A rtykuł dotyczy przypadku zbiegu przepisów ustawy i upływu terminu przedawnienia karalności. Dotyczy sytuacji, w której zbiegają się przepisy typizujące przestępstwa zagrożone różnymi karami, przy czym w odniesieniu do przestępstwa stypizowanego w jednym z tych przepisów termin przedawnienia upłynął. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowały się dwa różne sposoby rozstrzygnięcia tego problemu. Autor opowiada się za klasyczną koncepcją, zgodnie z którą nie istnieje przedawnienie kwalifikacji prawnej.

Zagadnienie wpływu kumulatywnej kwalifikacji na przedawnienie karalności przestępstwa do niedawna było w doktrynie i orzecznictwie rozstrzygane niemal jednomyślnie. Przyjmowano, że skoro przedawnieniu ulega karalność przestępstwa, a nie kwalifikacja prawna, najpierw należy czyn zakwalifikować, a dopiero potem można mówić o ewentualnym przedawnieniu karalnościWyrok SN z 14.01.2010 r. (V KK 239/09), OSNKW 2010/6, poz. 5; postanowienie SN z 30.10.2014 r. (I KZP 19/14), OSNKW 2015/1, poz. 1; postanowienie SN z 28.05.2015 r. (II KK 131/15), „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2015/9, poz. 9; uchwała SN z 20.09.2018 r. (I KZP 7/18), wraz z glosami J. Lachowski „Orzecznictwo Sądów Polskich” 2019/6, poz. 56 (krytyczna), J. Kluza „Młoda Palestra” 2018/4 (aprobująca), M. Bernacka-Siemion, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2019/2 (aprobująca); M. Kulik, Przedawnienie karalności i przedawnienie wykonania kary w polskim prawie karnym, Warszawa 2014, s. 231; M. Gałązka (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Warszawa 2018, s. 149. . Jest to konsekwencją założenia, że jeden czyn może stanowić tylko jedno przestępstwoW. Wolter, Kumulatywny zbieg przepisów ustawy, Warszawa 1960, s. 48–49; W. Wolter, Przestępstwa o kumulatywnej kwalifikacji, ZNUJ 1955/5, s. 38; P. Kardas, Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym. Analiza teoretyczna, Warszawa 2011, s. 232. Por. wyrok SN z 18.02.1970 r. (IV KR 239/69), OSNKW 1970/6, poz. 59; wyrok SN z 22.11.1994 r. (II KRN 227/94), OSNKW 1995/1–2, poz. 5. . Nie eliminuje się przepisów określających przestępstwa, karalność których uległaby przedawnieniu, gdyby sprawca popełnił je osobnymi czynamiWyrok SN z 14.01.2010 r. (V KK 235/09), OSNKW 2010/6, poz. 50; W. Wolter, Kumulatywny..., s. 48–49; uchwała SN z 20.09.2018 r. (I KZP 7/18), wraz z glosami J. Lachowski „Orzecznictwo Sądów Polskich” 2019/6, poz. 56 (krytyczna), J. Kluza „Młoda Palestra” 2018/4 (aprobująca), M. Bernacka-Siemion „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2019/2 (aprobująca). . Pogląd ten przez lata był postrzegany jako oczywisty, z niewielkimi wyjątkami i modyfikacjami (o czym poniżej). Dopiero niedawno został poddany szerszej krytyce w ciekawym opracowaniu J. LachowskiegoJ. Lachowski, Cumulative Legal Classification and the Statue of Limitations in Criminal Law, „Ius Novum” 2019/2, s. 106; zob. też J. Lachowski,, Kumulatywna kwalifikacja prawna a przedawnienie karalności przestępstw. Glosa do uchwały SN z 20.09.2018 r. (I KZP 7/18), „Orzecznictwo Sądów Polskich” 2019/6, poz. 56. , który uważa, że z podstawy prawnokarnego wartościowania czynu należy wyeliminować przepisy typizujące zachowania określające typy przestępstw, w odniesieniu do których karalność uległaby przedawnieniu, gdyby popełniono je osobnymi czynamiTak wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 19.06.2001 r. (II AKa 218/01), OSA 2001/10, poz. 63; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 31.01.2013 r. (II AKa 254/12), LEX nr 1298865; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 6.05.2015 r. (II AKa 88/15), OSAWr 2015/3, poz. 328; J. Lachowski, Cumulative..., s. 113. . Wcześniej zbliżone zapatrywanie wyrażali W. Daszkiewicz i (mniej zdecydowanie) A. Wąsek, w nieco innym kontekście, bo w powiązaniu z kwestią trybu ściganiaW. Daszkiewicz, Glosa do wyroku SN z 10.04.1977 r. (RW 116/77), „Nowe Prawo” 1978/6, s. 994; A. Wąsek (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 2005, s. 178. .

W najnowszej wersji stanowisko to opiera się na poglądzie, że kwalifikacja kumulatywna nie prowadzi do powstania typu czynu zabronionego. Funkcją art. 11 § 2 Kodeksu karnegoUstawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1950 ze zm.), dalej k.k. jest wskazanie przepisów stanowiących podstawę skazania, jednak nie polega to na wykreowaniu nowego typuJ. Lachowski, Cumulative..., s. 113–114. . Kwestią szczegółową będzie ustalenie, na czym w takim razie polega funkcja przepisu. Mowa o tym niżej, w tym miejscu wystarczy stwierdzenie, że proponowana jest interpretacja art. 11 § 2 k.k., z której wynika pogląd, że w kwalifikacji nie uwzględnia się przepisów typizujących czyny, których karalność, gdyby były odrębnymi przestępstwami, uległaby przedawnieniu. Poniżej analiza argumentów przemawiających za konkurującymi koncepcjami.

