P o europejskim nakazie aresztowania (ENA)Decyzja Ramowa Rady 2002/584/WSiSW z 13 czerwca 2002 r. w sprawie europejskiego nakazu aresztowania i procedury przekazywania osób między państwami członkowskimi, Dz. Urz. L 190/1 z 18 lipca 2002 r. do porządku prawnego UE na mocy postanowień Decyzji Rady 2008/978/WSiSW z 18 grudnia 2008 r. w sprawie europejskiego nakazu dowodowego dotyczącego przedmiotów, dokumentów i danych, które mają zostać wykorzystane w postępowaniach w sprawach karnychDecyzja Rady 2008/978/WSiSW z 18 grudnia 2008 r. w sprawie europejskiego nakazu dowodowego dotyczącego przedmiotów, dokumentów i danych, które mają zostać wykorzystane w postępowaniach w sprawach karnych, Dz. Urz. L 350/72 z 30 grudnia 2008 r. (Decyzja o END), wprowadzono zapisy odnoszące się do europejskiego nakazu dowodowego (END).Judicial Cooperation Based On a European Evidence Warrant, M. L. Pamfil, http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=1412332.

Zgodnie z art. 23 Decyzji o END państwa członkowskie UE mają zapewnić podjęcie niezbędnych działań w celu wykonania przepisów Decyzji o END do 19 stycznia 2011 r. W związku z tym w państwach członkowskich UE powinny zostać podjęte prace implementujące postanowienia tej decyzji do porządków prawnych. Wnioski o wzajemną pomoc otrzymane przed dniem 19 stycznia 2011 r. podlegać będą nadal istniejącym zasadom wzajemnej pomocy w sprawach karnych w Unii Europejskiej (UE).

Omawiając postanowienia Decyzji o END, należy wskazać, że składa się ona z 25 artykułów, poprzedzonych rozbudowaną preambułą składającą się z 29 części, w której zostały przedstawione założenia Decyzji o END. Opiera się ona na postanowieniach Programu z Tampere z 1999 r.,Finnish Minister of the Interior and Minister of Justice at European Parliament hearing: The agenda of the Tampere European Council entering the final straight, Ministry for Foreign Affairs, Press Releases, Helsinki, 2 września 1999 r. kontynuowanych następnie w drodze postanowień Programu Haskiego z 2004 r.,Program Haski: wzmacnianie wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości w Unii Europejskiej (2005/ C53/01), www.mswia.gov.pl/media_artykuly_pap251004.html. aż do Programu Stockholmskiego, przyjętego w grudniu 2009 r.Projekt Programu Stockholmskiego przedstawiony 16 października 2009 r. – Multiannual programme for an area of Freedom, Security and Justice serving the citizen (The Stockholm Programme), 14449/09, JAI 679. Głównym ich celem jest budowa wzajemnego uznania jako podstawy współpracy w sprawach karnych w UE. Decyzja o END jest w pewnym stopniu kontynuacją postanowień Decyzji o ENA. Podstawową bowiem zasadą odnoszącą się do obu tych instrumentów prawnych jest wyłączenie ze współpracy sądowej policji, organów celnych oraz innych administracyjnych instancji biorących do tej pory udział w przekazywaniu osób czy dowodów w obrocie za granicą.

Istota END

END jest zgodnie z art. 1 Decyzji o END decyzją sądową wydawaną przez właściwy organ państwa członkowskiego UE w celu uzyskania od innego państwa członkowskiego UE przedmiotów, dokumentów i danych do wykorzystania w postępowaniu karnym. END wykonywany jest przy poszanowaniu praw podstawowych. Istotą END jest przekazanie przedmiotów będących wynikiem „przeszukania lub zajęcia” określonego w art. 2 „e” Decyzji o END. „Przeszukanie lub zajęcie” obejmuje wszelkie środki w ramach procedury karnej, które skutkują pod przymusem prawnym wymogiem dostarczenia przez osobę prawną lub fizyczną przedmiotów, dokumentów lub danych albo uczestniczenia w ich dostarczeniu i które w wyniku niezastosowania się do nich mogą być wykonalne bez zgody takiej osoby oraz mogą skutkować zastosowaniem sankcji. Już sama definicja dostarcza jednak problemów interpretacyjnych. Oznacza bowiem występowanie przeciwko własności przedmiotów, które muszą być wydane przez osobę, czy to fizyczną, czy też prawną, pod przymusem prawnym.

