1. Zagadnienia wstępne

U stawą z dnia 10 czerwca 2016 r. o działaniach antyterrorystycznychDz.U. z 2016 r. poz. 904 ze zm.  (dalej: ustawa antyterrorystyczna) wprowadzono do polskiego porządku prawnego nową instytucję pozwalającą na pozyskanie do współpracy osób działających na rzecz innego państwa lub organizacji.Zob. Uzasadnienie projektu ustawy o działaniach antyterrorystycznych, s. 24, dostępnego na stronach Rządowego Centrum Legislacji (dostęp: 6 czerwca 2017 r.). Zgodnie z art. 38 pkt 3 ustawy antyterrorystycznej oraz art. 45 pkt 4 do ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji WywiaduTekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1897 ze zm. (dalej: ustawa o ABW) dodano przepis art. 22b, zaś do ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu WojskowegoTekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1318 ze zm.  (dalej: ustawa o SKW) dodano przepis art. 27a, w których to uregulowana została przedmiotowa instytucja. Wprowadzona instytucja dotyczy jedynie Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Służby Kontrwywiadu Wojskowego, tak więc tylko dwie z polskich służb specjalnych, obie odpowiedzialne za kontrwywiad,Zaliczenie ABW do służby kontrwywiadu wynika z analizy jej ustawowych zadań określonych w art. 5 ustawy o ABW, jak również z wnioskowania a contrario z tytułu ustawy, ustawodawca bowiem nie określił jej expressis verbis jako służby kontrwywiadowczej, jak to uczynił w przypadku SKW, M. Białuński, Udział prokuratury w działalności służb specjalnych – uwagi de lege lata, (w:) Służby wywiadowcze jako element polskiej polityki bezpieczeństwa. Historia i współczesność, red. M. Górka, Toruń: Adam Marszałek 2016, s. 164. otrzymały nowe uprawnienia. Uprawnień przewidzianych w nowej instytucji nie otrzymała żadna inna służba czy formacja, poza tymi dwiema wskazanymi.

Przedmiotem niniejszych rozważań jest analiza nowej instytucji, znalezienie podobieństw i różnic między już istniejącymi rozwiązaniami a wprowadzonymi na mocy ustawy antyterrorystycznej oraz próba znalezienia odpowiedzi na pytanie, czy polski ustawodawca zdecydował się de iure unormować instytucję przewerbowania.

2. Instytucja przewerbowania – rozważania na tle dotychczasowego stanu prawnego

Termin „przewerbowanie” nie był i nie jest pojęciem języka prawnego oraz prawniczego. Jest to zwrot bliższy naukom o bezpieczeństwie, zajmującym się działalnością wszelkiego rodzaju formacji policyjnych, w tym służb specjalnych. Jako przewerbowanie rozumieć należy sytuację, w której osoba działająca na rzecz innego państwa lub w ramach organizacji mającej charakter przestępczy postanawia w ramach takiej działalności podjąć współpracę ze służbami bezpieczeństwa innego państwa odpowiadającymi za zapobieganie lub ściganie takiej działalności. Taka współpraca podjęta może zostać z różnych motywów, z których tylko przykładowo wymienić można zainteresowanie materialne czy chęć uniknięcia odpowiedzialności karnej.W tej kwestii szerzej zob. T. Hanausek, Kryminalistyka: zarys wykładu, Warszawa: Oficyna a Wolters Kluwer business 2009, s. 72–73 oraz K. Horosiewicz, Współpraca policjantów z osobowymi źródłami informacji, Warszawa: LEX a Wolters Kluwer business 2015, s. 106–124.

J. Larecki za przewerbowanie (często zwane także odwróceniem) uważa „proces obejmujący różnego rodzaju działania zmierzający do przeciągnięcia na swoją stronę agenta lub pracownika kadrowego wrogiej służby specjalnej, który pozornie nadal dla niej pracuje”.J. Larecki, Wielki leksykon służb specjalnych świata, organizacje wywiadu, kontrwywiadu i policji politycznych świata, terminologia profesjonalna i żargon operacyjny, Warszawa: Książka i Wiedza 2007, s. 529.

Przewerbowany, będąc nadal w obcej służbie lub organizacji, faktycznie zaczyna pracować na rzecz służby, która dokonała przewerbowania. W trakcie swojej działalności w szczególności prowadzi on działania dezinformacyjne oraz rozpracowuje własną służbę.Tamże.