Argumenty na rzecz poglądu o istnieniu jednego terminu przedawnienia karalności dla przestępstwa kwalifikowanego kumulatywnie

Pogląd o istnieniu jednego terminu przedawnienia karalności dla przestępstwa kwalifikowanego kumulatywnie wywodzi się z klasycznego spojrzenia na istotę zbiegu przepisów ustawy karnej. Polski ustawodawca przyjmuje konstrukcję zbiegu kumulatywnego, której istotą jest to, że jeden czyn stanowi jedno przestępstwoDlatego zresztą w analizie zagadnienia nie powinno się ograniczać do art. 11 § 2 k.k., lecz należy sięgać także po art. 11 § 1 k.k. , a jego karnoprawna ocena nie jest wielokrotna, jak w wypadku zbiegu idealnego przestępstw, lecz jednaW. Wolter, Kumulatywny..., s. 21; W. Wolter, Przestępstwa..., s. 38; P. Kardas, Zbieg..., s. 232; M. Kulik, Przedawnienie..., s. 232. .

Na tym ustaleniu opiera się referowany pogląd. Zbiegające się przepisy wspólnie ustanawiają zakaz. Stosując nomenklaturę z zakresu koncepcji norm sprzężonych, należałoby powiedzieć, że istnieje jedna norma sankcjonowana odkodowana ze wszystkich zbiegających się przepisówZob. P. Kardas, Zbieg..., s. 232; M. Kulik, Przedawnienie..., s. 232. Jest kwestią dyskusji, co właściwie się zbiega – normy (w razie przyjęcia koncepcji norm sprzężonych – sankcjonowane czy sankcjonujące), czy może przepisy. Osobiście sądzę, że zbiegają się przepisy i z nich odkodowuje się normę zakazującą określonego zachowania. . Dochodzi zatem do utworzenia na potrzeby jednostkowego przypadku typu czynu zabronionego, zakres ustawowych znamion którego jest wyznaczony przez pozostające w zbiegu przepisyP. Kardas, Zbieg..., s. 234; M. Kulik, Przedawnienie..., s. 232; uzasadnienie uchwały SN z 20.09.2018 r. (I KZP 7/18); wyrok SN z 14.01.2010 r. (V KK 235/09), OSNKW 2010/6, poz. 50. . Nie powinno tu być wątpliwości z punktu widzenia zasady nullum crimen sine lege. Co prawda typy czynów zabronionych tworzy ustawodawca, nie praktyka, jednak nie zachodzi tu przypadek prawotwórczej działalności sądówTaką wątpliwość zgłasza J. Lachowski, Cumulative..., s. 112. . Stosujący prawo sąd nie tworzy w takim wypadku zakazu, lecz – jak zawsze – odkodowuje go, z tą różnicą w stosunku do przypadków innych niż zbieg, że odkodowuje go z więcej niż jednego przepisu typizującego. Typ, o którym pisze się, że powstaje na potrzeby jednostkowego przypadku, już jest ustawowo określony. Ustawa określa znamiona (w zbiegających się przepisach), ich konfigurację (w art. 11 § 2 k.k.), wreszcie sankcję (przepis typizujący w zw. z art. 11 §. 3 k.k.) Jeden zakaz jest ustanowiony przez kilka przepisów ustawy łącznieP. Kardas, Zbieg..., s. 234; M. Kulik, Przedawnienie..., s. 232. . Nie ma w tym niczego nietypowego. Każdy zakaz prawnokarny jest współwyznaczany przez kilka przepisów. Żaden zakaz zawarty w przepisie typizującym (np. z części szczególnej k.k.) nie jest kompletny. Współwyznacza go zawsze przepis części ogólnej – dotyczący podmiotu, strony podmiotowej, formy stadialnej, postaci zjawiskowej. Jest to kwestia tak naturalna, że niekiedy jej sobie nie uświadamiamy. Treść zakazu nie musi, a nawet nie może być zawarta w jednym i tym samym przepisie, lecz musi być współwyznaczona przez kilka. Nie wydaje się, aby takie współwyznaczanie przez kilka przepisów mogło być ograniczone do układu „jeden przepis części szczególnej – przepisy części ogólnej”W wypadku części ogólnej nigdy nie jest to jeden tylko przepis. . Po stronie części szczególnej też może być kilka przepisów.

Sądzę, że pogląd o numerus clausus czynów zabronionych nie da się obronić w znaczeniu, w jakim został wyrażonyJ. Lachowski, Cumulative..., s. 112. . Nie jest tak, że istnieje tyle typów, ile typizujących jednostek redakcyjnych ustawy. Istnieje bowiem tyle typów czynów zabronionych, ile da się utworzyć w oparciu o owe jednostki. Może można to określić mianem numerus clausus, bo liczba tych typów pewnie jest ograniczona, niemniej jest to liczba znacznie wyższa niż liczba przepisów typizujących, a ich abstrakcyjne porachowanie jest zadaniem trudno wyobrażalnym i zajęciem jałowym.