W kontekście definicji „przeszukania lub zajęcia” ważne byłoby w mojej ocenie wyłączenie przeszukań i zajęć przeprowadzanych w nocy. Nie zostało to zapisane w Decyzji o END, jednak każde z państw członkowskich UE mogłoby przyjąć taki zapis w drodze krajowej legislacji.

Podmioty postępowania o przekazanie w ramach END

Ważne jest pytanie o podmioty posiadające kompetencje do występowania o wydanie END. Z zasady taką kompetencję posiada odpowiedni organ w państwie członkowskim UE. Zasadne jest jednak zastanowienie się, czy prawa do wystąpienia z wnioskiem o wydanie END, a w konsekwencji wydanie przedmiotów, dokumentów i danych, które stanowiłyby dowód w sprawie, nie powinien posiadać także pozwany albo już oskarżony? Może zasadne w odniesieniu także do zasady równości broni byłoby przyznanie takiego prawa pozwanemu lub oskarżonemu, jako środka do obrony w procesie.

W procesie przekazania w trybie END biorą udział enumeratywnie wskazane strony, tj.:

• „państwo wydające”, czyli państwo członkowskie UE, w którym wydano END,
• „państwo wykonujące”, czyli państwo członkowskie UE, na którego terytorium znajdują się przedmioty, dokumenty lub dane, lub w przypadku danych elektronicznych – z którego terytorium są one bezpośrednio dostępne zgodnie z prawem państwa wykonującego,
• „organ wydający”, czyli sędzia, sąd, sędzia śledczy, prokurator lub wszelki inny organ sądowy określony przez państwo wydające oraz, w danym przypadku, działający jako organ śledczy w postępowaniach karnych, posiadający uprawnienia do wydania nakazu uzyskania materiału dowodowego w sprawach transgranicznych zgodnie z prawem krajowym,
• „organ wykonujący”, czyli organ, który zgodnie z prawem krajowym, na podstawie którego wdraża się Decyzję o END, jest właściwy w sprawach uznawania lub wykonywania END zgodnie z jej postanowieniami.

W odniesieniu do tego zagadnienia należy stwierdzić, że w toku implementacji tych postanowień władze krajowe państw członkowskich UE będą musiały wskazać, jakie władze są kompetentne do wydawania oraz wykonywania END. Czy do władz takich należy także Policja? Co oznacza zwrot „wszelki inny organ sądowy określony przez państwo wydające oraz, w danym przypadku, działający jako organ śledczy w postępowaniach karnych, posiadający uprawnienia do wydania nakazu, uzyskania materiału dowodowego w sprawach transgranicznych zgodnie z prawem krajowym”? Organ ten bowiem powinien posiadać kompetencje do analizy, kontroli, jak również weryfikacji poprawności wydanego lub też wydawanego END. Czy taką osobą powinien być każdy funkcjonariusz władzy?

W każdym państwie członkowskim UE zostają wyznaczone organy pełniące funkcję „organu wydającego” lub „organu wykonującego”, podobnie jak i władze ponoszące odpowiedzialność za prawidłowe wypełnianie postanowień Decyzji o END w drodze przekazywania END (art. 3 Decyzji o END). Centralne organy władzy w poszczególnych państwach członkowskich UE nie podejmują jednak decyzji odnośnie do wydania lub wykonania END, a jedynie współpracują w zakresie działań o charakterze administracyjnym.

Przedmiot przekazania w ramach END

W odniesieniu do przedmiotów przekazanych w ramach END należy stwierdzić, że zgodnie z art. 4 Decyzji o END nakaz może zostać wydany w celu uzyskania od państwa wykonującego przedmiotów, dokumentów lub danych potrzebnych w państwie wydającym do celów postępowań karnych.

W tym kontekście należałoby się zastanowić nad kwestią uwierzytelniania dowodów zebranych w drodze Decyzji o END. Czy zawsze będziemy mieli pewność, że dowody te nie posiadają cech prawdziwości? W jaki sposób będziemy ją oceniać?

Ponadto istotne jest, w jaki sposób będą te dowody przekazywane do państwa wydającego. Czy wymagana jest bezpośrednia, czy też pośrednia forma przekazywania dowodów? Czy dopuszczalna będzie forma faksowa, czy też przekazanie za pomocą poczty elektronicznej w odniesieniu do dokumentów?