Proces przewerbowania odbywa się więc jedynie w obrębie samych służb, bez ingerencji podmiotów zewnętrznych (tj. prokuratury). Proces ten ma jednak swoje konsekwencje prawne, de iure prowadzi bowiem do wyłączenia karalności osoby przewerbowanej. Służby w tym zakresie do tej pory działały de facto contra legem, w każdym bowiem przypadku zdobycia informacji o popełnionym przestępstwie miały ustawowy obowiązek wszczęcia postępowania albo zawiadomienia właściwego organu. Do dotychczasowego działania służb niemożliwe było zastosowanie jakiejkolwiek karnomaterialnej czy karnoprocesowej instytucji wyłączenia odpowiedzialności karnej. W każdej bowiem takiej instytucji dotychczas znanej systemowi prawnemu decyzję o ewentualnym włączeniu odpowiedzialności karnej podejmował sąd lub prokurator. Decyzja taka podejmowana była więc poza gestią władztwa służb specjalnych.

3. Zastosowanie instytucji odstąpienia od zawiadomienia prokuratora o przestępstwie

Z racji tożsamości instytucji wprowadzonej do porządku prawnego omówiona ona zostanie na gruncie ustawy o ABW.

Ustawodawca w art. 22b ust. 1 ustawy o ABW wskazuje, że przesłanką zastosowania przedmiotowej instytucji jest uzyskanie przez ABW podczas realizacji zadań, o których mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o ABW, informacji lub materiałów, które wskazują na popełnienie przestępstwa szpiegostwa albo uprawdopodobniają działalność zmierzającą do popełnienia przestępstwa o charakterze terrorystycznym.

Lege non distinguente informacje lub materiały uzyskane przez ABW podczas realizacji zadań mogą pochodzić zarówno z podejmowanych przez nią czynności operacyjno-rozpoznawczych, jak i dochodzeniowo-śledczych. Potwierdza to także treść art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW, który wskazuje, że w granicach zadań z art. 5 ust. 1 funkcjonariusze ABW wykonują czynności operacyjno-rozpoznawcze i dochodzeniowo-śledcze w celu rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania przestępstw oraz ścigania ich sprawców.

Ustawodawca wskazuje, że ABW dysponować musi informacjami lub materiałami. W mojej ocenie informacja charakteryzuje się w przedmiotowej sytuacji mniejszym walorem prawdopodobieństwa zaistnienia określonego zdarzenia niż materiał. Rozważyć można także wersję, że w przypadku materiałów powinniśmy mieć do czynienia z przedmiotem w postaci nośnika fizycznego (dokument, zapis obrazu lub dźwięku). Posługiwanie się przez ustawodawcę sformułowaniem „informacje i materiały” nakazuje zastanowić się, co w przypadku, gdy ABW dysponuje dowodami (w znaczeniu  procesowym) dotyczącymi sytuacji wskazanych w art. 22b ust. 1 ustawy o ABW. W moim przekonaniu w takiej sytuacji nie można zastosować omawianej instytucji. Wynika to, po pierwsze, z faktu, że ustawodawca nie posługuje się explicite sformułowaniem „dowód”. Po drugie, z uwagi na obowiązującą w polskim postępowaniu karnym zasadę legalizmu określoną w art. 10 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego,Tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1749 ze zm. która w powiązaniu z uprawnieniami ABW unormowanymi w art. 312 pkt 1 k.p.k. nakazuje ABW wszcząć i przeprowadzić postępowanie przygotowawcze. Potwierdza to brzmienie art. 22a ust. 3 ustawy o ABW (odpowiednio art. 27 ust. 3 ustawy o SKW), który normuje, że w przypadku gdy informacje i materiały uzyskane przez ABW wskazują na uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa lub przestępstwa skarbowego albo potwierdzają jego popełnienie, Szef ABW przedstawia je właściwemu prokuratorowi w celu podjęcia decyzji w zakresie ich dalszego procesowego wykorzystania. Wysnuwając argument z samej kolejności przepisów (a rubrica), wskazać należy, że zawiadamianie o przestępstwie właściwego prokuratora jest zasadą, natomiast instytucja z art. 22b ma charakter szczególny (wyjątkowy). Z uwagi na to, że wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae), stwierdzić należy, iż zasadą jest ponoszenie odpowiedzialności karnej w przypadku popełnienia przestępstwa, ewentualne jej nieponoszenie ma zaś charakter wyjątkowy.

