S tosowanie w praktyce zakazu dowodowego z art. 389 § 1 Kodeksu postępowania karnego spowodowało powstanie znacznej ilości wątpliwości interpretacyjnych. W literaturze przedmiotu do teraz nie poruszono problemu rozszerzenia wspomnianej normy na osoby postronne uczestniczące w przesłuchaniu świadka (późniejszego oskarżonego). Spowodowałoby to wyłączenie z postępowania dowodowego protokołów zeznań tychże osób. W opinii autora, stosując wykładnię systemową, funkcjonalną oraz rozumowanie per analogiam, należy uznać ten zabieg interpretacyjny za jak najbardziej uzasadniony.

1. Ogólnie o zakazach dowodowych na przykładzie art. 389 § 1 Kodeksu postępowania karnego

Problematyka wykorzystywania protokołów zeznań złożonych przez świadka w sytuacji zmiany przez niego roli procesowej stanowiła przedmiot kontrowersji na gruncie każdej z procedur karnych. Już w pierwszej połowie XX w. polska doktryna była podzielona co do możliwości ich odczytania na rozprawie Z. Kwiatkowski, Zakazy dowodowe w procesie karnym, Zakamycze 2005, s. 349–351. . Obecnie w oparciu o art. 389 § 1 Kodeksu postępowania karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2023 r. poz. 289 ze zm.), dalej: k.p.k. jednoznacznie można stwierdzić, że posłużenie się źródłem dowodowym w postaci protokołów zeznań złożonych wcześniej przez oskarżonego nie jest możliwe. Stosowanie tego zakazu dowodowego w praktyce spowodowało powstanie wielu pośrednich pytań i problemów interpretacyjnych, na które tekst ustawy nie udziela jednoznacznych odpowiedzi. Jednym z nich jest między innymi zmiana statusu oskarżonego w procesach wieloosobowych M. Błoński, Zmiana ról procesowych a możliwość wykorzystywania protokołów wyjaśnień oskarżonego i zeznań świadka, „Palestra” 2018/5, s. 27–32. , legalność odtworzenia złożonych przez oskarżonego (uprzednio świadka) zeznań poprzez przesłuchanie osoby przesłuchującej oraz najważniejszy z perspektywy tego artykułu problem rozszerzenia omawianego zakazu na osoby trzecie, będące uczestnikami czynności przesłuchania oskarżonego. Prawidłowe stosowanie w praktyce normy zawartej w art. 389 § 1 k.p.k. jest niezwykle ważne, ponieważ w obrębie tej regulacji dochodzi do ważenia podstawowych zasad i wartości procesu: prawa do obrony, trafnej reakcji karnej, zasady prawdy materialnej, a także ochrony życia prywatnego.

Jeden z podstawowych celów procesu karnego stanowi rozpoznanie sprawy, a następnie przypisanie odpowiedzialności karnej sprawcy za popełniony czyn lub uniewinnienie go od przedstawionych zarzutów. Następuje to poprzez realizację i konkretyzację norm prawa karnego materialnego. Współczesna procedura karna z oczywistych względów diametralnie różni się od standardów postępowania właściwych dla regulacji historycznych. Charakteryzowały się one w znacznym stopniu brakiem różnego rodzaju ograniczeń czy zakazów, co skutkowało odhumanitaryzowaniem procesu. Obecnie nie ma żadnych wątpliwości, że równie ważne w toku czynności jest osiągnięcie zarówno stanu sprawiedliwości materialnej, jak i sprawiedliwości proceduralnej. Podkreśla to fakt, że kluczową zasadą procesu karnego pozostaje nadal zasada prawdy materialnej – rozumiana jako dyrektywa kierunkowa, w myśl której decyzje procesowe powinny opierać się na prawdziwych ustaleniach faktycznych, a organy procesowe powinny dołożyć starań w celu uzyskania takich ustaleń. Aby móc zapewnić jej realizację w jak największym stopniu, konieczne jest przyjęcie postulatu powinności uprzedniego udowodnienia poszczególnych twierdzeń oraz faktów i dopiero w rezultacie otrzymania wspomnianych ustaleń faktycznych M. Cieślak, Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne, Warszawa 1984, s. 320–329. . Poznanie prawdy podlega jednak wyraźnym ograniczeniom ze względu na potrzebę uwzględnienia innych interesów zasługujących na ochronę S. Waltoś, P. Hofmański, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2020, s. 226–234. , chociażby poprzez wprowadzanie norm postępowania zabraniających posłużenia się w toku procesu określonym dowodem, środkiem lub źródłem dowodowym.

Zgodnie z najbardziej uniwersalną definicją zakazy dowodowe to przepisy prawne wyłączające dowodzenie określonych faktów oraz wyłączające lub ograniczające wprowadzenie, przeprowadzenie i wykorzystywanie pewnych dowodów w procesie karnym Z. Kwiatkowski, Zakazy..., s. 45. . Ratio legis wprowadzania zakazów dowodowych przez Kodeks postępowania karnego należy upatrywać w kolizji interesu wymiaru sprawiedliwości, którym zawsze jest osiągnięcie trafnej reakcji karnej, z interesami indywidualnymi oraz interesami natury ogólnej. Wynika to z konieczności poszanowania poszczególnych wartości niezbędnych do należytego funkcjonowania społeczeństwa. W przypadku braku podobnych regulacji stanęlibyśmy przed groźbą przewartościowania i przewyższenia korzyści postulatu dojścia do prawdy nad równie ważnymi dobrami i interesami poszczególnych osób Z. Kwiatkowski, Zakazy..., s. 56–57. . Podkreślenia wymaga fakt, że naruszenie zakazów dowodowych nie stanowi jednej z bezwzględnych przyczyn odwoławczych wymienionych w art. 439 k.p.k. Każde tego typu uchybienie należy jednak uznać za istotne naruszenie przepisów postępowania, które w większości przypadków będzie miało wpływ na treść orzeczenia A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym. Teoria i praktyka, Warszawa 2010, s. 311–312. .