Zgodnie z art. 5 Decyzji o END do postępowań, odnośnie do których może być wydany END, zalicza się:

a) postępowanie karne wszczęte przez organ sądowy lub które ma być wszczęte przed organem sądowym w sprawie o przestępstwo na mocy prawa krajowego państwa wydającego;

b) postępowanie wszczynane przez organy administracyjne w odniesieniu do czynów karalnych na mocy prawa krajowego państwa wydającego, stanowiących naruszenie przepisów prawa, w przypadkach gdy decyzja może stać się powodem wszczęcia postępowania przed sądem właściwym, w szczególności w sprawach karnych;

c) postępowanie wszczęte przez organy sądowe w odniesieniu do czynów karalnych na mocy prawa krajowego państwa wydającego, stanowiących naruszenie przepisów prawa, w przypadkach gdy decyzja może stać się powodem wszczęcia dalszych postępowań przed sądem właściwym, w szczególności w sprawach karnych; oraz

d) postępowanie, o którym mowa w lit. a), b) i c), odnoszące się do przestępstw lub  naruszeń, za które osoba prawna może być pociągnięta do odpowiedzialności lub ukarana w państwie wydającym.

W tym kontekście należy wyraźnie zaznaczyć, że przepisy tego artykułu pozwalają na dowolny obrót dowodami pomiędzy różnymi, bardzo odmiennymi procedurami i postępowaniami, jakie toczą się lub też mogą się toczyć w przyszłości w państwie wydającym END. Dlatego istotne jest wskazanie co najmniej definicji postępowania administracyjnego, co do którego może być wydany END, oraz zasad odnoszących się do zbierania oraz wykorzystywania danych w tego typu postępowaniach.

Istotne jest również zagadnienie relacji, jakie będą istniały pomiędzy wyżej wymienionymi decyzjami w procedurach różnych państw członkowskich UE. Stanowi to kolejną kwestię pozostającą do rozstrzygnięcia.

Należy przy tym wyraźnie zaznaczyć, że END nie może być wydany w celu żądania od organu wykonującego:

a) prowadzenia przesłuchań, przyjmowania oświadczeń lub rozpoczynania innego typu czynności z udziałem podejrzanych, świadków, biegłych lub innych stron;

b) przeprowadzania obdukcji lub pobierania materiału biologicznego lub danych biometrycznych bezpośrednio z ciała osoby, w tym próbek DNA lub odcisków palców;

c) uzyskiwania informacji w czasie rzeczywistym, jak na przykład za pomocą podsłuchiwania rozmów, obserwacji lub monitorowania rachunków bankowych;

d) przeprowadzania analizy istniejących przedmiotów, dokumentów lub danych;

e) uzyskiwania danych dotyczących połączeń komunikacyjnych zatrzymanych przez dostawców publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej lub publicznej sieci łączności;

h) o ile organ wydający nie zaznaczył inaczej, wszelkich innych przedmiotów, dokumentów lub danych, które organ wykonujący ujawni podczas wykonywania END i bez dalszych dochodzeń uzna za istotne dla postępowania, do celów którego wydano END;

i) na wniosek organu wydającego END uzyskiwania oświadczeń od osób obecnych w trakcie wykonywania END i mających bezpośredni związek z przedmiotem END. Odpowiednie zasady stosowane przez państwo wykonujące w przypadku spraw krajowych stosowane są również w odniesieniu do uzyskiwania takich oświadczeń.

W tym kontekście istotna jest jednak istniejąca rozbieżność, gdyż wprawdzie zgodnie z art. 4 ust. 2 Decyzji o END nie można wydać END z żądaniem wydania powyżej wymienionych przedmiotów, dokumentów lub danych, ale może zaistnieć sytuacja wyjątkowa. END może być wydawany w celu uzyskania przedmiotów, dokumentów lub danych objętych art. 4 ust. 2 Decyzji o END (wskazanych powyżej), w przypadku gdy te przedmioty, dokumenty lub dane znajdowały się w posiadaniu organu wykonującego przed wydaniem END.

Wymiana informacji na temat wyroków w sprawach karnych uzyskanych z rejestru karnego prowadzona jest zgodnie z decyzją Rady 2005/876/WSiSW z 21 listopada 2005 r. w sprawie wymiany informacji pochodzących z rejestru karnegoDecyzja Rady 2005/876/WSiSW z 21 listopada 2005 r. w sprawie wymiany informacji pochodzących z rejestru karnego Dz.U. L 322 z 9 grudnia 2005 r. i innymi stosownymi instrumentami.