Posiadane przez ABW materiały wskazywać muszą na popełnienie przestępstwa szpiegostwa lub uprawdopodobniać działalność zmierzającą do popełnienia przestępstwa o charakterze terrorystycznym. W tym pierwszym przypadku mamy do czynienia z przestępstwem określonym w art. 130 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny.Tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1137 ze zm. Jako że ustawodawca wskazuje to przestępstwo expressis verbis, nie można w tym przypadku stosować wykładni rozszerzającej i stosować tego przepisu do innych przestępstw, nawet rodzajowo podobnych do przestępstwa szpiegostwa. Ponadto ustawodawca precyzuje, że chodzi tu o popełnienie tego przestępstwa, a więc o stadialną formę dokonania przestępstwa.M. Rogalski, (w:) B. Opaliński, M. Rogalski, P. Szustakiewicz, Ustawa o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu. Komentarz, Warszawa: C. H. Beck 2017, s. 73.

W drugim przypadku ustawodawca odnosi się do działalności zmierzającej do popełnienia przestępstwa o charakterze terrorystycznym. Przestępstwo o charakterze terrorystycznym swoje ujęcie normatywne znajduje w art. 115 § 20 Kodeksu karnego. W doktrynie prawa karnego na gruncie niniejszego przepisu wskazuje się, że przestępstwem takim może być wyłącznie przestępstwo popełnione w którymś z trzech celów, wskazanych enumeratywnie w tym przepisie,P. Daniluk, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. R. A. Stefański, Warszawa: C. H. Beck 2015, s. 715. jest to tzw. kryterium subiektywne. Kryterium obiektywne stanowi okoliczność, że dany czyn musi być zagrożony karą pozbawienia wolności o górnej granicy wynoszącej co najmniej 5 lat,Tamże. oznacza to de facto, iż przestępstwem o charakterze terrorystycznym może być prawie każda zbrodnia i każdy poważniejszy występek.J. Majewski, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1–116 k.k., pod red. A. Zolla, Warszawa: LEX a Wolters Kluwer business 2007, s. 1245.

Ustawodawca w art. 22b ust. 1 pkt 2 normuje, że dana osoba ma dopiero zmierzać do popełnienia takiego przestępstwa. Oznacza to, że przepis ten znajdzie zastosowanie do formy stadialnej przygotowania oraz usiłowania. Ponadto odmiennie niż w przypadku przestępstwa szpiegostwa ustawodawca wprowadza kryterium uprawdopodobnienia takiej działalności. Termin „uprawdopodobnienie” występuje na gruncie nauki prawa karnego procesowego. W jego doktrynie wskazuje się, że uprawdopodobnienie wystąpienia danego faktu lub okoliczności oznacza jedynie wysoki stopień prawdopodobieństwa wystąpienia określonego faktu lub okoliczności, nie stwarza jednak obiektywnej przekonywalności.K. Dudka, H. Paluszkiewicz, Postępowanie karne, Warszawa: Wolters Kluwer 2015, s. 217. Kryterium uprawdopodobnienia, które mają spełniać posiadane przez ABW informacje lub materiały, wskazuje na bardzo niską, w mojej ocenie, konieczność prawdopodobieństwa zmierzania do popełnienia danego czynu.

Kolejną przesłanką pozwalającą na skorzystanie z omawianej instytucji są uzasadnione względy bezpieczeństwa państwa. Przesłanka ta jest bardzo niekonkretna i co do zasady ocenna. Ustawodawca nie precyzuje, o bezpieczeństwo państwa w jakim aspekcie chodzi, lege non distinguente należy więc uznać, że chodzi o bezpieczeństwo państwa zarówno w aspekcie ekonomicznym, militarnym, konstytucyjnym czy teleinformatycznym (co do zasady będzie to więc katalog otwarty).

Odstąpienie od obowiązku zawiadomienia właściwego prokuratora dotyczy zarówno uzasadnionego podejrzenia popełnienia tego przestępstwa, jak również osoby, która według uzyskanych przez ABW informacji lub materiałów może być jego sprawcą. W tym miejscu podkreślić należy, że ustawodawca wykazuje się pewną niekonsekwencją terminologiczną, w obrębie jednego przepisu (a dokładniej nawet jednego ustępu) posługuje się on bowiem zwrotami: wskazującymi na popełnienie przestępstwa, uprawdopodobniającymi jego popełnienie, a także uzasadnionym podejrzeniem jego popełnienia.