W analizie zagadnienia nie tylko nie wolno pomijać art. 11 § 1 k.k., ale to od niego należy zacząć. Zgodnie z nim jeden czyn może stanowić tylko jedno przestępstwo. Pomijam kontrowersje co do określenia, co jest jednym, a co więcej niż jednym czynem, bo mowa o przypadku, w którym zachodzi zbieg kumulatywny przepisów, a zatem o przypadku, kiedy wiemy, że istnieje jeden czyn. Czyn ten musi zatem stanowić jedno przestępstwo. Przestępstwo to ma jeden zespół ustawowych znamion, określany w sposób przewidziany w art. 11 § 2 k.k. Musi mieć jeden, nie może mieć więcej niż jednego, jest to kwestia oczywista. Zespół ten zawiera wszystkie znamiona określone w zbiegających się przepisach ustawy. Można powiedzieć, że jest to typ nowy w odniesieniu do typów wprost określonych w poszczególnych przepisach typizujących. Jednak w sensie normatywnym nie jest on nowy. Wszystkie składowe określonego w nim zakazu już istnieją. Kara wyznaczana jest w sposób określony w art. 11 § 3 k.k., i to ona decyduje o długości terminu przedawnienia karalnościO roli art. 11 § 3 k.k. będzie raz jeszcze mowa niżej, gdyż jest ona podnoszona jako argument na rzecz koncepcji odmiennej od referowanej. Logiczny zaś wydaje się wniosek SN, że jedno przestępstwo powinno mieć jeden termin przedawnienia karalności. Tak uzasadnienie uchwały SN z 20.09.2018 r. (I KZP 7/18); wyrok SN z 14.01.2010 r. (V KK 235/09), OSNKW 2010/6, poz. 50. . Reguła nullum crimen, nulla poena sine lege nie jest naruszona, bo typ już jest znany ustawie, tyle że jest współwyznaczany przez zbiegające się przepisy. Nowość jego polega tylko na tym, że nie jest wyodrębniony w osobną jednostkę redakcyjną, lecz wynika z kilku. Jednak odtwarzanie wzorca powinnego zachowania z kilku jednostek redakcyjnych ustawy nie jest niczym nadzwyczajnym i nie odbiera tak odtworzonej normie zachowania cechy zakazu ustawowego.

Taka kwalifikacja pozwala na pełną ocenę prawną czynu. Nie podzielam kontrargumentu, że ocena ta z perspektywy przedawnienia karności jest fragmentaryczna, bo ogranicza się do przepisu przewidującego karę najsurowsząJ. Lachowski, Cumulative..., s. 113. . Po pierwsze, art. 11 § 3 k.k. przesądza, że w razie przyjęcia kwalifikacji kumulatywnej kara przewidziana w przepisie najsurowszym jest reakcją nie tylko na wyczerpanie znamion określonych w przepisie najsurowszym, ale i w pozostałych zbiegających się przepisach. Nie jest więc fragmentaryczna, lecz całościowaNota bene godne odnotowania są uwagi K. Buchały (w:) K. Buchała, Z Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Kodeks karmy. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1994, s. 96 odnośnie do funkcji, którą przy wymiarze kary pełnić mogą też przepisy inne niż najsurowszy. Czy funkcja ta miałaby jakiś sens, gdyby przepisy inne niż najsurowszy wyeliminować z opisu ustawowego z powodu przedawnienia karalności (przepisu?). Zob. też A. Wąsek (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, Kodeks..., s. 182. . Po drugie, nawet jeśli – co jak wyżej wskazano, trudno akceptować – stanąć na stanowisku niepełności oceny kwalifikowanego kumulatywnie czynu na poziomie karyŚwiadomie piszę o ocenie na poziomie kary, gdy J. Lachowski, Cumulative..., s. 113, pisze o ocenie z perspektywy przedawnienia karalności. Długość terminu przedawnienia karalności jest jednak uzależniona od zagrożenia karą, i ocena kwalifikacji kumulatywnej z perspektywy przedawnienia karalności nie jest niczym innym, jak jego oceną z perspektywy zagrożenia karą. , to na poziomie kwalifikacji prawnej niepełności tej nie ma. Tymczasem koncepcja konkurencyjna powoduje niepełność oceny czynu i na poziomie wymiaru kary, i na poziomie kwalifikacji prawnej, o czym niżej.

Argumenty na rzecz stanowiska przeciwnego

Wyżej wskazano zasadniczy argument przeciwko poglądowi o istnieniu jednego terminu przedawnienia karalności dla przestępstwa kwalifikowanego kumulatywnie. Wydaje się też, że argument ten sfalsyfikowano. Przeciwne stanowisko w istocie oznacza uznanie, że pomija się w kwalifikacji prawnej przepisy, których karalność uległa przedawnieniu. Warto zatrzymać się nad ostatnim zdaniem. Wynika z niego, że przedawnieniu nie podlega karalność przestępstw, ale przepisów. Z merytorycznego punktu widzenia jest to absurd, ale logicznie i gramatycznie nie da się tego ująć inaczej. Zadajmy bowiem pytanie, czego karalność uległa przedawnieniu? Nie jest to karalność przestępstwa, bo za przestępstwo przecież karzemy. Eliminujemy tylko z kwalifikacji prawnej przepis opisujący część znamion. Czy wolno nam to uczynić na podstawie przepisu o przedawnieniu karalności przestępstwa? Twierdzę, że nie. Pierwotną kwestią jest ustalenie, czy mamy do czynienia z jednym, czy więcej niż jednym czynem. Jeżeli jest to jeden czyn, może być tylko jednym przestępstwem, co wprost wynika z art. 11 § 1 k.k. Przestępstwo to ma określoną kwalifikację prawną ustaloną na podstawie art. 11 § 2 k.k. i zagrożenie karą określone na podstawie art. 11 § 3 k.k.

