (w kontekście relacji art. 62 ust. 1 do ust 3 u.p.n. – ust. 1 opisuje wyłącznie przypadki posiadania narkotyku niebędące „wypadkami mniejszej wagi”).

Spostrzeżenie owej zależności ma fundamentalne znaczenie dla ustaleń tyczących możliwości jednoczesnego odwoływania się przez art. 62a do art. 62 ust. 1 oraz ust. 3 u.p.n. Artykuł 62a stanowi wszakże, że „jeżeli przedmiotem czynu, o którym mowa w art. 62 ust. 1 lub 3, są środki odurzające lub substancje psychotropowe w ilości nieznacznej, przeznaczone na własny użytek sprawcy, postępowanie można umorzyć (…), jeżeli orzeczenie wobec sprawcy kary byłoby niecelowe ze względu na okoliczności popełnienia czynu, a także stopień jego społecznej szkodliwości”. Prima facie zdawałoby się więc, że fakt, iż typ uprzywilejowany z art. 62 ust. 3 i typ podstawowy z art. 62 ust. 1 u.p.n. pozostają w relacji wykluczania, nie stoi na przeszkodzie, by możliwość umorzenia (i niewszczynania) postępowania odnieść niezależnie do każdego z nich. Problem pojawi się jednak wtedy, gdy zestawione zostaną ze sobą wszystkie przesłanki instytucji fakultatywnego umorzenia (niewszczynania) postępowania z art. 62a z zakresami zastosowania norm sankcjonowanych typów z art. 62 ust. 1 i ust. 3 u.p.n.

Do przesłanek zastosowania instytucji z art. 62a u.p.n. należąM. Kulik (w:) Pozakodeksowe…, komentarz do art. 62a u.p.n., teza 3.; por. także P. Gensikowski, Materialnoprawne…, s. 99; B. Kurzępa (w:) Ustawa…, komentarz do art. 62a u.p.n., teza 1.:

1. zrealizowanie czynem znamion typu z art. 62 ust. 1 lub ust. 3 u.p.n.;
2. posiadanie przez sprawcę nieznacznej ilości narkotyku;
3. posiadanie narkotyku na własny użytek sprawcy;
4. niecelowość orzeczenia kary z uwagi na okoliczności popełnienia czynu i stopień jego społecznej szkodliwości.

Wszystkie te przesłanki spełnione być muszą kumulatywnieB. Kurzępa (w:) Ustawa…, komentarz do art. 62a u.p.n., teza 1; A. Muszyńska, K. Łucarz, Umorzenie…, s. 140; P. Gensikowski, Materialnoprawne…, s. 100. .

Odnosząc tak ukonstytuowane podstawy umorzenia (niewszczynania) postępowania do zakresu zastosowania typu z art. 62 ust. 1, wyakcentować należy w szczególności jedną okoliczność – zakresem zastosowania normy z art. 62a u.p.n. (który odnosi się zarówno do art. 62 ust. 1, jak i ust. 3) objęte są sytuacje posiadania nieznacznej ilości środka odurzającego lub substancji psychotropowej na własny użytek sprawcy, w których orzeczenie kary byłoby niecelowe z uwagi na okoliczności popełnienia czynu i stopień jego społecznej szkodliwości, a które jednocześnie stanowiłyby realizację znamion typu czynu zabronionego określonego we wspominanym przepisie.

Stosownie natomiast do poczynionych wcześniej uwag do zakresu zastosowania normy z art. 62 ust. 1 u.p.n. należą przypadki posiadania narkotyku niebędące „wypadkami mniejszej wagi”I tylko takie, gdyż okoliczność ta stanowi znamię uprzywilejowujące typu z ust. 3, więc nie może ona należeć do zakresu zastosowania normy typu podstawowego z ust. 1. . Zestawiając to z hipotezą art. 62a, należy uwypuklić, że w zakresie odwołania do art. 62 ust. 1 u.p.n. przepis ten odnosi się do sytuacji, które nie będąc „wypadkami mniejszej wagi” realizującymi hipotezę normy sankcjonowanej typu uprzywilejowanego z art. 62 ust. 3, byłyby zarazem przypadkami posiadania nieznacznej ilości środka odurzającego lub substancji psychotropowej przeznaczonych na własny użytek sprawcy, w których orzeczenie kary byłoby niecelowe z uwagi na okoliczności popełnienia czynu i stopień jego społecznej szkodliwości.