Podwójna karalność

W zasadzie nie jest wymagana podwójna karalność czynu zabronionego w odniesieniu do END (z wyjątkiem Niemiec, które wyraźnie zastrzegły sobie warunek podwójnej przestępności czynu w oświadczeniu do Decyzji o END). W art. 14 Decyzji o END wskazano jednak wyjątki od tej reguły, odnoszące się do konieczności dokonania przeszukania lub zajęcia. Przy czym nie dotyczy to 33 rodzajów przestępstw wymienionych w tym artykule.Ten katalog przestępstw odpowiada katalogowi przestępstw określonemu w Decyzji Ramowej Rady 2002/584/WSiSW z 13 czerwca 2002 r. w sprawie europejskiego nakazu aresztowania i procedury przekazywania osób między państwami członkowskimi, Dz. Urz. L 190/1 z 18 lipca 2002 r. (Decyzja o ENA), jak również w Decyzji Rady 2009/426/WSiSW z 16 grudnia 2008 r. w sprawie wzmocnienia Eurojustu i w sprawie zmiany decyzji 2002/187/WSiSW ustanawiającej Eurojust w celu zintensyfikowania walki z poważną przestępczością, Dz.U. L 138 z 4 czerwca 2009 r., oraz w Decyzji Rady z 6 kwietnia 2009 r. ustanawiającej Europejski Urząd Policji (Europol), Dz.U. L 121 z 15 maja 2009 r. Kwestia podwójnej karalności czynu zostanie w terminie do 19 stycznia 2014 r. poddana dalszej analizie przez Radę. Ponadto Rada może, stanowiąc jednomyślnie, podjąć decyzję o dodaniu do wskazanego wykazu przestępstw innych kategorii.

Forma END

W artykule 6 Decyzji o END wskazano na formę END. Zgodnie z jego postanowieniami END jest:

• przedstawiony w formularzu zawartym w załączniku do Decyzji o END,
• wypełniany i podpisywany przez organ wydający, który potwierdza prawdziwość zawartych w nim informacji,
• sporządzany w języku urzędowym, w jednym z języków urzędowych państwa wykonującego lub tłumaczony na ten język lub jeden z tych języków przez państwo wydające.

W art. 7 Decyzji o END przedstawiono wymagania konieczne do spełnienia przy wystawianiu END. Należą do nich sytuacje, gdy każde państwo członkowskie UE przyjmuje środki niezbędne do zapewnienia wydawania END jedynie w przypadku stwierdzenia przez organ wydający, że spełnione są następujące warunki:

a) uzyskanie poszukiwanych przedmiotów, dokumentów lub danych jest niezbędne i proporcjonalne w stosunku do celów postępowań. Proporcjonalność ma tu kluczowe znaczenie. W kontekście części 12 preambuły Decyzji o END oznacza ona, że organ wykonujący powinien stosować najmniej uciążliwe środki w celu uzyskania poszukiwanych przedmiotów, dokumentów lub danych. Co to jednak oznacza w praktyce?;

b) przedmioty, dokumenty lub dane można – zgodnie z prawem państwa wydającego – uzyskać w podobnej sprawie, jeżeli byłyby one dostępne na terytorium państwa wydającego, nawet jeżeli miałyby wtedy zastosowanie inne procedury. Ten przypadek jest do podważenia tylko w państwie wydającym END i zgodnie z art. 18 ust. 2 Decyzji o END merytoryczne podstawy wydania END, w tym spełnienie warunków określonych w art. 7 Decyzji o END, mogą być podważone jedynie przed sądem państwa wydającego END. Państwo wydające zapewnia możliwość stosowania środków  odwoławczych, które byłyby dostępne w porównywalnym przypadku krajowym. Nie ma takiej możliwości w państwie wykonującym END.