2. Analiza dotychczasowych poglądów doktryny dotyczących aspektów szczegółowych zakazu dowodowego z art. 389 § 1 k.p.k.

Problemem dostrzeżonym zarówno przez doktrynę, jak i orzecznictwo jest prawidłowa wykładnia art. 389 § 1 k.p.k., który stanowi a contrario o zakazie odczytywania i dowodzenia za pomocą protokołów zeznań uprzednio złożonych przez oskarżonego w charakterze świadka. Nie jest do końca jasne, czy wspomnianą normę powinno uznawać się za jeden z zakazów dowodowych. Przychylam się jednak do poglądu wyrażonego przez Z. Kwiatkowskiego, zgodnie z którym, z uwagi na to, że wspomniana regulacja stanowi samoistny zakaz wykorzystania dowodów przeprowadzonych w procesie karnym, należy uznać ją za jeden z desygnatów zbioru zakazów dowodowych Z. Kwiatkowski, Zakazy..., s. 349. .

Artykuł 389 § 1 k.p.k. stanowi, że przy spełnieniu określonych przesłanek wolno na rozprawie odczytać w odpowiednim zakresie protokoły wyjaśnień oskarżonego, złożonych poprzednio w charakterze oskarżonego w tej lub innej sprawie. Możliwe jest to, gdy oskarżony:

1. nie stawił się na rozprawę,
2. odmawia wyjaśnień,
3. wyjaśnia odmiennie niż poprzednio,
4. oświadcza, że pewnych okoliczności nie pamięta.

Odczytaniu podlegają protokoły wyjaśnień złożonych w rozpoznawanej sprawie lub innej, zarówno w postępowaniu przygotowawczym, jak i sądowym, a także innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę. Może to być zatem postępowanie karne oraz: postępowanie w sprawach o wykroczenia Uchwała SN z 22.01.1992 r. (I KZP 42/91), OSNKW 1992/5–6, poz. 35. , postępowanie dyscyplinarne Wyrok SN z 14.05.1977 r. (V KR 64/77), LEX nr 21739. , postępowanie karne skarbowe czy postępowanie w sprawach nieletnich Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 18.01.2000 r. (II AKa 241/99), OSA 2000/9, poz. 64. . Odczytany i odtworzony może być również pierwopis stenogramu, zapis obrazu, zapis dźwięku – będące załącznikami do protokołu R.A. Stefański, S. Zabłocki (w:) R.A. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks postępowania karnego, t. 3, Komentarz do art. 297–424, Warszawa 2021, komentarz do art. 389, teza 7. .

Z kolei art. 391 § 2 k.p.k., przy spełnieniu określonych w nim przesłanek, zezwala na odczytanie na rozprawie protokołów złożonych poprzednio przez świadka wyjaśnień w charakterze oskarżonego.

Problemem poruszanym wielokrotnie w literaturze była możliwość dopuszczenia czynności dowodowej z przesłuchania w sytuacji zmiany przez oskarżonego roli procesowej – ze świadka na oskarżonego. Ze względu na wynikający z art. 177 § 1 k.p.k. obowiązek złożenia zeznań przez świadka konieczna jest interpretacja ścisła możliwości odczytania protokołów na rozprawie (art. 389 § 1 k.p.k.). W redakcji tego przepisu posłużono się zwrotem „tylko”, wskazującym na wyjątkowy charakter regulacji. Osoba występująca w charakterze świadka jest ponadto obowiązana do zeznawania prawdy. W przeciwnym razie narażałaby się ona na potencjalną odpowiedzialność karną wynikającą z art. 233 § 1 Kodeksu karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2023 r. poz. 403), dalej: k.k. . Pozostaje to w sprzeczności z przysługującym oskarżonemu prawem do składania nieprawdziwych wyjaśnień, uznawanym przez mniejszość doktryny za „prawo do kłamstwa”. Nie zgadzam się z poglądem wyrażonym przez Ł. Pohla, zgodnie z którym oskarżony może złożyć zarówno prawdziwe, jak i nieprawdziwe wyjaśnienia, ale składanie fałszywych wyjaśnień jest działaniem, które nie mieści się w kompetencji przysługującej oskarżonemu na zasadzie art. 175 § 1 k.p.k. i powinno być traktowane jako okoliczność zaostrzająca na gruncie ogólnych dyrektyw sądowego wymiaru kary. Autor, argumentując przedstawioną tezę, odwołuje się do przyjmowanego przez ustawodawcę systemu wartości oraz aksjologii procesu wynikającej z art. 2 § 1 k.p.k. Ł. Pohl, Składanie nieprawdziwych wyjaśnień przez oskarżonego w polskim postępowaniu karnym, „Prokuratura i Prawo” 2006/6, s. 38–44. Nie wchodząc w rozważania teoretyczne dotyczące poszczególnych sposobów wykładni przytoczonego przepisu, należy poczynić pewną uwagę. Podłożem dla możliwości posłużenia się w toku procesu nieprawdziwymi wyjaśnieniami nie jest art. 175 k.p.k., lecz art. 6 k.p.k. – statuujący prawo do obrony. Uniemożliwienie oskarżonemu złożenia nieprawdziwych wyjaśnień naruszyłoby podstawowe założenia jednej z podstawowych zasad całego procesu P. Wiliński, Składanie nieprawdziwych wyjaśnień w postępowaniu karnym – artykuł polemiczny, „Prokuratura i Prawo” 2007/2, s. 70–75. . Wyinterpretowanie z prawa do obrony prawa do kłamstwa wydaje się oczywiście nieprawidłowe ze względu na ścisły związek szeroko pojętego prawa karnego z systemem moralnym społeczeństwa oraz jego funkcją w postaci regulacji norm społecznych, jednakże to właśnie art. 6 k.p.k. przyznaje oskarżonemu przywilej niekaralności za „kłamstwo w toku procesu”. Należy zauważyć, że kłamstwo leży w naturze ludzkiej, zatem złożenie przez oskarżonego nieprawdziwych wyjaśnień w celu własnej obrony tym bardziej powinno być uznane za uzasadnione. Osoby siedzące na ławie oskarżonych znajdują się w anormalnej sytuacji motywacyjnej i ani ustawodawca, ani sąd nie mogą wymagać od nich heroizmu. Uznanie więc złożenia fałszywych wyjaśnień, które nie jest opatrzone żadną sankcją, jako przyczynku do zaostrzenia wymierzanej kary wydaje się być sprzecznością samą w sobie.