Jednakowoż, abstrahując od wnikliwej analizy wykładniczej znamienia „wypadku mniejszej wagi”, nie ulega wątpliwości, że opisana w hipotezie art. 62a sytuacja należałaby ponad wszelką wątpliwość zawsze do zakresu zastosowania typu uprzywilejowanego z art. 62 ust. 3 u.p.n. Można nawet powiedzieć, że przesłanki opisane w art. 62a u.p.n. statuują „wypadek bardzo małej wagi” – na tyle małej, że nawet pomimo zakwalifikowania zachowania jako realizującego znamiona typu uprzywilejowanego przestępstwa samo orzeczenie kary byłoby niecelowe. W związku z tym, a contrario, nie są możliwe sytuacje, w których czyn realizowałby znamiona typu niestatuującego „wypadku mniejszej wagi”, a zarazem znalazłaby do niego zastosowanie instytucja fakultatywnego umorzenia  (niewszczynania) postępowania ze względu na niecelowość orzeczenia kary z uwagi na okoliczności popełnienia czynu i stopień jego społecznej szkodliwościIdentyczną argumentację tyczącą relacji art. 62a u.p.n. do art. 62 ust. 1 i ust. 3 wywieść można także dla interpretacji, wedle której art. 62 ust. 1 jest na płaszczyźnie norm nadrzędny wobec ust. 3. W tym mianowicie ujęciu, stosownie do reguły kolizyjnej lex specialis derogat legi generali, typ podstawowy jest in concreto „uchylany” zawsze, gdy zachowanie realizuje znamiona typu zmodyfikowanego. W efekcie do stwierdzenia, że art. 62a może znaleźć zastosowanie zarówno do art. 62 ust. 1, jak i ust. 3 u.p.n., konieczne byłoby ustalenie, iż istnieją takie przypadki, które spełniając hipotezę normy z art. 62a, spełniałyby hipotezę normy z art. 62 ust. 1, nie realizując przy tym hipotezy normy z art. 62 ust. 3. Z powodów wskazanych wyżej jest to oczywiście niemożliwe. .

Z powyższym ujęciem konweniuje wykładnia znamienia uprzywilejowującego w typie z art. 62 ust. 3 u.p.n. – „wypadku mniejszej wagi”. Jak wspominano wcześniej, cechą „wypadku mniejszej wagi” jest zmniejszenie stopnia społecznej szkodliwości w porównaniu z typem podstawowymPor. także I. Andrejew, Sporne kwestie w kodeksie karnym, „Państwo i Prawo” 1970/7, s. 5; R. A. Stefański, Okoliczności uzasadniające przyjęcie „wypadku mniejszej wagi”, „Prokuratura i Prawo” 1996/12, s. 129.. Dla oceny realizacji wspomnianego znamienia uprzywilejowującego znaczenie mają więc tylko te okoliczności, które należy brać pod uwagę przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynuM. Kulik (w:) Pozakodeksowe…, komentarz do art. 55 u.p.n., teza 34; B. Kurzępa (w:) Ustawa…, komentarz do art. 55 u.p.n., teza 18.. Identyczne kryteria należy brać pod uwagę przy subsumpcji stanu faktycznego pod przesłanki wskazane w art. 62a u.p.n. – ustawodawca expressis verbis wskazał wszakże, że orzeczenie kary za posiadanie nieznacznej ilości narkotyku na własny użytek sprawcy musi być niecelowe ze względu na okoliczności popełnienia czynu, a także stopień jego społecznej szkodliwościNależy wskazać na redundancję sformułowania „okoliczności popełnienia czynu” w art. 62a u.p.n., gdyż czynnik ten znajduje się pośród wskazanych w art. 115 § 2 k.k. kryteriów oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu – por. M. Kulik (w:) Pozakodeksowe…, komentarz do art. 62a, teza 18, odmiennie, lecz nietrafnie – P. Gensikowski, Materialnoprawne…, s. 109. .