Odmiennie na zagadnienie patrzy J. Lachowski, który uważa, że z art. 11§ 3 k.k. nie wynika, i że kara przewidziana w przepisie najsurowszym stanowi zagrożenie ustawowe nowego typu, lecz że przepis ten zawiera dyrektywę interpretacyjną adresowaną wyłącznie do sądu, wskazującą, który ze zbiegających się przepisów będzie podstawą wymiaru karyJ. Lachowski, Cumulative..., s. 112–113. .

Nie podzielam tego poglądu. Sformułowanie „sąd wymierza karę na podstawie przepisu, który przewiduje karę najsurowszą” oczywiście oznacza, że przepis ten jest postawą wymiaru kary. Jednak nie znaczy to, że przepis ten nie tworzy ustawowego zagrożenia. Prawda, że jest adresowany do sądu i wskazuje, jaka jest podstawa wymiaru kary. Ale czy w przypadku czynu wyczerpującego znamiona określone w jednym przepisie rola przepisu typizującego jest w odniesieniu do wymiaru kary inna? Przepis typizujący jest w zakresie kary adresowany do sądu – określa ustawowe zagrożenie, bazę dla wymiaru kary przez sądUżywając nomenklatury z zakresu koncepcji norm sprzężnych, zauważymy, że w obu analizowanych wypadkach mamy do czynienia z normą sankcjonującą i jednocześnie kompetencyjną dla sądu. .

Także i art. 11 § 3 k.k. określa taką bazę, odsyłając do tego ze zbiegających się przepisów, który przewiduje karę najsurowszą. Na podstawie tego ostatniego ustalamy dolną i górną granicę zagrożenia karą, do niej stosujemy dyrektywy wymiaru kary, ona będzie podlegała ewentualnym modyfikacjom, np. na podstawie art. 10 § 3 k.k. To nic innego, jak ustawowe zagrożenie.

Dochodzimy do kwestii drobnej, ale istotnej dla analizowanego argumentu. Jeżeli art. 11 § 3 k.k., nie tworząc ustawowego zagrożenia, stanowi podstawę do wymiaru kary niebędącą takim zagrożeniem, przestaje być możliwe udzielenie odpowiedzi na dwa pytania. Pierwsze z nich brzmi, czy art. 10 § 3 k.k. znajduje zastosowanie do kary wyznaczonej na podstawie art. 11 § 3 k.k. Intuicyjnie bylibyśmy skłonni uznać, że tak. Jednak jeżeli uznamy, że art. 11 § 3 k.k. nie tworzy ustawowego zagrożenia, musimy uznać tę intuicję za nietrafną. Artykuł 10 § 3 k.k. stanowi o 2/3 górnej granicy ustawowego zagrożenia. Jeżeli art. 11 § 3 k.k. nie zawiera takiego zagrożenia, stosowanie art. 10 § 3 k.k. nie jest możliwe. Po drugie, jeżeli art. 11 § 3 k.k. nie tworzy ustawowego zagrożenia karą, to czy należy rozumieć, że wymierzanie kary na jego podstawie jest wymierzaniem kary bez ustawowego zagrożenia, czyli wbrew nullum crimen sine lege? Tu odpowiedź nie jest potrzebna – pytanie stanowi reductio ad absurdum analizowanego argumentu.

Nie przekonuje mnie argument, że znane są przypadki pomijania przepisów pozostających w kumulatywnej kwalifikacjiJ. Lachowski, Cumulative.., s. 114. . Warto przyjrzeć się tym przypadkom.

Podaje się przykład popełnienia przez sprawcę, który nie ukończył 17 lat, ale ukończył 15, czynu kwalifikowanego kumulatywnie z jednego z przepisów wskazanych w art. 10 § 2 k.k. i z przepisu spoza tego katalogu, twierdząc, że wzgląd na zasadę płynącą z art. 10 § 1 k.k. nakazuje pominąć ten ostatni przepis w podstawie skazaniaPor. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 15.10.2015 r. (II AKa 245/15), LEX nr 1927509; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 20.11.2014 r. (II AKa 313/14), LEX nr 1665550. . Prawda, ale tu nie ma zbiegu przepisów. Znamiona czynu spoza katalogu wskazanego w art. 10 § 2 k.k. nie mogą być jednoczynowo wyczerpane ze znamionami czynu zawartego w tym katalogu. Dla osoby, która w czasie popełniania czynu nie ukończyła 17 lat, żaden czyn spoza katalogu zawartego w art. 10 § 2 k.k. nie jest zabroniony pod groźbą kary, nie może ona więc wyczerpać znamion czynu zabronionego spoza niego.

Nie jest też dobry przykład usiłowania kwalifikowanego, gdy sprawca dobrowolnie zapobiegnie skutkowi należącemu do znamion przestępstwa pierwotnie zamierzonego, a osiąga inny skutek (np. usiłuje zabójstwo, uchyla niebezpieczeństwo śmierci, powoduje uszczerbek na zdrowiu). W literaturze wskazuje się, że skoro art. 15 § 1 k.k. zawiera klauzulę niepodlegania karze, która ma zastosowanie do usiłowania zabójstwa, przepisy art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. muszą zostać pominięte w opisie czynu przypisanegoJ. Lachowski, Cumulative..., s. 114–115. .