Nie jest zatem możliwe, również ze względu na konieczność ochrony przysługującego oskarżonemu prawa do milczenia, odczytanie protokołów zeznań oskarżonego, które złożył wcześniej w charakterze świadka M. Rusinek, Z problematyki zakazów dowodowych w postępowaniu karnym, Warszawa 2019, s. 350. . Bezpodstawna odmowa złożenia zeznań mogłaby spowodować uaktywnienie normy z art. 287 § 1 w zw. z art. 285 § 1 k.p.k., skutkującej nałożeniem kary porządkowej na (ówczesnego) świadka.

Trudno zatem znaleźć argumenty nakazujące odmienną interpretację art. 389 § 1 k.p.k., w szczególności w zestawieniu z art. 391 § 2 k.p.k. Wykładnia systemowa nie pozostawia żadnego pola do przeciwstawnego rozumienia wynikającej z niego normy. Działanie odwrotne doprowadziłoby do wyraźnego naruszenia prawa do obrony oskarżonego.

W doktrynie pojawił się wszakże pogląd R. Kmiecika, zgodnie z którym warunkiem odejścia od zakazu dowodowego wynikającego z art. 389 § 1 k.p.k. jest kierunek dowodzenia – „na korzyść oskarżonego”. Jego zdaniem dopuszczalne jest wykorzystanie protokołów zeznań oskarżonego, jeżeli będąca przedmiotem dowodu okoliczność może mieć znaczenie dla złagodzenia lub wyłączenia odpowiedzialności oskarżonego R. Kmiecik, Dopuszczalność dowodu obciążającego z protokołu zeznań oskarżonego przesłuchanego w charakterze świadka, „Państwo i Prawo” 1995/10–11, s. 130–134. . Nie jest to jednak pogląd prawidłowy. Zakaz dowodowy o podobnym charakterze wynika między innymi z art. 178 pkt 2 k.p.k. Zgodnie z art. 178 pkt 2 k.p.k. nie wolno przesłuchiwać jako świadka duchownego co do faktów, o których dowiedział się przy spowiedzi. Normę wynikającą z art. 389 § 1 k.p.k., jak i tę zawartą w art. 178 pkt 2 k.p.k., powinno zaliczyć się do zbioru zakazów dowodowych bezwzględnych. Zarówno odebranie zeznań od duchownego co do treści spowiedzi – również w przypadku złożenia w tym przedmiocie wyraźnego oświadczenia oskarżonego o zgodzie, jak i wykorzystanie protokołów zeznań złożonych przez oskarżonego (występującego wcześniej w charakterze świadka) w żadnym przypadku nie jest możliwe. Zgoda wyrażona przez oskarżonego lub duchownego jest prawnie irrelewantna M. Rusinek, Z problematyki..., s. 126–127. . Zauważyć należy, że uczestnikami procesu, występującymi w charakterze oskarżonych czy świadków, są w znakomitej większości osoby o niskiej świadomości prawnej, mogące nie zdawać sobie sprawy z konsekwencji procesowych wykorzystania dowodów, o które wnioskują. Praktyka pokazuje również, że nie jest możliwe przewidzenie, czy w wyniku przeprowadzenia konkretnego dowodu oskarżony odniesie korzyść, czy pogorszy swoją sytuację procesową M. Błoński, Zmiana..., s. 25. . Ocena a priori zawartej we wniosku tezy dowodowej, jeśli się przyjmie za kryterium „przydatność” lub „korzystność” dla oskarżonego, jest w znaczącej liczbie spraw niemożliwa. Konieczne jest zatem zaliczenie zakazu dowodowego wynikającego z art. 389 § 1 k.p.k. do zbioru zakazów bezwarunkowych. Tylko wtedy możliwe będzie realne zagwarantowanie pełnej ochrony interesów oskarżonego. Poza tym wykładnia przepisów musi być jednolita i mieć walor ogólnie obowiązujący, a nie być zmienna i każdorazowo dostosowywana do indywidualnego interesu którejś ze stron Wyrok SN z 22.11.1974 r. (IV KR 426/73), OSNKW 1975/3–4, poz. 42. . Pogląd uzależniający możliwość zastosowania zakazu dowodowego z art. 389 § 1 k.p.k. od interesu oskarżonego należy zatem zdecydowanie odrzucić.

Przedstawiony w telegraficznym skrócie problem stanowi jednak wierzchołek góry lodowej. Czynność przesłuchania powoduje u osób, które znajdują się w zasięgu słyszalności wypowiadanych słów, odbicie w ich świadomości treści składanych zeznań. Zagadnienie to zostało tylko częściowo poruszone i rozwiązane przez orzecznictwo. Osobą uczestniczącą zawsze w przesłuchaniu, oprócz samego świadka lub oskarżonego, jest podmiot będący dysponentem określonego odcinka postępowania karnego, pełniący rolę osoby przesłuchującej. W postępowaniu przygotowawczym może być to Prokuratura, Policja, Straż Graniczna, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Krajowa Administracja Skarbowa, Centralne Biuro Antykorupcyjne oraz Żandarmeria Wojskowa. Wynika to wprost z art. 298 § 1 w zw. z art. 312 k.p.k. W postępowaniu sądowym czynność tę przeprowadza sąd, dopuszczając jednocześnie pytania stron Z. Niezgoda, Kryminalistyczne aspekty przesłuchania świadka, „Prokuratura i Prawo” 2007/2, s. 77. . Pojawia się tym samym pokusa do odtworzenia zeznań świadka, będącego następnie oskarżonym, poprzez przesłuchanie osoby odbierającej zeznanie. Pozwoliłoby to na obejście zakazu zawartego w art. 389 § 1 k.p.k., uniemożliwiającego wykorzystanie w toku postępowania sądowego sporządzonego wcześniej protokołu zeznań. Orzecznictwo wypowiedziało się w tym temacie jednoznacznie, zakazując zastępowania złożonych zeznań przesłuchaniem osoby przesłuchującej Wyrok SN z 20.08.1970 r. (I KR 82/70), OSNPG 1970/11–12, poz. 157. .