W efekcie wszystkie okoliczności istotne z perspektywy znamienia modyfikującego w typie czynu zabronionego z art. 62 ust. 3 u.p.n. musiałyby być także każdorazowo brane pod uwagę podczas wartościowania w kontekście ewentualnego zastosowania instytucji wyrażonej w art. 62a ustawy. Implikuje to zatem samoistnie wniosek, stosownie do rozumowania a maiori ad minus,Skoro dane zachowanie można byłoby uznać za wypadek tak małej wagi, że zasługiwałby on na umorzenie na podstawie art. 62a u.p.n., to tym bardziej zachowanie to musiałoby wcześniej, na etapie prawnokarnego wartościowania, zostać uznane za zachowanie realizujące wszystkie znamiona typu uprzywilejowanego z art. 62 ust. 3. że normatywnie niemożliwa byłaby sytuacja, w której dane zachowanie nie zostałoby uznane za „wypadek mniejszej wagi”, lecz za zachowanie realizujące znamiona typu podstawowego przestępstwa posiadania narkotyku, a jednocześnie znalazłaby do niego zastosowanie instytucja z art. 62a u.p.n.

Na niemożność zastosowania art. 62a u.p.n. do czynów realizujących znamiona podstawowego typu czynu zabronionego z art. 62 ust. 1 w sytuacji, w której art. 62 ust. 3 stanowiłby typ uprzywilejowany przestępstwa, wskazuje także systemowa rola obu regulacji. Dogmatycznie absurdalne byłoby wszak twierdzenie, bez względu na ewentualne  znamiona typu uprzywilejowanego i przesłanki stosowania instytucji umorzenia (niewszczynania) postępowania, że ustawodawca statuowałby szczególną podstawę umorzenia (niewszczynania) postępowania dla przypadków, które na płaszczyźnie prawnokarnego wartościowania nie zostałyby uznane za realizujące znamiona typu uprzywilejowanego przestępstwa, obdarzając w ten sposób najdalej idącą korzyścią procesową nie tylko czyny, które naruszałyby normę sankcjonowaną w sposób najmniej społecznie szkodliwy, ale także czyny, które ową normę naruszałyby w sposób bardziej naganny.

1.3. Artykuł 62a a interpretacja uznająca art. 62 ust. 3 u.p.n. za instytucję sądowego wymiaru kary

Na przeciwnym biegunie znajduje się interpretacja, wedle której art. 62 ust. 3 u.p.n. stanowi instytucję sądowego wymiaru kary, modyfikującą ustawowe zagrożenie karą podstawowego typu przestępstwa posiadania narkotyku z art. 62 ust. 1 ustawy. Przy tym stanowisku podstawą prawnokarnej oceny zachowania (zarówno tego będącego „wypadkiem mniejszej wagi”, jak i nim niebędącego) byłaby tylko jedna norma określająca typ podstawowy czynu zabronionego, derywowana z art. 62 ust. 1. Czynem zabronionym w rozumieniu art. 115 § 1 k.k. byłby zatem tylko czyn określony w art. 62 ust. 1, ust. 3 tego przepisu nie stanowiłby zaś opisu żadnego zachowania zakazanego, a jedynie artykułowałby specyficzne okoliczności tyczące zachowania stypizowanego w ust. 1, które wpływałyby na niższe zagrożenie karą.