Procedura przekazania w trybie END

Kolejnym etapem jest procedura przekazania END, określona w art. 8 Decyzji o END. END może zostać przekazany właściwemu organowi państwa członkowskiego UE, w którym zgodnie z uzasadnionym przypuszczeniem właściwego organu państwa wydającego znajdują się odpowiednie przedmioty, dokumenty, dane lub w przypadku danych elektronicznych – z którego są one bezpośrednio dostępne na mocy prawa państwa wykonującego. Organ wydający przekazuje niezwłocznie END organowi wykonującemu za pomocą jakichkolwiek środków umożliwiających uzyskanie dokumentu pisemnego pozwalającego państwu wykonującemu na stwierdzenie jego autentyczności. Wszelkich dalszych powiadomień urzędowych dokonuje się bezpośrednio między organem wydającym a organem wykonującym. Przy czym każde państwo członkowskie UE może wyznaczyć organ centralny lub, gdy przewiduje to jego system prawny, organy centralne w celu wspierania tego procesu. Państwo członkowskie UE może, jeśli jest to konieczne z uwagi na organizację jego wewnętrznego systemu sądownictwa, przenieść na organ lub organy centralne odpowiedzialność za administracyjne przekazywanie i odbiór END, jak również za wszelką inną korespondencję urzędową związaną z tym zdarzeniem.

Przy przekazywaniu END swoją rolę może odegrać także Europejska Sieć Sądowa (EJN). Mogą bowiem wystąpić sytuacje, gdy organ wydający postanowi o przekazaniu END przy wykorzystaniu EJN. Ma to miejsce z wykorzystaniem zabezpieczonego systemu telekomunikacyjnego EJN. Jeżeli organ wykonujący nie jest znany, organ wydający podejmuje wszelkie niezbędne działania, w tym poprzez punkty kontaktowe EJN, w celu uzyskania od państwa wykonującego odpowiednich informacji. W tym celu będą wykorzystywane także wszelkie narzędzia (jak ATLAS, Fiche belges, SOLON itd.), dostępne na stronie internetowej EJN.http://www.ejn-crimjust.europa.eu.

W sytuacji gdy organ państwa wykonującego, który otrzymał END, nie jest właściwy w sprawie uznania go i przedsięwzięcia środków koniecznych do jego wykonania, z urzędu przekazuje go organowi wykonującemu i informuje o tym organ wydający. Wszystkie trudności dotyczące przekazania lub ustalenia autentyczności dokumentów potrzebnych do wykonania END są rozwiązywane w drodze bezpośrednich kontaktów między zaangażowanymi organami wydającym i wykonującym lub, w odpowiednich przypadkach, przy udziale organów centralnych państw członkowskich UE.

Zbieg END oraz postanowienia o zabezpieczeniu

W art. 9 Decyzji o END została opisana kwestia zbiegu END z wcześniej wydanym postanowieniem o zabezpieczeniu. W takiej sytuacji, gdy organ wydający wydaje END stanowiący uzupełnienie wcześniej wydanego END lub który następuje po wydaniu postanowienia o zabezpieczeniu przekazanego zgodnie z decyzją ramową Rady 2003/577/ WSiSW z 22 lipca 2003 r. w sprawie wykonania w Unii Europejskiej postanowień o zabezpieczeniu mienia i środków dowodowych,Decyzja Ramowa Rady 2003/577/WSiSW z 22 lipca 2003 r. w sprawie wykonania w Unii Europejskiej postanowień o zabezpieczeniu mienia i środków dowodowych, Dz. Urz. L 196/45 z 2 sierpnia 2003 r. zaznacza ten fakt w END zgodnie z odpowiednim formularzem. Jeżeli zgodnie z obowiązującymi przepisami organ wydający uczestniczy w wykonaniu END w państwie wykonującym, może bez uszczerbku dla oświadczeń dotyczących wyznaczania właściwych organów do wykonania END w czasie pobytu w tym państwie skierować END będący uzupełnieniem wcześniejszego END bezpośrednio do właściwego organu wykonującego.

Dane osobowe

Dane osobowe uzyskane na podstawie Decyzji o END, zgodnie z postanowieniami art. 10, mogą być wykorzystywane przez państwo wydające do celów:

a) postępowania, w ramach którego można wydać END;

b) innego postępowania sądowego lub administracyjnego bezpośrednio związanego z postępowaniem, w ramach którego można wydać END;

c) zapobiegania bezpośredniemu i poważnemu zagrożeniu bezpieczeństwa publicznego.

Dane osobowe uzyskane na mocy Decyzji o END mogą być wykorzystane do celów innych niż wymienione powyżej tylko za uprzednią zgodą państwa wykonującego, chyba że państwo wydające uzyskało zgodę osoby, której dane dotyczą.

W indywidualnych przypadkach państwo wykonujące może wystąpić do państwa członkowskiego UE, do którego przekazano dane osobowe, o informacje na temat wykorzystania danych.