1. Wprowadzenie

C elem niniejszego artykułu jest analiza konstytucyjności oraz ewentualne dokonanie prokonstytucyjnej wykładni art. 5 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta.Dz.U. z 2016 r. poz. 1070. Przepis ten wprowadził obligatoryjne przekazanie sprawy prokuratorowi na jego wniosek w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia. W toku nowelizacji wyłączono zastosowanie art. 344a § 3 k.p.k. Tym samym zażalenie na postanowienie o przekazaniu miało być niedopuszczalne.

W tle poniższych rozważań konieczne jest zaznaczenie, że wprowadzenie tego przepisu jest jednym z kilku ostatnich działań legislatora istotnie zaburzających zasadę równości stron, dając prokuratorowi (oskarżycielowi publicznemu) uprawnienia często większe niż sądowi. Tym samym zwiększa się uprawnienia procesowe prokuratora kosztem oskarżonego, jednocześnie umniejszając rolę sądu. Po pierwsze, chodzi o art. 360 § 2 k.p.k., który ogranicza swobodę wyłączania jawności rozprawy, warunkując ją brakiem sprzeciwu prokuratora, który jest wiążący dla sądu. Kontrola prokuratora nad jawnością jest więc totalna. Druga strona takich uprawnień nie posiada. W ten sposób doszło do uprzywilejowania strony, Marcin Mrowicki (Nie)konstytucyjność obligatoryjnego przekazania sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia która w interesie publicznym może widzieć jawność rozprawy. Ta ostatnia może jednak naruszać prawo do prywatności także oskarżonego, który pozostaje pod ochroną zasady domniemania niewinności. Po drugie, art. 168a k.p.k. wprowadza jako zasadę dopuszczalność w toku procesu dowodu uzyskanego z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego.Szerzej: S. Brzozowski, Dopuszczalność dowodów uzyskanych z naruszeniem przepisów postępowania w kontekście art. 168a k.p.k., „Palestra” 2017, nr 1–2, s. 52–59; por. D. Gruszecka, W kwestii interpretacji znowelizowanego przepisu art. 168a k.p.k., „Palestra” 2017, nr 1–2, s. 60–77. Po trzecie, art. 523 § 1a k.p.k. pozwala Ministrowi Sprawiedliwości – Prokuratorowi Generalnemu na wniesienie kasacji w sprawach o zbrodnie wyłącznie z powodu niewspółmierności kary. Takiego uprawnienia nie ma np. Rzecznik Praw Obywatelskich. W praktyce taka kasacja jest wykorzystywana faktycznie tylko na niekorzyść oskarżonego. Sama w sobie burzy system kasacji, która jest modelowo kasacją od prawa. Tymczasem wprowadzono kasację od faktów, a więc de facto trzecią instancję.Por. P. Kardas, Model postępowania kasacyjnego w świetle najnowszych zmian w polskiej procedurze karnej, (w:) Verba Volent, Scripta Manent. Proces karny, prawo karne skarbowe i prawo wykroczeń po zmianach z lat 2015–2016. Księga pamiątkowa poświęcona Profesor Monice Zbrojewskiej, red. T. Grzegorczyk, R. Olszewski, Warszawa 2017, s. 144–161.

Wprowadzenie instytucji obligatoryjnego przekazania sprawy prokuratorowi na jego wniosek wpisuje się w powyższe działania.

2. Treść przepisu wraz z jego wykładnią

Z dniem 5 sierpnia 2016 r. weszła w życie ustawa z dnia 10 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (dalej „ustawa nowelizująca”).

Stosownie do art. 5 ustawy nowelizującej w brzmieniu obowiązującym od 5 sierpnia do 30 listopada 2016 r.: „Jeżeli w sprawach, w których przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy skierowano do sądu akt oskarżenia, wniosek o wydanie wyroku skazującego, wniosek o warunkowe umorzenie postępowania lub wniosek o umorzenie postępowania przygotowawczego i orzeczenie środka zabezpieczającego, ujawniły się istotne okoliczności, konieczność poszukiwania dowodów lub zachodzi konieczność przeprowadzenia innych czynności mających na celu wyjaśnienie okoliczności sprawy, sąd na wniosek prokuratora przekazuje mu sprawę w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia. Przepis art. 344a § 3 ustawy, o której mowa w art. 1, stosuje się”.