Jednak zastosowanie art. 15 § 1 k.k. nie dotyka opisu czynu, a wymiaru kary. Czynny żal w zakresie spowodowania uszczerbku na zdrowiu nie zmienia faktu, że sprawca dopuścił się usiłowania zabójstwa. W doktrynie nie ma wątpliwości, że w wypadku usiłowania kwalifikowanego właściwa jest kwalifikacja kumulatywnaZob. choćby A. Wąsek (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, Kodeks..., s. 233 i podana tam literatura oraz orzecznictwo. . To, że usiłowanie nie podlega karze, jest inną sprawą. Dlatego art. 148 § 1 k.k. w zw. z art. 13 § 1 k.k. nie powinien być pomijany w kwalifikacji, tylko w podstawie wymiaru kary. Należy wskazać, że oskarżony dopuścił się np. czynu z art. 148 § 1 k.k. w zw. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 15 § 1 k.k. w zw. z art. 156 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., a w odniesieniu do wymiaru kary należy wskazać, że dokonuje się on na podstawie art. 156 § 1 k.k. z uwagi na treść art. 15 § 1 k.k. Podstawę wymiaru kary odtwarzamy bowiem z zastosowaniem art. 11 § 3 k.k., który wskazuje na art. 148 § 1 k.k., ale i art. 15 § 1 k.k., który wyłącza stosowanie art. 148 § 1 k.k. Wyłączenie stosowania art. 148 § 1 k.k. ma miejsce nie na etapie kwalifikacji czynu, wtedy jest on bowiem stosowany, lecz na etapie wymiaru karyTermin przedawnienia karalności takiego przestępstwa należy określić w odniesieniu do zagrożenia karą przewidzianego w art. 156 § 1 k.k. Przedawnienie karalności jest także instytucją z zakresu szeroko pojętego wymiaru kary. Długość terminu jest uzależniona od zagrożenia karą. W wypadku czynu, o którym mowa obecnie, zagrożenie to wynika z art. 156 § 1 k.k. Uprzedzając ewentualną krytykę, należy zastrzec, że nie wydaje się, aby wyłączenie zastosowania w zakresie wymiaru kary art. 148 § 1 k.k. na rzecz art. 156 § 1 k.k. następowało w ramach zasad wymiaru kary, które – jak wiemy – nie mają wpływu na określenie długości terminu przedawnienia karalności. Art. 15 § 1 k.k. wyłącza w danym wypadku zastosowanie zawartej w przepisie wyłączonym (w danym wypadku w art. 148 § 1 k.k.) normy określającej karę en bloc. Stanowi, że sprawca nie podlega karze, a zatem że nie stosujemy do niego regulacji dotyczących kary zawartych w przepisie typizującym czyn objęty czynnym żalem. W danym wypadku wyłączenie następuje na rzecz normy zawartej w art. 156 § 1 k.k., i to on zawiera ustawowe zagrożenie, na podstawie którego określany jest termin przedawnienia karalności. .

Co do przypadków zbiegu przepisów typizujących przestępstwo prywatnoskargowe lub wnioskowe z przepisem typizującym przestępstwo ścigane z urzędu sytuacja przedstawia się nieco inaczej. W doktrynie i orzecznictwie istnieje pogląd, że w razie zaistnienia takiego zbiegu kwalifikacja kumulatywna jest uzależniona od możliwości ścigania przestępstwa wnioskowego lub prywatnoskargowegoZob. A. Zoll (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Komentarz do art. 1–52, red. A. Zoll, W. Wróbel, Warszawa 2016, s. 204; por. też wyrok SN z 14.06.02 r. (II KKN 267/01), LEX nr 54399; wyrok SN z 15.10.2003 r. (IV KK 299/03), „Prokuratura i Prawo” 2008/7–8, dodatek „Orzecznictwo”, poz. 24; M. Czekaj, Ingerencja prokuratura w sprawach o przestępstwa prywatnoskargowe, „Prokuratura i Prawo” 1999/7–8, s. 46. . Silne racje aksjologiczne przemawiają za tym, aby nie ścigać wbrew woli pokrzywdzonego za te elementy czynu, które wyczerpują ustawowe znamiona przestępstwa prywatnoskargowego i/lub wnioskowego. Jest to konstatacja, której można dokonać z całą pewnością. Nie można jednak z całą pewnością stwierdzić, że oznacza to, iż w danym wypadku nieprawidłowa jest kwalifikacja kumulatywna. Takie stwierdzenie wymagałoby bowiem uprzedniego bliższego odniesienia się do kwestii konstrukcyjnych i stwierdzenia, z czym mamy do czynienia od strony czysto dogmatycznej.

Zacznijmy od tego, jaki od strony konstrukcyjnej jest mechanizm uzależniający ściganie przestępstwa prywatnoskargowego lub wnioskowego od woli pokrzywdzonego, na jakiej zasadzie w danym wypadku może dojść do braku odpowiedzialności sprawcy. Otóż nie jest tak dlatego, że sprawca nie popełnia przestępstwa albo nie podlega karze. Sprawca popełnia przestępstwo, nie zachodzi też żadna materialnoprawna podstawa niepodlegania karzeO podstawach tych szczegółowo W. Wolter, Od nadzwyczajnego złagodzenia kary do niepodlegania karze (studium analityczne), „Państwo i Prawo” 1971/3–4, s. 603. . Brak odpowiedzialności wynika z powodu formalnego – w procesie brak skargi uprawnionego oskarżyciela lub wniosku o ściganie. Brak ten dotyczy przestępstwa, nie określonych jego znamion (składowych).