Problem ma jednak zdecydowanie szerszy charakter. Zarówno w postępowaniu karnym, jak i postępowaniu cywilnym rozprawy są co do zasady publiczne. Artykuł 45 ust. 1 Konstytucji Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.). stanowi o tym, że każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy. Abstrakcyjnie rozumiana zasada jawności (publiczności) pozwala przyjąć, że proces karny jest co do zasady jawny wobec wszystkich M. Cieślak, Polska..., Warszawa 1984, s. 313. . Zasadę tę uszczegóławiają art. 355 k.p.k. oraz art. 356 k.p.k., zgodnie z którymi rozprawy i posiedzenia są dostępne dla publiczności. Podobnie, na zasadzie art. 9 Kodeksu postępowania cywilnego Ustawa z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm.), dalej: k.p.c. , rozpoznawanie spraw w postępowaniu cywilnym odbywa się jawnie, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej. Konsekwencją tych regulacji jest uprawnienie do uczestnictwa w dokonywanej podczas rozprawy czynności przesłuchania szerokiego kręgu osób, oprócz samego podmiotu przesłuchującego, czyli sądu.

Praktyka życia pokazuje, że możliwy jest układ procesowy, gdzie jedynym ustaleniem faktycznym, świadczącym o winie oskarżonego, będzie twierdzenie wypowiedziane przez niego podczas przesłuchania w toku całkowicie innego postępowania. Tytułem przykładu można wyobrazić sobie sytuację polegającą na tym, że osoba oskarżona o konkretny czyn przyzna się do jego popełnienia (opisze zdarzenie faktyczne), zeznając w charakterze świadka podczas rozprawy cywilnej. Oprócz protokołu przesłuchania sporządzonego w trakcie owego posiedzenia nie będą istnieć żadne inne źródła i środki dowodowe umożliwiające przypisanie odpowiedzialności karnej oskarżonemu. Rozprawa dotycząca sprawy cywilnej była publiczna, zatem treść wypowiadanych przez oskarżonego (występującego wtedy w charakterze świadka) słów usłyszał zarówno sąd, strony, jak i pozostali uczestnicy postępowania, a także osoby występujące wtedy w charakterze publiczności. Zakładając, że sprawa dotyczyła najbliższej rodziny oskarżonego, możemy domniemywać, iż w przypadku postępowania karnego jako świadkowie wezwane zostaną te same osoby. Sąd, oskarżyciel publiczny lub oskarżyciel posiłkowy w celu urzeczywistnienia trafnej reakcji karnej zada im w toku przesłuchania pytanie dotyczące okoliczności popełnienia czynu zabronionego przez oskarżonego, które to okoliczności oskarżony sam opisał podczas rozprawy cywilnej. Jedynym źródłem wiedzy świadków na temat zdarzenia, w którym uczestniczyli, jest przesłuchanie oskarżonego, występującego wtedy w charakterze świadka. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można przewidzieć, że treść zeznań tych osób, złożonych w postępowaniu karnym, stanowić będzie substytut zeznań oskarżonego, złożonych we wspominanym postępowaniu cywilnym. Dojdzie więc de facto do posłużenia się zakazanym środkiem dowodowym mimo potencjalnego nieprzyznania się do winy oraz odmowy składania wyjaśnień i odpowiedzi na pytania (art. 175 § 1 k.p.k.) przez oskarżonego.

Powstaje tym samym pytanie, czy dozwolone będzie oparcie rozstrzygnięcia na ustaleniu faktycznym, które powstało na skutek takiego dowodzenia. Co więcej, należy zastanowić się, czy czynność przesłuchania owych świadków nie jest objęta zakazem wykorzystania w procesie opisanych środków dowodowych. Wykładnia językowa art. 389 § 1 k.p.k. nie udziela odpowiedzi na to pytanie. Wydaje się, że zakaz wynikający z zestawienia art. 389 § 1 k.p.k. i art. 391 § 2 k.p.k. należy dekodować szeroko. Jest to konieczne pomimo utrwalonej w judykaturze zasady nakazującej zastosowanie wykładni stwierdzającej wobec zakazów dowodowych. W przedstawionym casusie dochodzi in concreto do próby ustalenia prawdy kosztem podstawowych praw oskarżonego w procesie, a dokładnie naruszenia jego prawa do obrony. W tej sytuacji przepisy regulujące materię zakazów dowodowych mogą i powinny być interpretowane rozszerzająco Z. Kwiatkowski, Zakazy..., s. 59–62. . Za niedozwolone powinno zostać zatem uznane odtwarzanie uprzednich zeznań oskarżonego w charakterze świadka także w inny sposób niż tylko poprzez odczytanie protokołów na rozprawie Postanowienie SN z 28.02.2002 r. (IV KKN 13/02), LEX nr 53058. oraz przesłuchanie osoby, która prowadziła czynność przesłuchania. Przemawiają za tym zarówno względy funkcjonalne, jak i systemowe. Uznanie takiego dowodu za legalny stawiałoby osobę zeznającą w sytuacji bez wyjścia, z jednej strony bowiem ciąży na niej obowiązek złożenia zeznań na podstawie art. 177 § 1 k.p.k. lub art. 261 § k.p.c., a z drugiej nie ma ona wpływu na ograniczenie liczby uczestników rozprawy czy posiedzenia. Spełniając ustawowy obowiązek, przesłuchiwany działa w pośredni sposób na swoją niekorzyść, ponieważ osoby trzecie biorące udział w czynności mogą w następczym postępowaniu karnym odtworzyć jego zeznanie, duplikując materiał procesowy objęty zakazem dowodowym z art. 389 § 1 k.p.k.

3. Analogia pomiędzy zakazem odczytywania protokołów zeznań oskarżonego a zakazami z art. 178 pkt 2 k.p.k. oraz art. 186 § 1 k.p.k.