W uzasadnieniu poselskiego projektu ustawy (druk sejmowy nr 451) wskazano, że: „Wskutek wejścia w życie ustawy w prowadzonych postępowaniach karnych na etapie rozpoznania sprawy przez sąd może pojawić się konieczność zmiany podmiotowej i przedmiotowej oskarżenia. Dotyczyć to może zarówno postępowań wszczętych przed 1 lipca 2015 r., po tej dacie i po 15 kwietnia 2016 r., a więc postępowań toczących się według różnych reguł postępowania w zakresie dowodów. W wyniku częściowego uchylenia tajemnicy lekarskiej lub interwencji organizacji społecznych może dojść do pojawienia się nowych okoliczności, konieczności poszukiwania nowych dowodów lub choćby uzasadnionego podejrzenia, że zebrany materiał dowodowy zawiera znaczne braki, które wymagają uzupełnienia w postępowaniu przygotowawczym. Jeśli braki te mają charakter ograniczony ich uzupełnienie może nastąpić w trakcie rozprawy. Jeśli natomiast mają one znacznie szerszy charakter brak jest obecnie przepisów pozwalających na ich skuteczne uzupełnienie bez nadmiernego przedłużania postępowania sądowego. Z tego względu w projekcie zaproponowany został przepis o charakterze incydentalnym pozwalający na zwrot do postępowania przygotowawczego każdej sprawy, w której oskarżyciel publiczny nabrał wątpliwości, co do jej prawidłowości merytorycznej. Zwrot sprawy w przypadku wystąpienia z wnioskiem ma charakter obligatoryjny, choć ograniczony jest negatywnymi konsekwencjami w postaci ryzyka, że po upływie terminu o którym mowa w ust. 2 wniosek zostanie uznany za cofnięcie aktu oskarżenia”.Uzasadnienie poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (druk nr 451), s. 13–14, dostępny na stronie: http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=451 (ostatni dostęp: 11 grudnia 2017 r.).

W myśl art. 4 ustawy nowelizującej: „Do postępowań wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą”.

Ustawą z dnia 30 listopada 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustawDz.U. z 2016 r. poz. 2103,  (dalej: ustawa z 30 listopada 2016 r.) dokonano zmiany powyższego przepisu. Stosownie do art. 10 ustawy z 30 listopada 2016 r. art. 5 ust. 1 ustawy nowelizującej otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli w sprawach, w których przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy skierowano do sądu akt oskarżenia, wniosek o wydanie wyroku skazującego, wniosek o warunkowe umorzenie postępowania lub wniosek o umorzenie postępowania przygotowawczego i orzeczenie środka zabezpieczającego, ujawniły się istotne okoliczności, konieczność poszukiwania dowodów lub zachodzi konieczność przeprowadzenia innych czynności mających na celu wyjaśnienie okoliczności sprawy, sąd na wniosek prokuratora złożony przed wydaniem wyroku przekazuje mu sprawę w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia. Przepisu art. 344a  § 3 ustawy, o której mowa w art. 1, nie stosuje się”. Powyższy przepis wszedł w życie z dniem 1 grudnia 2016 r.Zgodnie z art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z 30 listopada 2016 r.: „Do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepis art. 5 ustawy zmienianej w art. 10, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą”. W myśl ustępu 2 wskazanego przepisu: „Zażalenie wniesione zgodnie z art. 5 ust. 1 zdanie drugie ustawy zmienianej w art. 10, w brzmieniu dotychczasowym, i nierozpoznane do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy sąd odwoławczy pozostawia bez rozpoznania, a jeżeli nie zostało jeszcze przyjęte – prezes sądu pierwszej instancji odmawia jego przyjęcia. Przepisów art. 429 § 2 oraz art. 430 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1749 i 1948) nie stosuje się”.

W myśl nowej regulacji wniosek prokuratora o przekazanie mu sprawy w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia ma być dla sądu wiążący, a jednocześnie strony postępowania nie mogą zaskarżyć tej decyzji. Jest tak z uwagi na fakt, że art. 344a § 3 k.p.k. nie znajdzie tu zastosowania. W konsekwencji postanowienia sądu w tym zakresie nie są zaskarżalne.

Instytucja zwrotu sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia postępowania przygotowawczego funkcjonowała w polskim prawie do 30 czerwca 2015 r. (art. 345 k.p.k.). Przepis ten został uchylony 1 lipca 2015 r., z dniem wejścia w życie zmiany wynikającej z ustawy z 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247 z późn. zm.). Aktualnie (od 15 kwietnia 2016 r.) obowiązujący art. 344a k.p.k. jest literalnym odwzorowaniem dawnego art. 345 k.p.k. w brzmieniu sprzed nowelizacji w 2015 r.

3. Standardy konstytucyjne

Zgodnie z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP: „Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd”. Z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP wynika w związku z tym konstytucyjne prawo dostępu do sądu.

Jako komponent prawa do sądu wskazuje się prawo do odpowiedniego (a zatem sprawiedliwego) ukształtowania postępowania sądowego. Podkreślony został więc procesowy wymiar prawa do sądu.Zob. Z. Czeszejko-Sochacki, Prawo do sądu w świetle Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (ogólna charakterystyka), „Państwo i Prawo” 1997, z. 11–12, s. 102. Nie spełnia standardu konstytucyjnego samo umożliwienie osobie zwrócenia się ze sprawą do sądu. By temu sprostać, postępowanie powinno być jawne, sprawiedliwe i sprawne, a sąd powinien być organem niezależnym, bezstronnym i niezawisłym.Wyroki TK z: 9 czerwca 1998 r., K 28/97, OTK 1998, nr 4, poz. 50; 2 kwietnia 2001 r., SK 10/00, OTK 2001, nr 3, poz. 52; 18 lipca 2012 r., K 14/12, OTK-A 2012, nr 7, poz. 82; 22 października 2013 r., SK 14/11, OTK-A 2013, nr 7, poz. 101. Brak którejkolwiek z tych cech niweczy prawo do sądu. Celem odpowiednio ukształtowanej procedury sądowej nie może być ograniczanie dostępu do sądu. Przeciwnie, chodzi o takie uporządkowanie postępowania sądowego, by każdy mógł zrealizować swoje prawo dostępu do sądu, mając możliwość procesowego przewidzenia sposobu postępowania sądu.Por. wyrok TK z 24 lipca 2006 r., SK 8/06. Zaznaczyć należy również, że swoboda ustawodawcy kształtowania odpowiednich procedur nie oznacza dopuszczalności wprowadzania rozwiązań arbitralnych.