Przede wszystkim należy jednak zauważyć, że interpretacja, wedle której „wypadek mniejszej wagi” z art. 62 ust. 3 u.p.n. statuować miałby instytucję sądowego wymiaru kary, a nie typ uprzywilejowany, przeczyłaby treści art. 62a in principio, który, wysławiając odwołanie do art. 62 ust. 1 oraz ust. 3, stanowi o przedmiocie „czynu, o którym mowa w art. 62 ust. 1 lub 3”. Jak bowiem wskazywano wyżej, czynem zabronionym w rozumieniu art. 115 § 1 k.k. byłoby jedynie zachowanie określone w art. 62 ust. 1 u.p.n., sam zaś ust. 3 nie stanowiłby opisu żadnego typu czynu karalnego. Skutkiem tego spostrzec trzeba, że odesłanie do art. 62 ust. 3, aby spełniać zakładany przez prawodawcę cel, polegać powinno na wskazaniu „czynu popełnionego w warunkach, o których mowa w ust. 3”, a nie „czynu, o którym mowa w (…) ust. 3”. Cel ów, w obecnym stanie normatywnym, mógłby zostać uzyskany jedynie w następstwie dokonania stosownych korygujących zabiegów wykładniczych, modyfikujących krąg desygnatów normy z art. 62a u.p.n.Dokonanie owej korekty byłoby niezbędne z tego względu, że w przeciwnym razie art. 62a w zakresie, w jakim odsyłałby do „czynu, o którym mowa w ust. 3”, odnosiłby się do instytucji wymiaru kary, co porównać można by np. do sytuacji, w której mówiąc o czynie, przepis ten odsyłałby np. do podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary.  we wskazany sposób.

W tym miejscu postawić należy jednak trywialne pytanie o sens dokonywania takiej korekty wykładniczej, mając na uwadze ratio legis obu instytucji. Przyjąwszy, że art. 62 ust. 3 wyraża instytucję sądowego wymiaru kary, art. 62a zaś – klauzulę oportunizmu procesowego tudzież instytucję pozwalającą na korektę in concreto spektrum kryminalizacji wyznaczanego przez art. 62 ust. 1 (a w każdym razie – instytucję mającą doprowadzić do niewymierzenia sprawcy kary), bez dogłębnych analiz interpretacyjnych  dostrzec można, że normy zdekodowane z tych przepisów pozostają ze sobą w logicznym stosunku wykluczania. Nie ulega wszakże wątpliwości, że normatywnie nieuzasadnialny byłby pogląd, wedle którego możliwe byłoby stosowanie instytucji łagodzącej ustawowe zagrożenie karą jednocześnie z instytucją, która ma na celu niewymierzenie sprawcy kary w ogóle, pomimo że obie działają na korzyść sprawcy, podobnie jak niemożliwe jest równoczesne stosowanie np. podstawy do nadzwyczajnego złagodzenia kary z podstawą do warunkowego umorzenia postępowania. Sam już przecież charakter art. 62a jako „instytucji wymiaru kary” wykluczałby możliwość jego stosowania wtedy, gdy kary nie wymierza się wcaleOptyki tej nie zmienia częsta w orzecznictwie sądów powszechnych praktyka, w której nie uznaje się zachowania polegającego na posiadaniu środka odurzającego lub substancji psychotropowej za „wypadek mniejszej wagi” wyłącznie z tego powodu, że popełnione ono zostało w warunkach „recydywy”, mimo że samo zachowanie, wyabstrahowane z kontekstu historycznego, niewątpliwie spełniałoby przesłanki uznania go za „wypadek mniejszej wagi”. Sytuacja taka jest z oczywistych względów wykluczona przy uznaniu „wypadku mniejszej wagi” za typ uprzywilejowany przestępstwa (prawnokarna podstawa wartościowania czynu jest niezależna od okoliczności dotyczących sprawcy, w tym od uprzedniej jego karalności, w związku z czym zakwalifikowanie zachowania realizującego znamiona typu uprzywilejowanego jako realizującego znamiona typu podstawowego stanowiłoby rażące naruszenie prawa materialnego). W przypadku jednak uznania „wypadku mniejszej wagi” za instytucję sądowego wymiaru kary, nawet przy nieprawidłowym przyjęciu, iż do negatywnych przesłanek zastosowania tej instytucji należy uprzednia karalność za takie samo zachowanie, również niemożliwe byłoby jednoczesne odesłanie przez art. 62a do art. 62 ust. 1 i ust. 3 ze względu na to, że w sytuacji, w której podstawę wartościowania czynu stanowiłby tylko art. 62 ust. 1, instytucja wyrażona w art. 62 ust. 3 i art. 62a u.p.n., z powodów wskazanych wyżej, pozostawałyby ze sobą w logicznym stosunku wykluczania. .