Z bardzo zbliżoną wątpliwością wykładniczą osoba interpretująca mierzy się również na gruncie wspomnianego już art. 178 pkt 2 k.p.k. Literalne brzmienie tego przepisu powoduje pewne problemy interpretacyjne, niemniej zagadnienia dotyczące wykładni pojęć „duchowny”, „spowiedź” oraz jej zakresu i przedmiotu w dużej mierze przekraczają ramy niniejszego opracowania. Stosowanie tej normy przyczyniło się jednak do wystąpienia w praktyce stanów faktycznych bardzo zbliżonych do przedstawionych wcześniej układów procesowych. Mianowicie łatwo wyobrazić sobie kazus, w którym spowiedź danej osoby podsłuchana została przez osobę trzecią lub penitent korzystał w trakcie sakramentu z pomocy tłumacza. Wykładnia literalna normy z art. 178 pkt 2 k.p.k. nie rozwiązuje wątpliwości, czy zakaz dowodowy obejmuje także te osoby. Doktryna wskazuje, że zawężenie omawianego zakazu dowodowego tylko do osoby duchownej spowodowałoby brak pełnej ochrony wolności religii i jej wyznania, których zabezpieczenie stanowi ratio legis przepisu R.A. Stefański, S. Zabłocki (w:) R.A. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks..., komentarz do art. 178, teza 7. . Wierzący postawiony jest bowiem przed trudnym wyborem: wyspowiadanie się, zwiększenie szansy na zbawienie i jednoczesne narażenie się na odpowiedzialność karną albo rezygnacja z sakramentu pokuty i tym samym minimalizacja szansy przypisania mu winy w postępowaniu S. Kowalski, M. Skibińska, Tajemnica spowiedzi w regulacjach Kodeksu postępowania cywilnego i Kodeksu postępowania karnego – uwagi de lege lata i postulaty de lege ferenda, „Przegląd Legislacyjny” 2021/2, s. 55. . Interpretacja przeciwna przepisu byłaby również sprzeczna z aksjologią opisanego zakazu dowodowego, a także z art. 53 ust. 1 Kon-stytucji oraz art. 25 ust. 3 Konstytucji M. Tomkiewicz, „Tajemnica spowiedzi” i „tajemnica duszpasterska” w procesie karnym, „Prokuratura i Prawo” 2012/2, s. 50–57. .

Bezpośredniej odpowiedzi na postawiony problem udziela Kodeks prawa kanonicznego A. Flisek, W. Żelazowska, Kodeks prawa kanonicznego z 1983 r., Warszawa 2014. . Kanon 983 stanowi, że tajemnica spowiedzi Tajemnica spowiedzi nazywana jest również pieczęcią sakramentalną – zob. M. Pastuszko, Sakrament pokuty i pojednania, Kielce 1999, s. 396. jest nienaruszalna, dlatego nie wolno spowiednikowi słowami lub w jakikolwiek inny sposób i dla jakiejkolwiek przyczyny w czymkolwiek zdradzić penitenta. Paragraf 2 przytoczonej jednostki redakcyjnej tekstu rozszerza zakres podmiotowy obowiązku zachowania sekretu spowiedzi Zob. T. Rincòn-Pérez (w:) Codex Iuris Canonici. Kodeks prawa kanonicznego. Komentarz, red. wydania polskiego P. Majer, Kraków 2011. Rzetelność naukowa nakazuje rozróżnić tajemnicę spowiedzi (sacramentale sigillum), która obowiązuje jedynie spowiednika, oraz sekret spowiedzi obowiązujący tłumacza oraz osoby, które weszły w posiadanie wiadomości o grzechach wyznawanych podczas spowiedzi. na tłumacza oraz wszystkich, którzy w jakikolwiek sposób zdobyli ze spowiedzi wiadomości o grzechach. Zarówno spowiednik, jak i osoba trzecia, którzy ujawniliby wiadomości objęte sekretem spowiedzi, podlegają oczywiście, bez względu na interpretację art. 178 pkt 2 k.p.k., sankcji na gruncie prawa kanonicznego. Zgodnie z kan. 1388 § 1 Kodeksu prawa kanonicznego spowiednik naruszający bezpośrednio tajemnicę sakramentalną podlega ekskomunice. Tłumacz oraz pozostałe osoby wspomniane w kan. 983 § 2 Kodeksu prawa kanonicznego za bezpośrednie lub pośrednie naruszenie sekretu spowiedzi powinni zostać ukarani sprawiedliwą karą, nie wyłączając ekskomuniki M. Pastuszko, Sakrament..., s. 401. . Należy jednak zauważyć, że w przypadku podsłuchującego spowiedź ateisty tego typu sankcja nie stanowi żadnej rzeczywistej dolegliwości. Warty odnotowania jest również fakt, że przesłuchanie duchownego w charakterze świadka co do faktów objętych tajemnicą spowiedzi, o których duchowny powziął wiedzę wcześniej (np. w trakcie niezobowiązującej rozmowy lub będąc świadkiem zdarzenia), powinno być całkowicie dopuszczalne. Nie ma w tym przypadku znaczenia przyjęta przez organ interpretacja art. 178 pkt 2 k.p.k., ponieważ pamięć świadka zarejestrowała informacje o danym czynie w innych okolicznościach niż w trakcie chronionej, zarówno na gruncie prawa powszechnie obowiązującego, jak i kanonicznego, spowiedzi. Problematyczna pozostaje jedynie kwestia odseparowania wiedzy zdobytej w trakcie bycia naocznym świadkiem zdarzenia od powziętej podczas sakramentu S. Kowalski, M. Skibińska, Tajemnica..., s. 65. . Stany faktyczne tego rodzaju należy jednak badać in concreto, a nie w sposób abstrakcyjny. Dodatkowo w doktrynie przyjmuje się, że omawiany zakaz dowodowy dotyczy także materiałów zawierających informacje objęte tajemnicą spowiedzi, takich jak np. „listy grzechów” R.A. Stefański, S. Zabłocki (w:) R.A. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks..., komentarz do art. 178, teza 7. . Wykładnia systemowa i funkcjonalna nakazuje zatem interpretować art. 178 pkt 2 k.p.k. rozszerzająco i objąć treścią normy osoby trzecie podsłuchujące lub uczestniczące w spowiedzi.