Przy ocenie regulacji art. 5 ustawy nowelizującej znaczenie ma również podstawa normatywna zasady sprawiedliwości społecznej wyrażona w art. 2 Konstytucji RP. Stosownie do jego treści „Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej”. Do pojęcia sprawiedliwości Konstytucja RP nawiązuje jeszcze w art. 45 ust. 1, art. 175 ust. 1 i art. 177. Nawiązanie to łączy zasadę sprawiedliwości z prawem do sądu i jego instytucjonalnymi gwarancjami.

Zasada sprawiedliwości proceduralnej ma uniwersalny charakter, dotyczy wszystkich etapów i rodzajów postępowania.Zob. wyroki Trybunału z 30 maja 2007 r., SK 68/06, OTK ZU 2007, nr 6/A, poz. 53 oraz z 20 maja 2008 r., P 18/07, OTK ZU 2008, nr 4/A, poz. 61 i powołane tam orzecznictwo. Sprawiedliwość proceduralna jest odzwierciedleniem nakazu takiego ukształtowania rozwiązań procesowych, aby zagwarantować należyte i sprawiedliwe rozpoznanie sprawy, z poszanowaniem uprawnień stron i uczestników postępowania, które powinny być traktowane w sposób podmiotowy. Sprawiedliwość proceduralna obejmuje wymagania, które pod względem przedmiotowym mieszczą się w obrębie modelu sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy przez sąd, postrzeganego jako rzetelne postępowanie sensu stricto (prawo do wysłuchania, prawo do informowania o motywach rozstrzygnięcia, przewidywalność postępowania).

W orzecznictwie wskazuje się trzy takie gwarancje: po pierwsze, prawo do wysłuchania; po drugie, prawo do uzasadnienia lub prawo do informowania; po trzecie, zapewnienie przewidywalności postępowania.Zob. wyroki TK z: 31 marca 2005 r., SK 26/02, OTK-A 2005, nr 3, poz. 29; 16 stycznia 2006 r., SK 30/05, OTK-A 2006, nr 1, poz. 2; 2 października 2006 r., SK 34/06, OTK-A 2006, nr 9, poz. 118; 20 listopada 2007 r., SK 57/05, OTK-A 2007, nr 10, poz. 125; 26 lutego 2008 r., SK 89/06, OTK-A 2008, nr 1, poz. 7; 12 stycznia 2010 r., SK 2/09, OTK-A 2010, nr 1, poz. 1; 18 października 2011 r., SK 39/09, OTK-A 2011, nr 8, poz. 84; 8 kwietnia 2014 r., SK 22/11, OTK-A 2014, nr 4, poz. 37. Jako czwartą gwarancję wskazuje się konieczność zapewnienia „równości broni”.Zob. wyroki TK z: 12 marca 2002 r., P 9/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 14; 6 grudnia 2004 r., SK 29/04, OTK-A 2004, nr 11, poz. 114; 15 kwietnia 2009 r., SK 28/08, OTK-A 2009, nr 4, poz. 48; 12 stycznia 2010 r., SK 2/09, OTK-A 2010, nr 1, poz. 1; 20 października 2010 r., P 37/09, OTK-A 2010, nr 8, poz. 79. Przez równość broni należy rozumieć tutaj zakres uprawnień procesowych (równouprawnienieA. Murzynowski, Istota i zasady procesu karnego, Warszawa 1994, s. 172. ), a nie pozycję, jaką strony zajmują w procesie karnym. Oskarżony nigdy bowiem nie będzie mieć w procesie pozycji równej siłą oskarżycielowi, który posiada cały aparat ścigania i reprezentuje państwo.P. Hofmański, (w:) P. Wiliński, Zasady procesu karnego, cz. 1, System Prawa Karnego Procesowego, tom III, Warszawa 2014, s. 643. Dochodzą do tego różnice w umiejętnościach profesjonalnego prowadzenia sporu.