2. Podsumowanie. Uwagi de lege ferenda

Przedstawione w niniejszym opracowaniu rozważania potwierdzają przyjętą za punkt wyjścia analizy hipotezę, że jednoczesne odesłanie w art. 62a do art. 62 ust. 1 i ust. 3 u.p.n. jest z perspektywy normatywnej nieprawidłowe. Bez względu na przyjętą modalność interpretacyjną tyczącą charakteru art. 62 ust. 3 u.p.n. (typ uprzywilejowany w stosunku do art. 62 ust. 1 bądź instytucja sądowego wymiaru kary), zakres zastosowania normy z art. 62a u.p.n. jest zawsze w pewnym obszarze pusty. W sytuacji, w której art. 62 ust. 3 u.p.n. uznany zostałby za typ uprzywilejowany przestępstwa, nie sposób twierdzić, że art. 62a znalazłby zastosowanie do czynów realizujących znamiona typu z art. 62 ust. 1 u.p.n., gdyż konstatacja taka prowadzić musiałaby do alogicznego i kontrnormatywnego wniosku, iż zakresem zastosowania normy sankcjonowanej wspomnianego typu objęte są niebędące „wypadkami mniejszej wagi” (tj. czynami realizującymi znamiona typu uprzywilejowanego) przypadki posiadania nieznacznej ilości narkotyku, przeznaczonej na własny użytek sprawcy, w których orzeczenie wobec niego kary byłoby niecelowe ze względu na okoliczności popełnienia czynu, a także stopień jego społecznej szkodliwości, co z uwagi na zakres zastosowania art. 62 ust. 1 i jego relację do ust. 3 byłoby oczywiście niemożliwe. Przyjęcie, że art. 62 ust. 3 u.p.n. statuuje instytucję sądowego wymiaru kary, musiałoby skutkować stwierdzeniem, że art. 62a u.p.n., w zakresie, w jakim odwołuje się  do art. 62 ust. 3 ustawy, odsyła do regulacji, która, po pierwsze, nie statuuje opisu typu czynu zabronionego, a po drugie, z oczywistych względów pozostaje w relacji wykluczania z normą zawartą w art. 62a. Artykuł 62a u.p.n., statuując podstawę umorzenia (niewszczynania) postępowania, nie może być bowiem stosowany równocześnie z instytucją, która modyfikuje ustawowe zagrożenie karą na korzyść sprawcy.

De lege ferenda należy zatem podnieść postulat stosownej modyfikacji art. 62a u.p.n. poprzez korektę zawartego w nim odesłania. Korekta ta pozwoliłaby nie tylko na jego normatywne uadekwatnienie, lecz także na rozwianie wątpliwości odnośnie do charakteru prawnego art. 62 ust. 3 u.p.n. W sytuacji, w której ustawodawca zdecydowałby się na eliminację z art. 62a odwołania do art. 62 ust. 3, stałoby się jasne, że przepis ten (tj. art. 62 ust. 3 u.p.n.) nie statuuje typu uprzywilejowanego, lecz instytucję sądowego wymiaru kary. W przypadku zaś usunięcia odesłania do art. 62 ust. 1 wiadome byłoby, że art. 62 ust. 3 u.p.n. opisuje typ uprzywilejowany przestępstwa. Niemożliwe jest zatem postulowanie jednego prawidłowego sposobu zmiany art. 62a u.p.n. Zmiana ta może zostać dokonana dwukierunkowo – polegać ona jednak musi bezwzględnie na usunięciu odesłania do jednego ze wskazanych w tym unormowaniu przepisów.