Analogiczna luka występuje na gruncie art. 186 § 1 k.p.k. ustanawiającego zakaz dowodowy uniemożliwiający posłużenie się zeznaniem osoby, która nie później niż przed rozpoczęciem pierwszego zeznania w postępowaniu sądowym oświadczyła, że chce skorzystać z prawa do odmowy zeznań. Przytoczona norma ma doniosłe znaczenie w procesie karnym, ponieważ jej brak skutkowałby możliwością skorzystania z wcześniej złożonych zeznań świadka, co byłoby równoznaczne z uznaniem prawa odmowy zeznań i prawa do wnioskowania o zwolnienie z nich za gwarancje iluzoryczne. Przychylam się do poglądu K. Marszała, zaliczającego przytoczony zakaz, podobnie jak normę z art. 389 § 1 k.p.k., do grupy zakazów o charakterze bezwzględnym. Charakteryzują się one tym, że wyłączenie danego dowodu z procesu ma charakter absolutny K. Marszał, Proces karny, Katowice 2005, s. 240–242. . Za prawidłowy należy uznać także pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy, zgodnie z którym świadek, korzystający na rozprawie przed sądem z prawa do odmowy zeznań, przestaje istnieć w sprawie jako osobowe źródło dowodowe w tym zakresie. Żadne z jego wypowiedzi nie mogą być przed sądem odtworzone, bez względu na to, w jaki sposób zostały one utrwalone (za pomocą protokołu, taśmy magnetofonowej, filmu, fotografii czy innych środków). Dodatkowo wszelkie próby rekonstrukcji zeznań osoby, która skorzystała z przysługującego jej prawa do odmowy zeznań, poprzez jakiekolwiek środki dowodowe (czy to za pomocą świadków, czy urządzeń technicznych) stanowią w istocie obejście ustawy Wyrok SN z 16.02.1988 r. (IV KR 13/88), LEX nr 22047. . Potencjalnie do odtworzenia owych zeznań może dojść poprzez np. przesłuchanie przesłuchującego (funkcjonariusza Policji), protokolanta, osoby towarzyszącej, biegłego lub tłumacza Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 19.10.1995 r. (II AKr 247/95), OSA 1996/1, poz. 19. , które to osoby powzięły przedmiotową wiedzę, uczestnicząc w poprzedniej czynności procesowej. Przeprowadzenie w toku postępowania dowodu z przesłuchania podmiotu odbierającego zeznanie lub jakiejkolwiek innej osoby trzeciej obecnej w trakcie przesłuchania powinno być zatem zakwalifikowane, analogiczne jak na gruncie art. 389 § 1 k.p.k., jako złamanie zakazu dowodowego. Z oczywistych względów zakazem nie są objęte dowody przeprowadzone na okoliczność prywatnych rozmów świadka na temat przebiegu zdarzenia roztrząsanego w toku obu postępowań Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 25.10.2006 r. (II AKa 216/06), LEX nr 203371. .

Wydaje się, że w każdym z przedstawionych przykładów należy uznać za niedozwolone wykorzystanie środków dowodowych, których substrat stanowią: zeznanie oskarżonego, informacje objęte tajemnicą spowiedzi oraz zeznanie świadka, który odmówił lub został zwolniony z obowiązku złożenia zeznania.

4. Zastosowanie art. 389 § 1 k.p.k. na gruncie Kodeksu karnego skarbowego oraz prawa podatkowego

Powstaje jednak pytanie, w jaki sposób zaradzić problemowi możliwości wykorzystania zeznań osoby trzeciej, uczestniczącej w czynności przesłuchania oskarżonego (świadka), w postępowaniach, gdzie zeznanie stanowi podstawowy środek dowodowy, na którym oparte jest oskarżenie – tak jak np. w postępowaniach toczących się na podstawie art. 233 k.k., czyli w sprawach dotyczących składania fałszywych zeznań. Doktryna i orzecznictwo jednogłośnie wypowiedziały się w tym aspekcie, uznając, że dopuszczalne jest odczytanie na rozprawie protokołów zeznań złożonych przez oskarżonego w charakterze świadka jako „innego dokumentu”, o którym mowa w art. 393 § 1 k.p.k. – lecz tylko we fragmentach zawierających treść fałszywych zeznań Uchwała SN z 20.06.1991 r. (I KZP 12/91), OSNKW 1991/10–12, poz. 46. . Problem ma jednak charakter w pewnym stopniu pozorny, nie dochodzi bowiem do zmiany statusu ze świadka na oskarżonego, lecz następuje wszczęcie nowego postępowania, którego przedmiotem jest kwestia odpowiedzialności karnej świadka za złożenie fałszywych zeznań M. Błoński, Zmiana..., s. 26–27. . Przeprowadzenie takiego dowodu umożliwia odtworzenie treści zeznania jako czynności wykonawczej przestępstwa. Protokół nie stanowi zatem środka służącego odtworzeniu zdarzenia, lecz treści depozycji procesowej.

Co do zasady możliwe jest także przeprowadzenie dowodu z protokołu oraz zeznań świadka obecnego w trakcie składania przez oskarżonego zeznań, jeżeli wypowiedzi oskarżonego zrealizowały znamiona któregoś z typów czynów zabronionych: zniesławienia (art. 212 § 1 k.k.), zniewagi (art. 216 § 1 k.k.), fałszywego oskarżenia (art. 234 k.k.), nawoływania do przestępstwa (art. 255 § 1 i 2 k.k.), pochwały przestępstwa (art. 255 § 3 k.k.), ujawnienia tajemnicy państwowej (art. 265 § 1 k.k.), ujawnienia tajemnicy służbowej (art. 266 § 1 i 2 k.k.). Taka czynność dowodowa jest jednak możliwa wyłącznie w postępowaniu karnym, którego przedmiotem jest ten właśnie czyn popełniony przez oskarżonego w trakcie zeznania.