Równość broni jest koniecznym elementem zasady kontradyktoryjności.Ibidem, s. 644. O kontradyktoryjności mówimy tam, „gdzie sąd, który ma rozstrzygać spór pomiędzy stronami, ma pozycję niezależną od stron i nie angażuje się po żadnej stronie tego sporu. W przeciwnym razie traci on przymiot bezstronności stanowiący jeden z fundamentów procesu opartego na zasadzie kontradyktoryjności”.Ibidem. Proces kontradyktoryjny pozwala na zachowanie sprawiedliwych reguł gry, sprzyjając realizacji prawa do rzetelnego procesu sądowego. Chodzi o to, by strony mogły podjąć walkę o korzystne dla siebie rozstrzygnięcie. Gwarancją takiego stanu rzeczy jest umożliwienie stronom aktywnego udziału w postępowaniu i ograniczenie możliwości dysponowania przedmiotem procesu.Ibidem, s. 645. Zdaniem S. Śliwińskiego „proces skargowy to proces stron, to walka oskarżyciela i oskarżonego, stojących w charakterze równouprawnionych (w zasadzie) stron przed sędzią. Proces skargowy to trójpodmiotowy twór prawny (oskarżyciel, oskarżony i sędzia) (…) Proces skargowy polega na rozdziale funkcji, na podziale pracy, na wyodrębnieniu ról w procesie i przydzieleniu różnych zadań różnym osobom, polega na oddzieleniu oskarżenia, obrony i orzekania”.S. Śliwiński, Polski proces karny przed sądem powszechnym, Warszawa 1948, s. 97–98. Zasada kontradyktoryjności bywa również definiowana jako dyrektywa prowadzenia procesu karnego w formie sporu równouprawnionych stron przed bezstronnym sądem.A. Murzynowski, Istota, s. 171; T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2014, s. 123.

Ustawodawca nie ma niczym nieograniczonej swobody przy kształtowaniu uprawnień stron postępowania. Nie może wprowadzać rozwiązań arbitralnych, które w sposób nieproporcjonalny ograniczałyby prawa procesowe strony wykonywane w celu realizacji zasady rzetelnego procesu sądowego. Ustawodawca powinien mieć na względzie ogólne cele postępowania oraz sprawność postępowania, wyważywszy kolidujące interesy. Należy dbać o to, by w imię zwiększenia efektywności postępowania, jego szybkości, nie doszło do wypaczenia pozycji stron. Tym samym bowiem dojdzie do zachwiania równowagi stron procesowych, co doprowadzi do naruszenia zasady sprawiedliwości proceduralnej, co może skutkować arbitralnym rozstrzygnięciem. Ostatecznie doszłoby do naruszenia gwarancji konstytucyjnych związanych z prawem do sądu.Zob. wyrok TK z 28 lipca 2004 r., P 2/04, OTK-A 2004, nr 7, poz. 72.

4. Standardy strasburskie

Nie bez znaczenia przy ocenie regulacji jest art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolnościDz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284.  (dalej: EKPC) oraz orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPCz). Zgodnie ze wskazanym przepisem: „Każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą przy rozstrzyganiu o jego prawach i obowiązkach o charakterze cywilnym albo o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej przeciwko niemu sprawie karnej. Postępowanie przed sądem jest jawne, jednak prasa i publiczność mogą być wyłączone z całości lub części rozprawy sądowej ze względów obyczajowych, z uwagi na porządek publiczny lub bezpieczeństwo państwowe w społeczeństwie demokratycznym, gdy wymaga tego dobro małoletnich lub gdy służy to ochronie życia prywatnego stron albo też w okolicznościach szczególnych, w granicach uznanych przez sąd za bezwzględnie konieczne, kiedy jawność mogłaby przynieść szkodę interesom wymiaru sprawiedliwości”.

Próbę definicji równości broni podjął Trybunał w wyroku w sprawie Dombo Beheer B.V. Wyrok ETPCz z 27 marca 1993 r. w sprawie nr 14448/88, Dombo Beheer B.V. v. Holandia, § 33.  ETPCz wielokrotnie powtarzał, że zasada kontradyktoryjności oraz zasada równości broni są ściśle z sobą powiązane i stanowią podstawowe komponenty koncepcji „rzetelnego procesu” w rozumieniu art. 6 EKPC. Wymagają zachowania „sprawiedliwego wyważenia” między stronami: każda strona musi mieć zagwarantowaną możliwość zaprezentowania swojej sprawy w warunkach, które nie postawią jej w niekorzystnej sytuacji w stosunku do swojego przeciwnika procesowego.Wyrok ETPCz z 23 maja 2016 r. w sprawie nr 17502/07, Avotiņš v. Łotwa (Wielka Izba), § 119, Hudoc; wyrok ETPCz z 19 września 2017 r. w sprawie nr 35289/11, Regner v. Czechy, § 146.

Trybunał zauważył jednak, że powyższe prawa nie mają charakteru absolutnego. Państwa dysponują w tym zakresie pewnym marginesem oceny. Do Trybunału należy ostateczna ocena, czy wymagania Konwencji zostały spełnione.Wyrok ETPCz z 10 lipca 1998 r. w sprawie nr 20390/92, Tinnelly & Sons Ltd i inni oraz McElduff i inni v. Zjednoczone Królestwo, § 72, Hudoc; wyrok ETPCz z 12 lipca 2001 r. w sprawie nr 42527/98, Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Niemcy (Wielka Izba), § 44, Hudoc; oraz wyrok ETPCz z 19 marca 2002 r. w sprawie nr 24265/94, Devenney v. Zjednoczone Królestwo, § 23.