Podmiotem stosującym przedmiotową instytucję jest Szef ABW. Przepis stanowi, że Szef ABW może podjąć taką decyzję, co oznacza, iż instytucja ta ma charakter fakultatywny i co do zasady zależy od uznania Szefa ABW, oczywiście o ile zostaną spełnione wskazane w ustawie przesłanki. Decyzję w przedmiocie odstąpienia od zawiadomienia właściwego prokuratora o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia tego przestępstwa, jak również osoby, która według uzyskanych przez ABW informacji lub materiałów może być jego sprawcą, Szef ABW podejmuje po uzyskaniu opinii Prokuratora Generalnego oraz ministra – członka Rady Ministrów właściwego do spraw koordynowania działalności służb specjalnych, o ile został on powołany. W obecnym stanie prawnym urząd Prokuratora Generalnego sprawuje minister sprawiedliwości (art. 1 § 3 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. Prawo o prokuraturze)Dz.U. z 2016 r. poz. 177 ze zm.. Oznacza to, że Szef ABW decyzję podejmuje po konsultacji z podmiotami politycznymi. Wskazać jednak należy, że opinia wydana zarówno przez Prokuratora Generalnego, jak i ministra koordynatora nie ma dla Szefa ABW charakteru wiążącego.Tak też M. Rogalski, (w:) B. Opaliński, M. Rogalski, P. Szustakiewicz, Ustawa, s. 73.

Kolejne przesłanki, których spełnienie jest wymagane, by zastosować omawianą regulację, ustawodawca stawia wobec osoby, względem której ma ona być zastosowana. I tak sprawca przestępstwa szpiegostwa albo podejrzewany o przestępstwa o charakterze terrorystycznym świadomie i dobrowolnie zobowiązany jest do ujawnienia wszelkich okoliczności popełnionego czynu lub prowadzonej działalności oraz do podjęcia tajnej współpracy z ABW.Posłużenie się przez ustawodawcę określeniem „tajna współpraca” potwierdza wyrażony wcześniej przeze mnie pogląd, że w przypadku osób podejmujących współpracę ze służbami specjalnymi lub innymi podmiotami powinniśmy używać terminu „tajny współpracownik”, M. Białuński, Fundusz operacyjny Policji – wybrane zagadnienia teoretyczne i dogmatyczne, „Przegląd Policyjny” 2016, nr 3 (123), s. 184. Ujawnienie wszelkich okoliczności popełnionego czynu lub prowadzonej działalności oznacza w mojej ocenie ujawienie wszelkich znanych tej osobie okoliczności jej działalności, a także innych osób, o których osoba taka ma wiedzę, że współdziałały w popełnieniu takiego czynu lub w tej działalności. Oznacza to podejście subiektywne, które powinno być oceniane w momencie, gdy taka osoba okoliczności te  ujawnia.Taki pogląd przyjmowany jest na gruncie zbliżonych instytucji, a mianowicie świadka koronnego i „małego” świadka koronnego, zob. M. Gabriel-Węglowski, Ustawa o świadku koronnym. Komentarz. Zarys instytucji w Europie, Warszawa: LEX a Wolters Kluwer business 2011, s. 81. Ujawnienie tych informacji, wobec niezawiadamiania prokuratora, następuje wobec funkcjonariuszy ABW (niekoniecznie w osobie samego Szefa agencji). Zobowiązanie zaś do podjęcia tajnej współpracy jest to deklaracja na przyszłość (w odróżnieniu od ujawnienia stosownych okoliczności, które to taka osoba ma ujawnić, by skorzystać z dobrodziejstwa omawianej instytucji), że osoba taka będzie w ramach takiej współpracy przekazywać ABW informacje wchodzące w zakres zainteresowań (zadań) tej służby, choć niewykluczone także, iż w ramach takiej współpracy będzie ona na rzecz ABW wykonywać pewne czynności. Obie te przesłanki wystąpić muszą kumulatywnie. Ustawodawca stawia wymóg, by sprawca lub podejrzewany swoje zobowiązanie wyraził w sposób świadomy i dobrowolny.Tak też M. Rogalski, (w:) B. Opaliński, M. Rogalski, P. Szustakiewicz, Ustawa, s. 73. Oznacza to, że służby nie mogą stosować co do niego żadnej presji, podstępu czy groźby, by podjął on takie zobowiązanie. Nie oznacza to jednak, że służby nie mogą takiej osobie oferować możliwości, jakie daje owa regulacja. Zauważyć należy, że to właśnie z inicjatywy samych służb regulacja ta znajdzie częstsze zastosowanie niż z inicjatywy samych sprawców czy podejrzewanych.