W systemie występuje natomiast znaczna liczba postępowań, w których dany podmiot obowiązany jest do złożenia w określonym terminie „zeznania”. Kodeks karny skarbowy Ustawa z 10.09.1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2022 r. poz. 859 ze zm.) dalej: k.k.s. posługuje się w wielu typach czynów zabronionych znamieniem „deklaracji”, opisującym czynność sprawczą. Ma to miejsce między innymi w art. 54, 56 czy art. 79 k.k.s. Tytułem przykładu, na podstawie art. 56 k.k.s. karze podlega podatnik, który składając organowi podatkowemu, innemu uprawnionemu organowi lub płatnikowi deklarację lub oświadczenie, podaje nieprawdę lub zataja prawdę albo nie dopełnia obowiązku zawiadomienia o zmianie objętych nimi danych. Ustawa karnoskarbowa, posługując się terminem „deklaracja”, odwołuje się wprost do definicji zawartej w art. 3 ust. 5 Ordynacji podatkowej Ustawa z 29.08.1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.), dalej: o.p. , zgodnie z którym poprzez „deklarację” rozumie się również zeznania, wykazy, zestawienia, sprawozdania oraz informacje, do których składania obowiązani są, na podstawie przepisów prawa podatkowego, podatnicy, płatnicy i inkasenci G. Łabuda (w:) P. Kardas, T. Razowski, G. Łabuda, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2017, komentarz do art. 54, teza 20. . Z kolei art. 113 k.k.s. nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu postępowania karnego w sprawach o przestępstwa i wykroczenia skarbowe. Nasuwa to wątpliwość, czy poprzez klauzulę odsyłającą z art. 113 k.k.s. możliwe jest odpowiednie zastosowanie art. 389 § 1 k.p.k. w sprawach, w których zachowanie sprawcy zostało zakwalifikowane na podstawie jednego z wyszczególnionych przepisów Kodeksu karnego skarbowego. Uściślając, należy ustalić, czy wybrane deklaracje (zeznania) na gruncie art. 3 ust. 5 o.p. stanowią desygnaty pojęcia „zeznanie” zawartego w art. 389 § 1 k.p.k.

Stworzenie enumeratywnego wyliczenia postępowań podatkowych, w których dochodzi do złożenia „zeznania” per se, jest zadaniem wyjątkowo trudnym, dlatego na potrzeby krótkiej analizy zawartej w tym opracowaniu wystarczające musi pozostać wyliczenie egzemplifikacyjne. Artykuł 45 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych stanowi Ustawa z 26.07.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1128 ze zm.). , że „podatnicy są obowiązani składać urzędom skarbowym zeznanie (...)”. Podobnie, zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych Ustawa z 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800 ze zm.). , „podatnicy, (...), są obowiązani, z zastrzeżeniem ust. 2a, składać urzędom skarbowym zeznanie”, „według ustalonego wzoru, o wysokości dochodu osiągniętego (straty poniesionej) w roku podatkowym (...)” M. Popławski (w:) Ordynacja podatkowa. Komentarz, t. 1, Zobowiązania podatkowe. Art. 1–119zzk, red. L. Etel, Warszawa 2022, komentarz do art. 3, teza 6. . Także na podstawie ustawy o podatku od spadków i darowizn Ustawa z 28.07.1983 r. o podatku od spadków i darowizn (Dz.U. z 2021 r. poz. 1043). , a dokładnie art. 17a ust. 1, podatnicy zobowiązani są złożyć właściwemu naczelnikowi urzędu skarbowego zeznanie podatkowe o nabyciu rzeczy lub praw majątkowych według ustalonego wzoru. Pomimo tego, że pod względem semantycznym każda z przytoczonych ustaw podatkowych oraz Kodeks postępowania karnego posługują się tym samym terminem – „zeznanie”, to zakres podmiotowy i przedmiotowy zastosowania analizowanych porównawczo norm jest całkowicie odmienny. Artykuł 389 § 1 k.p.k. mówi wprost w swojej treści o „protokołach wyjaśnień złożonych poprzednio w charakterze oskarżonego”, a contrario niedopuszczalne jest posłużenie się protokołami zeznań złożonymi przez oskarżonego występującego wcześniej w charakterze świadka. Zauważyć należy, że zeznania podatkowe nie stanowią dokumentu tego samego rodzaju co protokoły (sporządzone w postępowaniu karnym, cywilnym itd.). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11.02.2009 r. Wyrok NSA z 11.02.2009 r. (I FSK 1551/07), LEX nr 593629. wskazał, że „deklaracja”, pod którą kryje się także „zeznanie”, stanowi zbiorcze pojęcie obejmujące wszelkie dokumenty składane przez podatników, płatników i inkasentów, obejmujące ich oświadczenia decydujące o powstaniu zobowiązania podatkowego. Poprzez te właśnie dane organy podatkowe są w stanie kontrolować prawidłowość wywiązywania się przez wymienione podmioty z ciążących na nich obowiązków bądź otrzymują informacje konieczne do wymierzenia podatku. Stanowią one zatem w zdecydowanej większości oświadczenia wiedzy, ale mogą zawierać wolę podatnika. Z drugiej strony protokół w postępowaniu karnym to dokument sprawozdawczy, który stanowi podstawowy sposób utrwalania czynności procesowych i dokumentowania sposobu i przebiegu ich przeprowadzenia J. Skorupka (w:) Kodeks postępowania karnego, t. 1, Komentarz do art. 1–166, red. R.A. Stefański, S. Zabłocki, Warszawa 2017, komentarz do art. 143, teza 2. . Wydaje się więc, że funkcja obydwu nośników tekstu jest odmienna.

Co więcej, zakres podmiotowy analizowanych norm nie pokrywa się w żadnym stopniu. Artykuł 389 § 1 k.p.k. wymienia oskarżonego (podejrzanego) oraz świadka, z kolei ustawy podatkowe regulują czynności dokonywane głównie przez podatnika, a także płatnika czy inkasenta.