Można wskazać poszczególne elementy kontradyktoryjności odnoszone do udziału stron w postępowaniu, prowadzenia postępowania dowodowego i innych jej aspektów. Do katalogu praw szczegółowych składających się  na prawo do rzetelnego postępowania należą w szczególności: 1) zasada równości broni, 2) prawo wglądu do akt, 3) prawo do wysłuchania, 4) prawo do uzasadnienia orzeczenia, 5) prawo do uczestnictwa w procesie, 6) prawo do kontradyktoryjnego postępowania dowodowego, 7) zasada res iudicata.A. Wróbel, Komentarz do art. 6 Konwencji, (w:) L. Garlicki (red.), Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Tom I. Komentarz do artykułów 1–18, Warszawa 2010.

Zachowanie równowagi między uprawnieniami i obowiązkami stron (zasada równości broni) przesądza o tym, czy proces karny można uznać za rzetelny w rozumieniu art. 6 EKPC. Przed wniesieniem aktu oskarżenia do sądu, to jest w toku postępowania przygotowawczego, nie ma procesowej równowagi między stronami, z uwagi na fakt, że to organ je prowadzący jest gospodarzem postępowania, a następnie najczęściej występuje w charakterze oskarżyciela. Wniesienie oskarżenia zmienia tę sytuację. Sąd jest gospodarzem postępowania, a między stronami, tj. między oskarżycielem a oskarżonym, powinna istnieć względna równowaga procesowa. Oczywiście nie sposób tu mówić o pełnej równowadze, jaka ma miejsce w postępowaniu cywilnym, gdyż na oskarżycielu ciąży obowiązek dowiedzenia winy, a na oskarżonym prawo wyboru określonej strategii obrony (aktywna bądź pasywna).

O ile przy zasadzie zakazu dyskryminacji chodzi o zapewnienie równego traktowania jednostkom znajdującym się w takiej samej sytuacji, o tyle w przypadku równości broni rzecz dotyczy podmiotów znajdujących się w procesowych pozycjach przeciwstawnych wobec siebie.Ibidem.

Mowa tu również o innych sytuacjach podpadania pod zasadę równości broni, w ramach równego taktowania stron przez sąd. Dla przykładu, naruszenie zasady równości broni ma miejsce wówczas, gdy w naradzie sądu poprzedzającej wydanie wyroku uczestniczy oskarżyciel. Takie procedowanie narusza nie tylko równość broni, ale także wymóg bezstronności sądu, przynajmniej w subiektywnej ocenie oskarżonego, który w naradzie uczestniczyć nie może.Zob. wyrok ETPCz z 30 października 1991 r. w sprawie nr 12005/86, Borgers v. Belgia, § 24 i n.; wyroki ETPCz z 20 lutego 1996 r.: w sprawie nr 15764/89, Lobo Machado v. Portugalia, § 32 i n.; w sprawie nr 19075/91, Vermeulen v. Belgia, § 34; z 8 lipca 2003 r. w sprawach nr 38410/97 i 40373/98, Fontaine i Bertin v. Francja, § 64 i n. Za niezgodną z zasadą równości broni uznana też została praktyka francuskiego sądu kasacyjnego polegająca na doręczaniu przedstawicielowi prokuratury projektu orzeczenia przygotowanego przez sprawozdawcę, podczas gdy projektu tego nie doręczano obronie.Zob. wyroki ETPCz z 31 marca 1998 r. w sprawach nr 21/1997/805/1008 i 22/1997/806/1009 Reinhardt i Slimane-Kaid v. Francja, § 105.

5. Analiza konstytucyjności art. 5 ustawy nowelizującej

Problem konstytucyjny, jaki pojawia się na tle tego przepisu, dotyczy tego, czy respektowane jest przez ustawodawcę prawo do sądu, które gwarantuje rzetelne i sprawiedliwe postępowanie sądowe, w którym zachowana jest równość stron procesowych oraz władcza pozycja sądu jako gospodarza procesu karnego po wniesieniu aktu oskarżenia. Równocześnie, czy aktualne rozwiązanie narusza zasadę równości broni stron postępowania karnego, czyniąc z prokuratora podmiot decyzyjny postępowania przed sądem, którego wniosków sąd nie może nie uwzględnić.

Sama literalna wykładnia przepisu art. 5 ustawy nowelizującej skutkuje konstatacją niezgodności omawianego przepisu z art. 45 ust. 1 i art. 2 Konstytucji RP, a także z art. 6 ust. 1 EKPC.

W istocie powyższe rozwiązania stanowią naruszenie konstytucyjnego prawa do sądu, które gwarantuje rzetelne i sprawiedliwe postępowanie sądowe, w którym zachowana jest równość stron procesowych oraz władcza pozycja sądu jako gospodarza procesu karnego po wniesieniu aktu oskarżenia. Równocześnie naruszają zasadę równości broni stron postępowania karnego, czyniąc z prokuratora podmiot decyzyjny postępowania przed sądem, którego wniosków sąd nie może nie uwzględnić. Pozostawienie do dyspozycji prokuratora decyzji co do zwrotu skutkuje naruszeniem konstytucyjnego prawa dostępu do sądu oraz narusza zasadę równości broni.