Ustawodawca wprowadza także negatywne przesłanki w stosunku do osoby, wobec zajścia których Szef ABW nie może skorzystać z przedmiotowej regulacji, a więc zobowiązany jest on do zawiadomienia właściwego prokuratora o podejrzeniu popełnienia danego przestępstwa oraz o osobie jego sprawcy. Przesłanki te wskazane zostały w ust. 5 art. 22b ustawy o ABW i wystarczy, by spełniona została tylko jedna z nich, by wyłączyć możliwość zastosowania przedmiotowej regulacji. Pierwszą z nich jest sytuacja, gdy sprawca przestępstwa szpiegostwa lub podejrzewany o przestępstwo o charakterze terrorystycznym popełnił umyślne przestępstwo przeciwko życiu albo inne przestępstwo umyślne, którego skutkiem jest śmierć albo ciężki uszczerbek na zdrowiu.

Przestępstwa przeciwko życiu unormowane są zasadniczo w rozdziale XIX Kodeksu karnego. Podnieść jednak należy, że nie we wszystkich uregulowanych tam przestępstwach przedmiotem ochrony jest życie, jak wskazuje bowiem sam tytuł rozdziału XIX Kodeksu karnego, przedmiotem ochrony z tego rozdziału jest także zdrowie. Nie ulega wątpliwości, że życie jako przedmiot ochrony regulowane jest także poza rozdziałem XIX Kodeksu karnego.Dla przykładu art. 134 Kodeksu karnego, M. Budyn-Kulik, (w:) Kodeks karny. Komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa: LEX a Wolters Kluwer business 2014, s. 352. Ustawodawca stawia wymóg, by sprawca działał umyślnie (chodzi więc zarówno o zamiar bezpośredni, jak i ewentualny), a contrario popełnienie nieumyślnego przestępstwa przeciwko życiu albo innego przestępstwa, którego skutkiem jest śmierć albo ciężki uszczerbek na zdrowiu, pozwala na skorzystanie z dobrodziejstw opisywanej instytucji. Ustawodawca postanowił także, iż nie może skorzystać z dobrodziejstwa instytucji osoba, która popełniła inne przestępstwo umyślne, którego skutkiem jest śmierć albo ciężki uszczerbek na zdrowiu. Ciężki uszczerbek na zdrowiu to uszczerbek określony w art. 156 § 1 Kodeksu karnego. Z instytucji skorzystać może jednak osoba, która popełniła czyn z art. 156 § 2 Kodeksu karnego, gdyż uregulowane zostało tam działanie nieumyślne sprawcy.

Drugą przesłanką wyłączającą skorzystanie z omawianej instytucji jest współdziałanie w popełnieniu przestępstwa określonego w art. 22b ust. 5 pkt 1 ustawy o ABW, tj. współdziałanie w popełnieniu umyślnego przestępstwa przeciwko życiu albo innego przestępstwa umyślnego, którego skutkiem jest śmierć albo ciężki uszczerbek na zdrowiu bądź też usiłowania ich popełnienia. Na gruncie nauki prawa karnego przez pojęcie współdziałających rozumie się współsprawców, sprawców kierowniczych, sprawców polecających, pomocników oraz podżegaczy, zob. Z. Ćwiąkalski, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1–116 k.k., pod red. A. Zolla, Warszawa: LEX a Wolters Kluwer business 2007, s. 762.

Trzecią negatywną przesłanką jest nakłanianie przez taką osobę innej osoby do popełnienia czynu zabronionego określonego w art. 22b ust. 5 pkt 1 ustawy o ABW. Tak uregulowana przesłanka stanowi podobieństwo do uregulowania zawartego w art. 24 k.k., co oznacza, że wyłączeni z możliwości skorzystania z omawianej instytucji zostali tzw. prowokatorzy.

Regulacja zawarta w art. 22b ustawy o ABW dotycząca pozytywnych przesłanek skorzystania z uregulowanej tam instytucji, jak również przewidująca przesłanki negatywne niepozwalające na takie skorzystanie, przypomina w swojej formie uregulowania zawarte w art. 3 i 4 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnymTekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1197 ze zm. .

W przypadku gdy sprawca przestępstwa szpiegostwa lub podejrzewany o przestępstwa o charakterze terrorystycznym, mimo podjęcia tajnej współpracy z ABW, prowadzi nadal działalność na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej niezgodnie z warunkami tej współpracy albo popełnił jedno z przestępstw, o których mowa w art. 22b ust. 5 ustawy oABW, lub współdziałał w popełnieniu takiego przestępstwa albo nakłaniał do jego popełnienia, Szef ABW powiadamia o tym właściwego prokuratora. Powyższa regulacja statuuje dwie przesłanki, których wystąpienie zobowiązuje Szefa ABW do powiadomienia właściwego prokuratora. Pierwszą z nich, a drugą w kolejności wymienioną w przepisie, jest popełnienie jednego z przestępstw, o których mowa w art. 22b ust. 5 ustawy o ABW, lub współdziałanie w popełnieniu takiego przestępstwa albo nakłanianie do jego popełnienia. Z uwagi na to, że ust. 5 art. 22b został już poddany analizie, nie ma potrzeby jego ponownego przytaczania w tym miejscu.