Należy zatem całkowicie wykluczyć możliwość zastosowania zakazu dowodowego z art. 389 § 1 k.p.k. w postępowaniach karnych skarbowych w stosunku do dowodów z dokumentów, którymi są deklaracje podatkowe – in concreto zeznania podatkowe, składane przez podatnika, płatnika lub inkasenta. Zastosowanie art. 389 § 1 k.p.k. w postępowaniach, w których zachowanie sprawcy zostało zakwalifikowane na podstawie jednego z typów zawartych w rozdziale 6Kodeksu karnego skarbowego, jest jak najbardziej dopuszczalne, ale w stosunku do wyjaśnień złożonych przez oskarżonego przed finansowymi lub niefinansowymi organami postępowania przygotowawczego, a nie znajdujących się w aktach sprawy deklaracji podatkowych.

5. Wnioski

Bezsprzeczne jest, że w toku procesu należy dążyć do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, wynika to bowiem z treści art. 366 § 1 k.p.k. Normy poddane analizie ograniczają w znaczący sposób organy procesowe, które starają się zapewnić pełną realizację zasady prawdy materialnej oraz trafnej reakcji karnej. Chronią one jednak wartości na tyle istotne w życiu społecznym, że ich naruszenie spowodowałoby z dużym prawdopodobieństwem skutki gorsze niż ograniczenie działania organów w realizacji celów procesu A. Gaberle, Dowody..., s. 309. . Stosując wykładnię językową, należałoby dojść do wniosku, że zakaz wynikający z art. 389 § 1 k.p.k. i art. 391 § 2 k.p.k. odnosi się tylko do protokołów zeznań złożonych poprzednio przez oskarżonego (występującego wtedy w charakterze świadka) w tej samej lub innej sprawie. Na tym można by teoretycznie zakończyć rozważania. Przedstawiony został jednak szereg argumentów, na podstawie których poprzestanie na wykładni gramatycznej wydaje się błędem. Oparcie rozstrzygnięcia na dowodzie będącym zeznaniem świadka obecnego w trakcie przesłuchania (późniejszego) oskarżonego godziłoby w wiele zasad procesowych, stanowiących filary procedury.

Przede wszystkim pogwałcone zostaje konstytucyjnie chronione prawo do obrony oskarżonego. Oskarżony może bez podania przyczyny odmówić składania wyjaśnień, odmówić odpowiedzi na pytanie oraz bronić się w inny, przewidziany przez ustawę, sposób, jeżeli w jego mniemaniu pozwoli to odeprzeć zarzuty oskarżyciela Z. Kwiatkowski, Zakazy..., s. 90–91. . Świadek takowych uprawnień nie posiada.

Naruszenia doznaje również zasada nemo se ipsum accusare tenetur, oznaczająca z jednej strony brak obowiązku po stronie oskarżonego dowodzenia swojej niewinności, a z drugiej zakaz zmuszania do dostarczenia organom procesowym dowodów przeciwko sobie Wyrok SN z 15.10.2015 r. (III KK 206/15), LEX nr 1948886. . Interpretacja zawężająca art. 389 § 1 k.p.k., w sytuacji braku wpływu świadka na skład osobowy przesłuchania, byłaby równoznaczna z nakazem samooskarżenia, ze względu na ciążący na świadku, opatrzony sankcją, obowiązek złożenia zeznań z art. 177 § 1 k.p.k.

Takie działanie z dużym prawdopodobieństwem byłoby również nie do pogodzenia z metazasadą demokratycznego państwa prawnego, wyrażoną w art. 2 Konstytucji. Zasada zaufania obywateli do państwa i tworzonego przez nie prawa, będąca uszczegółowieniem art. 2 Konstytucji, powinna wzbudzać u obywateli przekonanie, że postępowanie zgodnie z obowiązującym prawem wpłynie na ich korzyść J. Węglińska, Zasada ochrony zaufania obywateli do państwa i do stanowionego przez nie prawa jako dyrektywa poprawnej legislacji, „Prawo w Działaniu” 2020/42, s. 174–176. . Układ faktyczny, w którym obywatel, poprzez wykonanie ustawowego obowiązku stawiennictwa i zeznawania, równolegle tworzy grunt pod wytworzenie dowodu mogącego przyczynić się do pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej, jest wewnętrznie sprzeczny.

Przy zastosowaniu zarówno wykładni funkcjonalnej, jak i systemowej Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Warszawa 2014, s. 237–245. otrzymany rezultat interpretacyjny jest całkowicie odmienny niż przy użyciu wykładni językowej. Substytuowanie dowodu z zeznań oskarżonego zeznaniami podmiotu obecnego w toku przesłuchania całkowicie przeczy podłożu aksjologicznemu omówionej normy. Praktyka procesowa pokazała, że stosowanie zakazów dowodowych z art. 178 pkt 2 k.p.k. oraz art. 186 § 1 k.p.k. doprowadziło do obnażenia podobnych (a w zasadzie analogicznych) luk prawnych. Na gruncie obu wskazanych norm wątpliwości zostały jednak rozstrzygnięte przez doktrynę i orzecznictwo w sposób jednoznaczny. Z kolei w przypadku zakazu dowodowego opisanego przez art. 389 § 1 k.p.k. orzecznictwo wypowiedziało się tylko na temat dopuszczalności następczego przesłuchania funkcjonariusza Zob. wyrok SN z 28.06.1983 r. (IV KR 110/83), LEX nr 694560; wyrok SN z 20.08.1970 r. (I KR 82/70), OSNPG 1970/11–12, poz. 157. . Pomiędzy przesłuchaniem funkcjonariusza prowadzącego uprzednią czynność procesową a przesłuchaniem osoby postronnej, która w niej uczestniczy, nie istnieje żadna ontologicznie postrzegalna różnica. Wydaje się więc, że postawiona w artykule teza o konieczności wyłączenia tego środka dowodowego jest jak najbardziej słuszna. Jedyny wyjątek stanowi wspomniany układ procesowy, w którym oskarżony, składając swoją depozycję procesową, zrealizowałby jednocześnie znamiona któregoś z typów opisanych przez Kodeks karny.

Należy zatem uznać, że dowodzenie za pomocą przesłuchania osoby, obecnej w trakcie składania zeznań przez oskarżonego, na okoliczność popełnienia przez niego czynu zabronionego, jest niedopuszczalne. Przyjęcie poglądu przeciwnego doprowadziłoby do obejścia prawa na skutek zastosowanej błędnie wykładni.