Takie ukształtowanie przepisu sprawia, że o losach postępowania decyduje prokurator, a więc organ inny niż sąd. Nie ma bowiem żadnych ograniczeń swobody decyzji prokuratora. Przepis bynajmniej o nich nie wspomina. Wskazane w przepisie ograniczenia są zbyt nieprecyzyjne, by mogły być uznane za obiektywne. W konsekwencji dopuszczalność składania wniosku przez prokuratora jest niczym niekontrolowana i pozwala na całkowitą dowolność jego działań. Jednocześnie złożenie wniosku obliguje sąd do jego uwzględnienia, co oznacza, że to prokurator, a nie sąd w tym wypadku, staje się gospodarzem procesu.

Trybunał Konstytucyjny uznał za niekonstytucyjną podobną próbę ograniczenia uprawnień sądu w postępowaniu zmierzającym do uchylenia immunitetu sędziemu, któremu prokurator zamierzał postawić zarzut popełnienia przestępstwa.Wyrok TK z 28 listopada 2007 r., K 39/07. Trybunał uznał możliwość arbitralnego wyłączenia jawności tych materiałów postępowania przygotowawczego, które uzasadniają wniosek prokuratora o tymczasowe aresztowanie, za niezgodną z art. 2 oraz art. 42 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Jak wynika z uzasadnienia TK, przyjęta w kontrolowanym przepisie konstrukcja zmieniła postępowanie sądowe w postępowanie inkwizycyjne. Prokuratorowi wyznaczono bowiem rolę wiodącą w stosunku do kompetencji sądu, bez możliwości odwołania się od decyzji prokuratora przez poddanego procedurze uchylenia immunitetu, lecz także bez jakiejkolwiek swobody decyzyjnej sądu dyscyplinarnego. To ograniczało zarówno sam sąd dyscyplinarny, jak i obronę osoby, która ma być pozbawiona immunitetu.

Bezwzględne związanie sądu wnioskiem prokuratora powoduje, że sąd jest jedynie podmiotem legitymizującym decyzję prokuratora, co nie pozwala sprostać idei niezależności sądu jako władzy. Sąd stałby się jedynie wykonawcą decyzji prokuratora, co kłóci się z gwarancyjną rolą sądu (art. 45 Konstytucji) i co nawet może być kwestionowane z punktu widzenia zasady, że władza sądownicza jest władzą oddzieloną od innych władz (art. 10 Konstytucji).

Następuje tu bowiem ograniczenie władztwa sądu, który przestaje być gospodarzem postępowania na podstawie decyzji prokuratora. Gwarancje konstytucyjne zawarte w art. 45 Konstytucji towarzyszą postępowaniu karnemu, gdyż toczy się ono przed organem niezależnym, którego nie mogą wiązać działania orzecznicze innych władz. Niezależnie od tego, że postępowanie to ma na celu usunięcie braków związanych z przygotowaniem aktu oskarżenia w czasie obowiązywania kontradyktoryjnego modelu postępowania, postępowanie karne powinno spełniać standardy konstytucyjne i strasburskie rzetelnego postępowania sądowego. Powyższe wymaga zachowania właściwej pozycji sądu wobec prokuratora. Sąd nie może być wykonawcą woli prokuratury i musi pozostać organem bezstronnym i niezależnym, a co za tym idzie – decyzyjnym.

Skutkiem władczej pozycji prokuratora wobec sądu w zakresie zobligowania sądu do uwzględnienia w każdym wypadku jego wniosku może być możliwość sterowania postępowaniem pomiędzy jego etapem przygotowawczym a sądowym. W konsekwencji powyższe rozwiązanie narusza prawo do sądu gwarantowane w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Brak jakichkolwiek ograniczeń w możliwości ponawiania wniosku w tym samym postępowaniu godzi w nakaz rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki. Ponieważ nie ma w  istocie limitu czasowego postępowania przygotowawczego, oskarżony nie byłby w stanie oczyścić się z zarzutów, zwłaszcza że prokurator mógłby żonglować sprawą między etapem przygotowawczym a sądowym. Nie bez znaczenia jest tu również ten element prawa do sądu, który poręcza prawo do sprawiedliwego postępowania rządzącego się równością stron procesowych, przy zachowaniu władczych uprawnień sądu jako gospodarza procesu karnego po wniesieniu aktu oskarżenia.Zob. W. Hermeliński, W sądzie będzie rządził prokurator, „Rzeczpospolita”, 15 października 2016 r.