Co to oznacza? Otóż oznacza to, że można bronić stanowiska, że w wypadku kumulatywnej kwalifikacji należy powołać wszystkie przepisy, w tym typizujące czyny zabronione ścigane na wniosek lub z oskarżenia prywatnego, i wniosek oraz odpowiednio skarga prywatna nie są do ścigania potrzebne. Skarga prywatna i wniosek o ściganie dotyczą przestępstwa, nie przepisu. Skoro w klauzulach ścigania znanych ustawie mowa o tym, że ściganie przestępstwa określonego w takim a takim przepisie następuje na wniosek pokrzywdzonego lub z oskarżenia prywatnego, wolno to rozumieć tak, że chodzi o przestępstwo stypizowane w tym właśnie przepisie, a nie o żadne inne. Wszystkie inne ścigane są z oskarżenia publicznego i z urzędu. W wypadku kwalifikacji kumulatywnej dochodzi zaś do ścigania nie przestępstwa np. z art. 212 § 1 k.k., lecz do ścigania przestępstwa kwalifikowanego z różnych przepisów ustawy, w tym z tego. Zasadą jest ściganie publiczne z urzędu, to trzeba mieć na uwadze, że nie wolno rozszerzać wyjątków, a takim jest ściganie na wniosek i z oskarżenia prywatnego. Jeżeli przepis stanowi np., że ściganie przestępstwa z art. 212 § 1 k.k. następuje z oskarżenia prywatnego, to nie dotyczy on ścigania przestępstwa kwalifikowanego z tego przepisu i jeszcze innego.

Interpretacji takiej można bronić z powodów czysto formalnych. Jednak sprzeciwiają się jej względy aksjologiczne. Uważam, że jest to jeden z przypadków, w których trzeba odejść od wyników wykładni językowej na rzecz wykładni celowościowej, uzasadnionej aksjologicznieUważam wykładnię ukierunkowaną aksjologicznie za element wykładni celowościowej. Jestem bowiem przekonany, że zespół wartości przypisywanych ustawodawcy współtworzy założenie o jego racjonalności. Zob. M. Zieliński, Konstytucyjne zasady prawa (w:) Charakter i struktura norm konstytucji, red. J. Trzciński Warszawa 1997, s. 68. . Nie chodzi tu bynajmniej o to, że byłoby to obejście przepisów o ściganiu na wniosek czy ściganiu z oskarżenia prywatnego. Równie dobrze, a nawet lepiej, na problem można patrzeć odwrotnie, i uważać, że eliminacja z opisu czynu przepisu typizującego przestępstwo prywatnoskargowe czy wnioskowe stanowi obejście art. 11 § 2 k.k. Wszak materialnoprawna kwalifikacja jest zawsze pierwotna wobec formalnoprawnych podstaw ścigania. Zupełnie nie mają wartości argumentacyjnej podnoszone niekiedy w piśmiennictwie w odniesieniu do domniemywanych kolizji między regulacjami materialnoprawnymi a procesowymi proste stwierdzenia, że w jakimś wypadku „regulacja materialna ustępuje przed procesową”Tak np. w odniesieniu do fałszywego oskarżenia i prawa do obrony M. Klejnowska, Oskarżony jako osobowe źródło informacji o przestępstwie, Kraków 2004, s. 254. . Jeżeli wzgląd procesowy miałby jakkolwiek przeważyć nad materialnym, trzeba to uzasadnić, bo jest to wyjątek od zasady wysłowionej w art. 1 k.p.k., zgodnie z którą to przepisy procesowe służą realizacji regulacji materialnoprawnych, a nie odwrotnieNa marginesie warto zauważyć, że nie mogą przekonywać próby takiego stawiania sprawy, że w sytuacji, kiedy skutki procesowe zaistnienia różnych przesłanek procesowych są identyczne, to również materialnoprawne konsekwencje ich zastosowania powinny być podobne. Tak J. Lachowski, Cumulative..., s. 116. W procesie istnieją zarówno przesłanki materialne, jak procesowe. Upływ przedawnienia karalności jest przesłanką materialną, podobnie brak winy, z kolei śmierć oskarżonego czy brak skargi są przesłankami formalnymi. Pierwsze mają znaczenie dla prawa materialnego, drugie nie, a jedne i drugie na gruncie procesu działają co do zasady identycznie (ustalenie niektórych, zresztą nie wszystkich, przesłanek materialnych w postępowaniu sądowym skutkuje koniecznością wydania wyroku uniewinniającego, w wypadku przesłanek formalnych na każdym etapie procesu następuje umorzenie. Od strony procesowej to bodaj jedyna różnica. . Pojawia się pytanie, jak jest w analizowanym wypadku.

Racją wprowadzenia ścigania na wniosek i skargi prywatnej jest aksjologicznie uzasadniona potrzeba pozostawienia ścigania lub inicjatywy ścigania w pewnych sprawach w rękach pokrzywdzonego. Wzgląd ten występuje także w wypadku kwalifikacji kumulatywnej z przepisu typizującego przestępstwo publicznoskargowe ścigane z urzędu z przepisem typizującym przestępstwo wnioskowe lub prywatnoskargowe. Zatem ważkie racje aksjologiczne przemawiają nie przeciwko ściganiu z urzędu przestępstw wnioskowych i prywatnoskargowych, lecz przeciwko takiemu ściganiu za złamanie określonych zakazów, także w sytuacji, gdy ich złamanie jest połączone ze złamaniem innych.

