Wytyczna II – ciąg dalszy

Wytyczna II, określająca rolę państwa działającego jako właściciel, wskazuje, że państwo powinno działać jako właściciel świadomy, aktywny oraz zgodnie ze „strukturą prawną każdego przedsiębiorstwa”.Wytyczne, II F, zob. cz. 1, „Palestra” 2016, nr 1–2, przypis 2, s. 64. Poza kwestiami oczywistymi, jak uczestnictwo w walnych zgromadzeniach czy monitorowanie wyników przedsiębiorstw, Wytyczne zwracają uwagę na kilka problemów, które także w Polsce wydają się wymagać rozwiązania.

Pierwszym z nich jest kwestia dobrze zaprojektowanych, merytorycznych i przejrzystych procesów wyznaczania osób mających pełnić funkcje w organach przedsiębiorstw państwowych.Wytyczne, II F 2. W tym zakresie istnieje potrzeba opracowania nowego systemu, gdyż obecny, oparty częściowo na przepisach powszechnie obowiązujących,Rozporządzenie Rady Ministrów z 7 września 2004 r. w sprawie szkoleń i egzaminów dla kandydatów na członków rad nadzorczych spółek, w których Skarb Państwa jest jedynym akcjonariuszem, Dz.U. nr 198, poz. 2038 ze zm. a częściowo na wewnętrznych przepisach Ministerstwa Skarbu Państwa,Zarządzenie nr 45 Ministra Skarbu Państwa z 6 grudnia 2007 r. w sprawie zasad i trybu doboru kandydatów do składu rad nadzorczych spółek handlowych z udziałem Skarbu Państwa oraz rad nadzorczych innych podmiotów prawnych nadzorowanych przez Ministra Skarbu Państwa, Zarządzenie Nr 5 Ministra Skarbu Państwa z 20 stycznia 2012 r. w sprawie trybu doboru kandydatów na członków organów niektórych spółek o kluczowym znaczeniu dla Skarbu Państwa, zob.: www.msp.gov.pl nie zdaje egzaminu,Zob. nieco zbyt daleko idące tezy P. Wiatrowskiego: P. Wiatrowski, Niekonstytucyjna regulacja tzw. konkursów do rad nadzorczych spółek Skarbu Państwa, (w:) A. Kidyba (red.), Skarb Państwa, s. 189–198. o czym świadczą choćby przyjmowane na poziomie ministerialnym dokumenty zakładające profesjonalizację nadzoru właścicielskiego.Program Profesjonalizacji Nadzoru określa oczekiwania Ministra Skarbu Państwa oraz standardy, jakimi powinni kierować się członkowie rad nadzorczych reprezentujący Skarb Państwa. W ramach programu opracowano: Dobre Praktyki w zakresie zapewnienia zrównoważonego udziału kobiet i mężczyzn w organach spółek z udziałem SP, Dobre Praktyki w zakresie kształtowania wysokości i składników wynagrodzeń, w przypadku zawierania kontraktów menedżerskich z członkami zarządów oraz Dobre praktyki w zakresie innowacyjności w spółkach z udziałem Skarbu Państwa; zob.: msp.gov.pl

Drugi z istotnych elementów wskazanych w Wytycznych jest związany z polityką wynagrodzeń dla organów (rad) przedsiębiorstw publicznych. Istniejący w Polsce system jest kuriozalny z co najmniej kilku powodów. Po pierwsze, obowiązuje tzw. ustawa kominowa,Ustawa z 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi, tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 254 ze zm. która zupełnie nie przystaje do warunków rynkowych. Po drugie, często stosowane jest „obejście” wspomnianej ustawy przez kontrakty menedżerskie.Art. 3 ust. 2 ustawy, o której mowa w przypisie poprzedzającym. Wreszcie w spółkach, w których stosowane są kontrakty menedżerskie i nie istnieje możliwość swobodnego kształtowania wynagrodzeń członków rad nadzorczych, w konsekwencji występuje gigantyczna dysproporcja pomiędzy wynagrodzeniami członków zarządów a wynagrodzeniami członków rad nadzorczych.Przykładowo w spółce PGNiG SA wynagrodzenia osób nadzorujących stanowiły w roku 2013 6,92% wynagrodzeń osób zarządzających, zob.: Raport roczny 2013. Informacja dodatkowa do skonsolidowanego sprawozdania finansowego. 3.83. Informacje o wynagrodzeniach osób wchodzących w skład organów zarządzających i nadzorujących w spółkach Grupy Kapitałowej, www.pgnig.pl

Warto także wskazać rekomendacje dotyczące istnienia systemów sprawozdawczych umożliwiających monitorowanie i ocenę wyników przedsiębiorstw publicznych oraz ciągłego dialogu z audytorami zewnętrznymi.Wytyczne, II F 4 i 6. Postulaty te wpisują się w rolę wyznaczoną w systemie ładu korporacyjnego sprawozdawczości finansowej i rewizji finansowej.Zob. np. przepisy dyrektywy 2006/43/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 17 maja 2006 r. (Dz. Urz. UE z 9 czerwca 2006 r., L 157/87) nt. komitetu ds. audytu.