Prokurator uzyskuje w ten sposób dużo większe uprawnienia od oskarżonego. Taka procedura może budzić poważne wątpliwości nie tylko co do równości broni, ale także co do bezstronności sądu, związanego arbitralną decyzją prokuratora, która nie podlega żadnej kontroli sądu. W literalnym rozumieniu art. 5 ustawy nowelizującej sąd nie ma możliwości oceny zasadności wniosku prokuratora. W ten sposób ograniczona zostaje sądowa ocena, czy wniosek został dostatecznie uzasadniony i czy rzeczywiście sprawa powinna zostać przekazana prokuratorowi w celu jej uzupełnienia. Problemem w tej sytuacji jest stosunek sąd– prokuratura z punktu widzenia art. 10 Konstytucji. Przyjęte w kontrolowanych normach rozwiązanie jest ekscesywne i nieproporcjonalne. Związanie sądu wnioskiem prokuratora jest niezgodne z modelem postępowania sądowego. W tym ostatnim to sąd, biorąc pod uwagę konstytucyjny model podziału władz, jest arbitrem również w stosunku do prokuratora, jeśli występuje on w postępowaniu sądowym. Powyższe rozwiązanie jest zatem sprzeczne z art. 10 Konstytucji.

Odnosząc się do kwestii prawa dostępu do sądu wyrażonego w art. 45 ust. 1 Konstytucji, należy zauważyć, że ponieważ komponentem prawa do sądu jest prawo do odpowiedniego (sprawiedliwego) ukształtowania postępowania sądowego, to odpowiednio ukształtowana procedura sądowa nie może ograniczać dostępu do sądu, dając możliwość przewidzenia – od strony proceduralnej – tego, w jaki sposób toczyć się będzie postępowanie. Tymczasem art. 5 ustawy nowelizującej powyższą możliwość przewidzenia, w jaki sposób toczyć się będzie postępowanie sądowe, istotnie ogranicza z uwagi na okoliczność, że los postępowania zdany będzie na arbitralną decyzję prokuratora, który w każdej chwili może złożyć wniosek obligujący sąd do przekazania mu sprawy w celu uzupełnienia postępowania przygotowawczego.

Powierzenie prokuratorowi roli de facto gospodarza w postępowaniu sądowym poprzez przyznanie mu możliwości arbitralnego i nieograniczonego składania wniosku o zwrot sprawy w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia stanowi istotne naruszenie pozycji stron postępowania karnego, a tym samym naruszenie zasady równości broni, co narusza prawo oskarżonego do sądu wyrażone w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, a także w art. 6 EKPC.

Naruszeniem zasady równości broni jest w tej sytuacji również pozbawienie oskarżonego możliwości zaskarżenia postanowienia sądu uwzględniającego wniosek prokuratora o zwrot sprawy. Podkreślić należy, że sytuacje, w których w sprawach karnych konieczne jest zapewnienie oskarżonemu „aktywnego” dostępu do sądu, wiążą się z korzystaniem ze środków odwoławczych, zarówno instancyjnych, jak i pozainstancyjnych.Co do tych ostatnich zob. wyrok ETPCz z 29 lipca 2004 r. w sprawie nr 77562/01, San Leonard Band Club v. Malta, § 40 i n. oraz wyrok ETPCz z 8 kwietnia 2003 r. w sprawie nr 42277/98, Jussy v. Francja, § 18. Tymczasem postanowienie sądu uwzględniające wniosek prokuratora, wiążący w każdej sytuacji dla sądu, jest niezaskarżalne. Narusza to ewidentnie prawo dostępu do sądu oskarżonego, który powinien mieć prawo kontroli zasadności oraz legalności decyzji sądu, zwłaszcza że pociąga ona za sobą istotne skutki procesowe. Zważyć należy, że w postępowaniu odwoławczym uwzględnienie arbitralnego wniosku prokuratora ma się wiązać z uchyleniem wyroku sądu pierwszej instancji, nawet jeśli był uniewinniający. Mimo tak doniosłych skutków procesowych, jak „skasowanie” wyroku sądu pierwszej instancji, oskarżonemu nie pozwolono na skontrolowanie zasadności ani legalności tego typu orzeczenia poprzez odebranie mu możliwości zaskarżenia przedmiotowej decyzji sądu. Powyższe rozwiązanie stanowi również w konsekwencji pozbawienie skarżącego prawa do sądu.

Przedstawione argumenty uzasadniają zarzut, że art. 5 ust. 1 ustawy nowelizującej jest niezgodny z art. 45 ust. 1, art. 2 i art. 10 Konstytucji RP, a także z art. 6 ust. 1 EKPC.

6. Propozycja prokonstytucyjnej wykładni art. 5 ustawy nowelizującej

Przedstawione powyżej uwagi w dostateczny sposób uzasadniają tezę, że ustawa nie może zamykać drogi sądowej w przypadku przekazania sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia. Nie może bowiem odbierać środka zaskarżenia na postanowienie mające wpływ na dalsze losy postępowania.

Obowiązkiem sądu jest poszukiwanie wykładni zgodnej z Konstytucją RP. Wiąże się to z interpretacyjnym aspektem domniemania konstytucyjności, ale również z wynikającą z art. 8 Konstytucji RP zasadą bezpośredniego jej stosowania. To ostatnie polega w szczególności na „przenoszeniu aksjologii konstytucyjnej na płaszczyznę regulacji ustawowych w procesie wykładni”.M. Gutowski, P. Kardas, Sądowa kontrola konstytucyjności prawa. Kilka uwag o kompetencjach sądów powszechnych do bezpośredniego stosowania Konstytucji, „Palestra” 2016, nr 4, s. 19; M. Gutowski, P. Kardas, Domniemanie konstytucyjności a kompetencje sądów, „Palestra” 2016, nr 5, s. 54–56; P. Tuleja, Stosowanie Konstytucji RP w świetle zasady jej nadrzędności, Kraków 2003, s. 327 i n.