Określenie ścigania jako wnioskowego czy prywatnego ma charakter procesowy, a zatem wtórny w odniesieniu do materialnoprawnej kwalifikacji. To argument za tym, by nie eliminować przepisu typizującego przestępstwo prywatnoskargowe lub wnioskowe z opisu czynu, lecz ująć je w kwalifikacji, i potem użyć jakiegoś mechanizmu procesowego, by przepis ten wyeliminować. Jednak w prawie karnym operującym konstrukcją kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy w powiązaniu z postępowaniem karnym opartym na zasadzie legalizmu materialnego nie ma takiego mechanizmu, jeżeli chcielibyśmy poszukać jakiejś metody opartej na dyrektywach językowych.

De lege lata można stosować dwie. Pierwsza jest aksjologicznie nie do zaakceptowania. Można uznać, że skoro klauzule dotyczące ścigania dotyczą przestępstw z określonych przepisów, a czyn kwalifikowany kumulatywnie ma inny, bo bogatszy zestaw ustawowych znamion, to należy go ścigać z urzędu. Możliwość tę wyżej zakwestionowano.

Można pójść w drugą skrajność i rozumieć klauzule o trybie ścigania w ten sposób, że mowa w nich o przestępstwach wyczerpujących znamiona czynów zabronionych określonych w przepisach typizujących przestępstwa prywatnoskargowe lub wnioskowe, niezależnie od tego, czy wyczerpują one znamiona określone w innych przepisach. Wszak przestępstwo kwalifikowane kumulatywnie z art. 212 § 1 k.k. i np. art. 275 k.k. nie przestaje być przestępstwem z art. 212 § 1 k.k. tylko dlatego, że jest jednocześnie kwalifikowane także z innego przepisu. Jest to jednak wykładnia równie nieakceptowalna aksjologicznie, co poprzednia. W takim bowiem układzie kwalifikacja z typu wnioskowego zawsze wyłączyłaby ściganie całościW wypadku kwalifikacji z typu prywatnoskargowego zakładam częste stosowanie art. 60 § 1 k.p.k. .

Jedynym, co pozostaje, jest właśnie eliminacja przepisu typizującego przestępstwo wnioskowe lub prywatnoskargowe z opisu ustawowego. Nie dokonuje się ona dlatego, że jest to rozwiązanie czyste dogmatycznie, bo nie jest. Dokonuje się z braku lepszej możliwości osiągnięcia celu regulacji. Jest to przykład, że wyniki wykładni muszą być korygowane z punktu widzenia celowości przyjętego rozwiązaniaNależy pamiętać, że ściganie na wniosek i skarga prywatna są konstrukcjami znacznie starszymi niż zbieg kumulatywny. Na gruncie konstrukcji idealnego zbiegu przestępstw jako metody rozwiązywania zbiegu przepisów nie mielibyśmy analizowanego problemu. Chcąc zachować zarówno pozytywne skutki istnienia ścigania na wniosek i skargi prywatnej, jak kwalifikacji kumulatywnej, musimy być gotowi na pewien dogmatyczny kompromis. . Jest to zatem efekt wykładni celowościowej, i – co najważniejsze dla kwestii roztrząsanych w tym opracowaniu – to wyjątek od odmiennej zasady.

Wyżej wskazano kilka sytuacji podawanych w doktrynie i orzecznictwie jako takie, kiedy mimo rzeczywistego właściwego zbiegu przepisów nie dochodzi do kwalifikacji kumulatywnej. Analiza zredukowała ich liczbę do jednego, stanowiącego wynik uzasadnionego aksjologicznie przełamania wyników wykładni językowej. Niezależnie jednak od tego, czy jest to jeden, czy trzy przypadki, jest to wyjątek od odmiennej reguły. Wyjątku nie należy interpretować rozszerzająco. W odniesieniu do przedawnienia karalności sprawa przedstawia się dość jasno – przedawnieniu podlega karalność przestępstwa, które ma określoną kwalifikację prawną. Jeżeli jest ona kumulatywna, trzeba z tego wyciągnąć wszelkie skutki, które z ową kwalifikacją się wiążą.

Wydaje się, że najgroźniejszą pułapką, która czyha na interpretatora w analizowanym wypadku, jest przeniesienie na grunt polskiego prawa karnego pojęć właściwych dla idealnego zbiegu przestępstw. Doskonale widać to na następującym przykładzie. W doktrynie jako argument na rzecz eliminacji „przedawnionych przepisów”Jest to wyrażenie kompletnie nieprawnicze, ale używam go z dwóch powodów. Po pierwsze – nie da się inaczej określić skutków prawnych przyjęcia roztrząsanej koncepcji, po drugie – nic bardziej obrazowo nie pokazuje, dlaczego na gruncie polskiego prawa karnego jest ona niemożliwa do zaakceptowania. Jej przyjęcie sprawia, że przedawnienie karalności przestępstw zaczyna obejmować przypadki, które zupełnie nie dadzą się tak nazwać. podaje się art. 8 § 1 Kodeksu karnego skarbowegoUstawa z 10.09.1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2020 r. poz. 19 ze zm.), dalej k.k.s. w zakresie, w jakim przepis ten dotyczy idealnego zbiegu przestępstwa skarbowego z powszechnym. Ma to być jeden z kolejnych przykładów, że w polskim systemie prawnym znane są sytuacje, w których mimo jednego czynu kwalifikowanego kumulatywnie z co najmniej dwóch przepisów ustawy „niektóre spośród nich są z różnych powodów eliminowane”J. Lachowski, Cumulative..., s. 116. . O poprzednich przykładach była mowa wyżej. Ten zasługuje na odrębną uwagę z tego prostego powodu, że doskonale pokazuje, dlaczego referowana koncepcja nie może być uznana za słuszną. Właśnie dlatego bowiem karalność przestępstwa powszechnego i skarbowego zrealizowanych jednym czynem przedawnia się niezależnie od siebie, że ustawodawca przyjął w tym zakresie rozwiązanie w postaci zbiegu idealnego, a nie zbiegu kumulatywnego. Nie jest to bynajmniej przykład czynu kwalifikowanego kumulatywnie, w wypadku którego jakiś przepis zostaje wyeliminowany z powodu upływu terminu przedawnienia karalności przestępstwa, lecz przypadek jednoczynowego zbiegu dwóch lub więcej przestępstw – multiplikacja przestępstw mimo zaistnienia tylko jednego czynu. Jest to w gruncie rzeczy doskonały dowód na to, że aby przyjąć rozwiązanie polegające na „usunięciu” z kwalifikacji prawnej jednego ze zbiegających się przepisów, musimy potraktować zbieg przepisów tak, jakby był zbiegiem przestępstw. Podstawę do takiego zabiegu tworzy art. 8 § 1 k.k.s. w zakresie swego normowania. Artykuł 11 § 1 k.k. wyraźnie to uniemożliwia w zakresie swojego normowania, czyli m.in. na gruncie prawa karnego powszechnego.