Wytyczna III

Wytyczna ta dotyczy roli przedsiębiorstwa publicznego na rynku i ma charakter fundamentalny. Wskazuje ona bowiem, że ramy prawne i regulacyjne, w których funkcjonują przedsiębiorstwa publiczne, powinny zapewniać równe szanse i uczciwą konkurencję na rynku, przy czym chodzi o sytuację, w której przedsiębiorstwa publiczne podejmują działalność gospodarczą (w rozumieniu Wytycznych). Oznacza to obowiązek równego traktowania przedsiębiorstw publicznych i prywatnych w zakresie działalności komercyjnej tych pierwszych. Wytyczna III nie nakazuje natomiast (i słusznie) równego traktowania przedsiębiorstw w odniesieniu do działalności polegającej na realizowaniu celów polityki publicznej.

Ogólna treść Wytycznej III została skonkretyzowana przez szczegółowe rekomendacje. Po pierwsze, istnieje konieczność wyraźnego oddzielenia funkcji właścicielskich państwa od innych jego funkcji, a szczególnie tych, które mogą mieć wpływ na warunki funkcjonowania przedsiębiorstw publicznych. Chodzi tutaj przede wszystkim o regulację rynku.Wytyczne, III A. W rezultacie funkcje nadzoru właścicielskiego (jako należące do sfery dominium) nie powinny być lokowane pośród innych funkcji (należących do sfery imperium). Rozłączne lokowanie tych funkcji czasem wynika wprost z normy prawnej.Zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z 13 lipca 2009 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającą dyrektywę 2003/54/WE (Dz. Urz. UE z 14 sierpnia 2009 r., nr L 211/55), do celów wdrożenia jej art. 9 (dotyczącego rozdziału systemów przesyłowych i operatorów systemów przesyłowych elektroenergetycznych) nie uznaje się za tę samą osobę lub te same osoby dwóch oddzielnych podmiotów publicznych sprawujących kontrolę nad operatorem systemu przesyłowego lub nad systemem przesyłowym, z jednej strony, oraz nad przedsiębiorstwem prowadzącym jakąkolwiek działalność w zakresie wytwarzania lub dostaw z drugiej strony. Analogiczne rozwiązanie znajduje się w art. 9 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE z 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 2003/55/WE (Dz. Urz. UE z 14 sierpnia 2009 r., nr L 211/94). Powyższe wskazuje, że ewentualne utworzenie Ministerstwa Energetyki, które wykonywałoby funkcje regulacyjne wobec wszystkich Podkr. autora.  przedsiębiorstw energetycznych oraz właścicielskie wobec państwowych przedsiębiorstw energetycznych (innych aniżeli operatorzy systemu przesyłowego), stanowiłoby naruszenie Wytycznych (a niezależnie od  tego – dyrektyw Unii Europejskiej). Z tych samych powodów ewentualne lokowanie funkcji nadzoru właścicielskiego w Ministerstwie Gospodarki także stanowiłoby naruszenie Wytycznych. Nadzór właścicielski musi być wykonywany odrębnie od funkcji regulacyjnych, np. przez Ministerstwo Skarbu Państwa lub w nowej strukturze, ale poza resortami ustanawiającymi zasady funkcjonowania poszczególnych rynków konkurencyjnych. Teza ta wydaje się mieć charakter elementarny.

Równouprawnienie przedsiębiorstw publicznych prowadzących w rozumieniu Wytycznych działalność gospodarczą i przedsiębiorstw prywatnych rozwinięto w pozostałych punktach omawianej Wytycznej. Równouprawnienie to dotyczyć powinno m.in. kwestii takich, jak: dostęp do mechanizmów dochodzenia roszczeń,Wytyczne, III B. podleganie jednakowym zasadom podatkowym,Wytyczne, III E. jednakowym warunkom finansowania działalności Wytyczne, III F.czy wreszcie równoprawnym warunkom ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.Wytyczne, III G.

Na uwagę zasługują jednak przede wszystkim punkty C i D Wytycznej III, gdyż odnoszą się do przedsiębiorstw publicznych łączących działalność gospodarczą (w rozumieniu Wytycznych) z realizowaniem celów polityki publicznej. Wskazuje się wyraźnie, że w przypadku tych przedsiębiorstw konieczne jest utrzymywanie wysokich standardów w zakresie przejrzystości i obowiązków informacyjnych pozwalających na przypisanie kosztów i przychodów do głównych obszarów działalności. Ma to na celu zagwarantowanie, by cele polityki publicznej były finansowane przez państwo.