Drugą przesłanką, a pierwszą w kolejności, jest prowadzenie działalności na szkodę RP pomimo podjęcia współpracy i niezgodnie z jej warunkami przez sprawcę przestępstwa szpiegostwa lub podejrzewanego o przestępstwa o charakterze terrorystycznym.

Przesłanka ta składa się z dwóch innych, które muszą wystąpić kumulatywnie, tj. prowadzenie działalności na szkodę RP pomimo podjęcia współpracy oraz niezgodnie z warunkami podjętej współpracy.

Przepis ten doprecyzowuje niejako treść art. 22b ust. 2 pkt 2 ustawy o ABW, wskazując, że strony, tj. z jednej strony ABW, z drugiej zaś sprawca czynu lub podejrzewany, ustalają warunki tajnej współpracy sprawcy lub podejrzewanego z ABW. Warunki te powinny w zasadzie być ustalone wspólnie, jednak z uwagi na fakt, że to sprawca lub podejrzewany będzie stroną bardziej zainteresowaną, by uniknąć odpowiedzialności, stawia to ABW w lepszej pozycji i może powodować, iż będzie ona narzucać warunki takiej współpracy.

Działalność na szkodę RP jest kryterium bardzo ocennym i subiektywnym. Podnieść więc należy, że szkoda nie musi mieć wymiaru majątkowego i mierzalnego (choć oczywiście może, np. działalność na szkodę interesów podatkowych RP). Szkodą taką może być ujawnienie informacji o charakterze niejawnym czy godzenie w konstytucyjny porządek państwa.

Wątpliwości nasuwają się w przypadku zaistnienia którejkolwiek z wymienionych wyżej przesłanek, gdyż Szef ABW został zobligowany do poinformowania o zaistnieniu takiej przesłanki. Nie nasuwa zastrzeżeń poinformowanie prokuratora o popełnieniu jednego z przestępstw, o których mowa w art. 22b ust. 5 ustawy o ABW, lub współdziałaniu w popełnieniu takiego przestępstwa albo nakłanianiu do jego popełnienia. Natomiast poinformowanie prokuratora o działalności na szkodę RP, która była niezgodna z warunkami współpracy z ABW, może nasuwać wątpliwości, nie każda bowiem taka działalność musi być jednocześnie czynem zabronionym. Ponadto Szef ABW został zobligowany do poinformowania prokuratora jedynie o którejś z tych dwóch przesłanek z art. 22b ust. 6 ustawy o ABW, o czym świadczy użyty  przez ustawodawcę zwrot „o tym”. Szef ABW nie informuje więc prokuratora o „czynach” sprawcy lub podejrzewanego określonych w art. 22b ust. 1 ustawy o ABW. Rozwiązanie to wydaje się być niezbyt trafne. Wskazać bowiem należy, że dla przykładu sprawca przestępstwa szpiegostwa, po podjęciu współpracy z ABW, prowadzi nadal działalność na szkodę RP, która jednak nie zawiera znamion czynu zabronionego. Szef ABW zobligowany jest zawiadomić o tym prokuratora, sam sprawca zaś, po pierwsze, nie ponosi odpowiedzialności za działalność na szkodę RP (bo ponieść jej nie może) oraz po drugie, ma niejako „darowane” popełnione przez siebie przestępstwo, za które została wobec niego zastosowana omawiana instytucja. De lege ferenda zasadne wydaje się takie zredagowanie przepisu art. 22b ust. 6 ustawy o ABW, by w przypadku wystąpienia wskazanych tam przesłanek Szef ABW zobowiązany był do poinformowania o nich właściwego prokuratora, jak również poinformowania o pierwotnym czynie, który stanowił przesłankę zastosowania wobec danej osoby omawianej instytucji.