Koncepcję o „przedawnieniu kwalifikacji prawnej” można byłoby ratować tylko w jeden, też mało przekonywający, jednak dający się jakoś uzasadnić, sposób. Można byłoby mianowicie wyjść z założenia, że w wypadku czynu kwalifikowanego kumulatywnie treść zakazu (norma sankcjonowana) ustalana jest nie w oparciu o wszystkie elementy zakazu zawarte w zbiegających się przepisach, ale jedynie o aplikowalne. Jest to oczywiste. Nie są np. aplikowalne te części zakazu, które są zawarte w przepisach pominiętych na zasadzie konsumpcji. Robiąc krok dalej, można by dowodzić – opierając się, tak jak przy konsumpcji, na teleologicznych regułach wykładni – że nie są aplikowalne także te normy konstruujące zakaz, które typizują zachowania, których karalność uległaby przedawnieniu, gdyby były osobnymi czynamiZob. M. Kulik, Przedawnienie..., s. 233–234. . Jest to do pomyślenia, jednak wydaje się, że mimo wszystko byłaby to wykładnia nieuprawniona. Jak wcześniej wskazano, kwalifikacja prawna jest kwestią pierwotną, ocena z punktu widzenia wymiaru kary kolejną. Trudno przy określaniu kwalifikacji prawnej czynu pomijać elementy, kierując się aplikowalnością lub jej brakiem, motywowanym przez termin potencjalnego przedawnienia karalności. Mechanizm taki byłby podobny do pomijania zbiegu na zasadzie konsumpcji, jednak nie występowałoby w jego wypadku uzasadnienie, które istnieje przy konsumpcji. Przypomnijmy – pominięcie na zasadzie konsumpcji następuje w sytuacji, w której społeczna szkodliwość typowo wiążąca się z naruszeniem przepisu pomijanego jest już wkalkulowana w naruszenie przepisu konsumującego. Innymi słowy, dokonujemy indywidualnej oceny, czy w danym wypadku pominięcie w opisie czynu jednego z przepisów wpłynie, czy nie, na ocenę jego społecznej szkodliwości. W rozważanym wypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której konfigurowanie zakazu z wykorzystaniem czynnika społecznej szkodliwości nie jest chyba jednak uzasadnione. Brak tu elastyczności charakterystycznej dla zasady konsumpcji. Cechą konsumpcji jest, że zachodzi lub nie w zależności od wpływu na ogląd czynu. Przy tak uzasadnionym „przedawnieniu kwalifikacji prawnej” mielibyśmy do czynienia z kryterium czysto formalnym. Już to wystarczy, aby odrzucić tę metodę jako niekonsekwentną – uzasadniona materialnie, opiera się na kryterium formalnym. Nie zmienia tego okoliczność, że długość terminów przedawnienia karalności jest uzasadniona zagrożeniem ustawowym, a zatem potencjalną społeczną szkodliwością przestępstwa, gdyż brak tu konkretyzacji owej społecznej szkodliwości ad casum. Tymczasem da się uzasadnić stanowisko, że złamanie danego zakazu wraz z innym jest często (zwykle) bardziej szkodliwe społecznie niż złamanie go „osobno”. To z kolei przeciwko tworzeniu takiego wyjątku od zasady, zgodnie z którą kwalifikacja prawna czynu zabronionego winna nastąpić zgodnie z przepisami typizującymi. Także więc i taka próba obrony „przedawnienia kwalifikacji prawnej” nie wytrzymuje krytyki.

Podsumowanie

Zaprezentowane wyżej krótkie spojrzenie na znane w doktrynie i orzecznictwie stanowiska w zakresie przedawnienia karalności przestępstwa kwalifikowanego kumulatywnie nie pozostawiają większej wątpliwości, że w prawie karnym opartym za założeniu, że jeden czyn stanowić może tylko jedno przestępstwo, nie jest możliwe żadne inne rozwiązanie, jak przyjęcie, że karalność takiego przestępstwa przedawnia się jeden raz, w terminie ustalonym na podstawie tego ze zbiegających się przepisów, który przewiduje najsurowszą karę. Wydaje się, że żaden z argumentów na poparcie stanowiska konkurencyjnego nie wytrzymuje krytyki, niektóre z nich wręcz wzmacniają stanowisko dominujące.