Biorąc pod uwagę domniemanie konstytucyjności aktów prawnych, w procesie wykładni zachodzi konieczność uwzględnienia treści Konstytucji w oparciu o zasadę wykładni prokonstytucyjnej. Celem jest znalezienie takiego znaczenia normy, które nie tylko nie narusza Konstytucji, ale najpełniej odzwierciedla zasady konstytucyjne.M. Gutowski, P. Kardas, Sądowa kontrola, s. 20; por. również: A. Bator, A. Kozak, Wykładnia prawa w zgodzie z konstytucją, (w:) S. Wronkowska (red.), Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, Kraków 2005, s. 43 i n.; L. Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów, Toruń 2002, s. 168–169; K. Płeszka, Wykładnia rozszerzająca, Warszawa 2010, s. 237. Chodzi więc nie tylko o ratowanie regulacji budzących wątpliwości prawne, ale przede wszystkim o respektowanie zasad pełnej i słusznej legislacji państwa prawa. Równocześnie nie można przedwcześnie stwierdzać niekonstytucyjności określonego przepisu, jeżeli jest możliwa jego wykładnia w zgodzie z Konstytucją. W pierwszej kolejności należy więc poszukiwać możliwości wykładni zgodnej.P. Tuleja, Stosowanie, s. 213. Z podobnego założenia wychodzi również Trybunał Konstytucyjny, wskazując, że „u podstaw stosowania takiej wykładni prawa przez Trybunał znajduje się konieczność gwarantowania nadrzędności Konstytucji oraz zachowania powściągliwości przez TK, który posługując się taką techniką może uniknąć skutku derogacyjnego, czyli dalej idącej ingerencji w system prawny. Technika ta sprzyja więc właściwej realizacji przepisów konstytucyjnych”.Wyrok pełnego składu TK z 15 stycznia 2009 r., K 45/07, OTK-A 2009, nr 1, poz. 3. „Nie w każdym przypadku nieprecyzyjne brzmienie lub niejednoznaczna treść przepisu uzasadniają wyeliminowanie go z obrotu prawnego w wyniku orzeczenia TK. Do wyjątków należą sytuacje, gdy dany przepis jest w takim stopniu wadliwy, że w żaden sposób, posługując się różnymi metodami wykładni, nie można go interpretować w sposób racjonalny i zgodny z Konstytucją (…) Jeśli zaś są możliwe różne sposoby interpretacji przepisu, należy dokonać wykładni w zgodzie z Konstytucją. Priorytet ma bowiem stosowanie prawa prowadzące do zachowania domniemania zgodności z Konstytucją i – w efekcie – stabilizacji systemu prawnego”.Wyrok TK z 9 czerwca 2015 r., SK 47/13, OTK-A 2015, nr 6, poz. 81.

Odnosząc powyższe rozważania do przedmiotu niniejszego artykułu, należy wskazać, że gdyby przyjąć, iż na postanowienie o przekazanie sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia nie przysługuje zażalenie, mielibyśmy sytuację, w której to prokurator staje się de facto gospodarzem procesu, co nieuchronnie naruszyłoby zasadę równości stron, i tak już nadszarpniętą z uwagi na samą specyfikę postępowania karnego.

Wydaje się, że uratować sytuację może wykładnia celowościowa w zgodzie z wymienionymi już standardami konstytucyjnymi. Z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP wynika, że przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej.

W mojej ocenie możliwa jest taka wykładnia tego przepisu, która zapewni jego zgodność z Konstytucją RP. Artykuł 5 ustawy nowelizującej w sposób wyraźny wyłącza bowiem jedynie stosowanie art. 344a § 3 k.p.k., a więc w zakresie dotyczącym możliwości złożenia zażalenia. Można więc zasadnie twierdzić, że ustawodawca nie wyłączył stosowania art. 344a § 1 i 2 k.p.k. W tym specyficznym rozwiązaniu, wymienionym w art. 5 ustawy nowelizującej, jedyne zgodne z Konstytucją rozumienie roli sądu pozwala na konstatację, iż to sąd wciąż będzie decydować o zwrocie sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia, z tym że czyni to na wniosek prokuratora. Sąd może jednak odmówić takiego zwrotu, jeżeli nie zostały spełnione pozostałe ustawowe przesłanki wymienione w art. 344a § 1 i 2 k.p.k. Prokuratorowi zaś, jako wnioskodawcy, w tej sytuacji na postanowienie o odmowie zwrotu sprawy zażalenie przysługiwać nie będzie. Wyłączenie § 3 dotyczyłoby bowiem tylko i wyłącznie prokuratora. Tylko taka wykładnia omawianego przepisu da się pogodzić z art. 45 ust. 1, art. 2 i art. 10 Konstytucji RP, a także z art. 6 EKPC.