Szef ABW zobowiązany jest również do powiadomienia właściwego prokuratora, w przypadku gdy zostanie ujawnione, że sprawca przestępstwa szpiegostwa lub podejrzewany o przestępstwa o charakterze terrorystycznym, który podjął tajną współpracę z ABW, świadomie nie ujawnił wszelkich okoliczności czynu lub działalności, o których mowa w art. 22b ust. 1 ustawy o ABW. Po pierwsze, ustawodawca wskazuje konieczność ujawnienia, że sprawca lub podejrzewany świadomie nie ujawnił wszelkich okoliczności czynu lub działalności. Lege non distinguente ujawnienie takie może nastąpić na podstawie własnych informacji czy materiałów zebranych przez ABW, jak też np. wynikać z dowodów zebranych w postępowaniu karnym. Ustawodawca wskazuje, że sprawca lub podejrzewany miał świadomie nie ujawnić wszelkich okoliczności czynu lub działalności. Potwierdza to moje wcześniejsze wnioski, że ma to być ujawienie wszelkich znanych tej osobie okoliczności jej działalności, a także innych osób, o których osoba taka ma wiedzę, iż współdziałały w popełnieniu takiego czynu lub w tej działalności. Ocena taka powinna być dokonywana na moment ujawniania przez taką osobę informacji, a nie dokonywana ex post, już w momencie gdy służby dysponują szerszą wiedzą na temat danego czynu lub działalności.

Problematyczne staje się natomiast to, że ustawodawca nie wskazuje explicite, o czym Szef ABW ma obowiązek poinformować właściwego prokuratora. Biorąc pod uwagę treść wcześniejszego ustępu i poczynione na tym gruncie rozważania, należy wskazać, że Szef ABW ma obowiązek poinformować prokuratora jedynie o fakcie, iż sprawca lub podejrzewany świadomie nie ujawnił wszelkich okoliczności czynu lub działalności.

Na decyzję Szefa ABW w zakresie powiadomienia właściwego prokuratora określoną w ust. 6 i 7 art. 22b ustawy o ABW nie przysługuje żaden środek odwoławczy.

4. Środki ochronne stosowane wobec osoby, względem której odstąpiono od powiadomienia prokuratora o przestępstwie

Prócz dobrodziejstwa, jakim jest odstąpienie od powiadomienia właściwego prokuratora, sprawca przestępstwa lub podejrzewany o jego popełnienie może liczyć na dodatkowe środki w ramach podjętej z ABW współpracy. Ustawodawca wyróżnia w tym względzie środki ochronne oraz środki pomocy.

Przesłanką zastosowania środków ochronnych jest zagrożenie dla życia lub zdrowia sprawcy lub podejrzewanego, jak też osób przez nich wskazanych (liczba mnoga wskazuje, że może być to kilka, a nawet kilkanaście osób, gdyż ustawodawca nie limituje górnej granicy w tym zakresie). Posiłkując się pomocniczo poglądami wyrażonymi na gruncie ustawy o świadku koronnym, wskazać należy, że zagrożenie to musi być realne, a nie opierać się wyłącznie na subiektywnych odczuciach danej osoby.B. Kurzępa, (w:) Ustawa o świadku koronnym. Komentarz, pod red. A. Ważnego, Warszawa: LexisNexis Polska 2013, s. 139. Ustawodawca nie wskazuje natomiast katalogu środków ochronnych, nawet przykładowego. Oznacza to, że Szef ABW środki takie powinien kształtować we własnym zakresie, bacząc, by odpowiadały one in concreto sytuacji osób, wobec których są one stosowane. Możliwe, w mojej ocenie, wydaje się pomocnicze skorzystanie w tym zakresie ze środków, z jakich może skorzystać świadek koronny.

Środkiem pomocy jest m.in. pomoc finansowa, stosowana jednak przez Szefa ABW w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Ustawodawca wskazuje, że w tym przypadku stosuje się odpowiednio art. 36 ustawy o ABW. Oznacza to, że taka pomoc finansowa wypłacana jest z funduszu operacyjnego ABW. Przedmiotowy przepis ustawodawca nakazuje stosować odpowiednio. Oznacza to m.in., że nie można ujawnić danych o osobie, która w zamian za odstąpienie od zawiadomienia prokuratora podjęła tajną współpracę z ABW, również ta osoba nie może ujawnić faktu współpracy z ABW ani okoliczności takiej współpracy.

Ponadto osoba, która podjęła tajną współpracę z ABW, ma prawo do posługiwania się tzw. dokumentami legalizacyjnymi, tj. dokumentami, które uniemożliwiają ustalenie jej danych identyfikujących oraz środków, którymi posługuje się przy wykonywaniu zadań (art. 22b ust. 8 ustawy o ABW w zw. z art. 35 ust. 3 w zw. z art. 35 ust. 2 ustawy o ABW).

Szef ABW obligatoryjnie cofa ochronę lub pomoc w przypadku umyślnego naruszania przez osobę objętą ochroną lub pomocą zasad lub zaleceń w zakresie tej ochrony lub pomocy. Ochrona lub pomoc może więc być cofnięta zarówno co do osoby sprawcy lub podejrzewanego, osób przez niego wskazanych, jak też łącznie tych wszystkich osób, w zależności od tego, która z nich umyślnie narusza zasady lub zalecenia ochrony lub pomocy.

Obligatoryjnie cofnięcie ochrony lub pomocy następuje też w przypadku wystąpienia jednej z okoliczności uregulowanych w ust. 5–7 art. 22b ustawy o ABW.

W razie cofnięcia ochrony lub pomocy wskazanej wyżej osoba, wobec której cofnięto taką ochronę lub pomoc (a więc sprawca, podejrzewany lub osoby przez nich wskazane), jest obowiązana do zwrotu równowartości świadczeń (co skutkuje tym, że osoba taka zwraca ABW tyle, ile otrzymała w ramach współpracy) otrzymanych w ramach pomocy, a także zwrotu dokumentów legalizacyjnych, o ile zostały one jej wydane.

5. Podsumowanie

Ustawą antyterrorystyczną polski ustawodawca de iure zdecydował się na unormowanie instytucji przewerbowania. Instytucja ta wyłącza ściganie karne (co w konsekwencji powoduje wyłączenie odpowiedzialności karnej – oznaczać to w praktyce musi, że na podstawie art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k. w zw. z art. 22b ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy o ABW nie będzie wszczęte postępowanie karne) w stosunku do osób wskazanych w art. 22b ustawy o ABW.

Instytucja ta jest egzemplifikacją zasady oportunizmu, obowiązującej, choć wyjątkowo, w polskim procesie karnym. Za M. Cieślakiem wskazać można, że instytucja ta przybiera postać oportunizmu właściwego, co oznacza, iż charakteryzuje się odstąpieniem od ścigania przestępstwa z uwagi na interes społeczny (w omawianym przypadku bezpieczeństwo państwa), bez względu na stopień ciężkości przestępstwa.M. Cieślak, Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne, Warszawa: Państwowe Wydawnictwo Naukowe 1984, s. 292. Podnieść jednak należy, że zasada ta w omawianej instytucji aktywizować się będzie na etapie przedprocesowym (z uwagi właśnie na niezawiadamianie prokuratora). Ponadto decyzję w zakresie zastosowania tej instytucji podejmować będzie Szef ABW (działający też jako centralny organ administracji rządowej), jedynie po zasięgnięciu opinii Prokuratora Generalnego (która ma tylko walor doradczy), a więc bez udziału czynnika sądowego czy prokuratorskiego (w znaczeniu, w którym miałby on decydować o zastosowaniu tej instytucji).

Zastosowanie przedmiotowej instytucji ustawodawca uzależnił od spełnienia przesłanek pozytywnych i niezaistnienia przesłanek negatywnych. Przesłanki te odnoszą się zarówno do przedmiotu przestępstwa lub działalności, jak i do osoby sprawcy lub podejrzewanego.

Przesłanka pozytywna odnosząca się do przedmiotu przestępstwa określona została w art. 22b ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ABW. Przesłanka pozytywna odnosząca się do osoby sprawcy lub podejrzewanego została uregulowana w art. 22b ust. 2 ustawy o ABW, przesłanka negatywna zaś, która wyłącza zastosowanie przedmiotowej instytucji – w art. 22b ust. 5 ustawy o ABW.

Wprowadzoną do systemu prawa nową instytucję odstąpienia od obowiązku zawiadomienia prokuratora o podejrzeniu przestępstwa ocenić należy co do zasady pozytywnie. Pomimo pozytywnej oceny zasadne zdaje się wprowadzenie do niej kilku modyfikacji wskazanych wyżej. Należy stwierdzić, że ustawodawca słusznie uregulował w końcu instytucję przewerbowania. Dotychczas, pomimo braku regulacji prawnych w tym zakresie, instytucja ta była niewątpliwie stosowana przez służby, gdyż stanowi ona jeden z podstawowych środków pracy operacyjnej. Obecnie dzięki wprowadzonym przepisom służby będą działać na podstawie aktu rangi ustawowej, nie zaś – co było praktyką do tej pory – na podstawie aktów wewnętrznych obowiązujących w danej służbie. Takie działanie ustawodawcy, polegające na uregulowaniu tej instytucji w ustawie, w pełni realizuje konstytucyjną zasadę państwa prawa.