Wytyczna III C i D poświęca wiele uwagi przejrzystości. Przejrzystość odnośnie do kosztów realizacji celów publicznych wymaga jednak spełnienia warunku wstępnego: mianowicie konieczne jest zachowanie przejrzystości odnośnie do istnienia celów polityki publicznej w działalności gospodarczej przedsiębiorstw publicznych. Wracamy zatem do określenia celów polityki właścicielskiej w ogólności, a następnie ich wdrożenia w poszczególnych spółkach (zob. uwagi do Wytycznej I). Dopiero jasne wskazanie w dokumentach korporacyjnych spółek obowiązku realizacji zadań wymykających się z normalnej działalności biznesowej można uznać za spełnienie warunku wstępnego. Przypisywanie samych kosztów (i rzadziej przychodów) jest już działaniem o charakterze technicznym. Chodzi więc raczej o publikowanie informacji w tym zakresie. Jest to postulat, z którym należy się zgodzić.

Natomiast istotne kontrowersje musi budzić rekomendacja, by państwo ponosiło koszty związane z realizacją celów swej polityki w ramach przedsiębiorstw publicznych. Po pierwsze dlatego, że nie zawsze możliwe jest rozgraniczenie celów polityki publicznej od przedsięwzięć biznesowych. Bo na przykład, czy budowa gazociągu, opłacalna biznesowo i służąca bezpieczeństwu energetycznemu państwa, daje się zakwalifikować jednoznacznie do działalności gospodarczej bądź polityki publicznej? Wydaje się, że jednoznaczne rozgraniczanie możliwe jest w przypadku przedsięwzięć czasowo lub trwale nierentownych (a więc niebiznesowych), które jednak są konieczne ze względu na cele polityki publicznej, np. zagwarantowanie bezpieczeństwa energetycznego. Po drugie, nie jest jasne, w jaki sposób państwo miałoby ponosić koszty realizacji celów polityki publicznej. Czy trzeba by tworzyć szczególny mechanizm finansowy dla finansowania tak trudnych do zdefiniowania i zwymiarowania przedsięwzięć? Wydaje się to mało realistyczne. Po trzecie wreszcie, w kontekście kolejnej (IV) Wytycznej trzeba podkreślić, że państwo z określonych przyczyn zainwestowało środki finansowe w dane przedsiębiorstwo. Czyniło to z pewnością w celu realizacji polityki publicznej. Zatem wnosząc wkład kapitałowy do spółki, dokonało tego z myślą o realizowaniu interesu publicznego. W tym kontekście nakładanie dodatkowych obciążeń nie byłoby uzasadnione. Byłaby to sytuacja absurdalna, jak konieczność finansowania przez akcjonariusza działań podejmowanych przez spółkę m.in. w jego interesie. A przecież interes spółki to wypadkowa interesów wszystkich akcjonariuszy.„(...) interes spółki handlowej jest wypadkową interesów wszystkich grup jej wspólników, określaną z uwzględnieniem zastrzeżonego w umowie lub w statucie spółki wspólnego celu, do osiągnięcia którego wspólnicy zobowiązali się dążyć. Ten niezbędny element umowy (statutu) każdej spółki handlowej, określony w art. 3 k.s.h., decyduje o tym, że nie może istnieć odrębny, samodzielny interes spółki jako osoby prawnej, abstrahujący od wypadkowej interesu wszystkich wspólników, determinowanej określonym w umowie spółki celem. Pojęcie «interes spółki» jest więc ustawową ogólną formułą, której wypełnienie wymaga uwzględnienia kompromisowo rozumianej funkcji przekonań, dążeń i zachowań wszystkich grup wspólników, określonej z uwzględnieniem wspólnego celu. Interes spółki wyznaczają więc wszystkie te dążenia i zachowania wspólników, które zmierzają do osiągnięcia wspólnego celu przyświecającego jej zawiązaniu i określonego w umowie spółki lub w statucie spółki akcyjnej, w którym cel ten jest konstytutywnym elementem” (wyrok Sądu Najwyższego z 5 listopada 2009 r., I CSK 158/09, OSNC 2010, nr 4, poz. 63).

Wytyczna IV

Bardzo istotne postanowienia wynikają z Wytycznej IV, nakazującej równoprawne traktowanie udziałowców/akcjonariuszy i innych inwestorów. Jest to wytyczna zbieżna z art. 20 k.s.h.Zob. szerzej: J. P. Naworski, (w:) R. Potrzeszcz, T. Siemiątkowski (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tytuł I. Przepisy ogólne. Tytuł II. Spółki osobowe. Tom I, LexisNexis: Warszawa 2010, s. 195–200; M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, LexisNexis: Warszawa 2009, s. 60–62; J. A. Strzępka, E. Zielińska, (w:) J. A. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, C. H. Beck: Warszawa 2009, s. 70–71.  Wytyczna ta zasługuje na uwagę szczególnie w kontekście spółek publicznych. Z Wytycznej IV wynika kilka reguł szczegółowych, tj. przede wszystkim:

1. stosowanie Zasad nadzoru korporacyjnego OECD;Zasady nadzoru korporacyjnego OECD, 2004, www.oecd.org
2. stosowanie krajowych kodeksów nadzoru korporacyjnego;W przypadku Polski chodzi o Dobre Praktyki Spółek notowanych na GPW 2016, www.gpw.pl
3. odpowiednie informowanie o realizowanych przez przedsiębiorstwo publiczne celach polityki publicznej.

Wydaje się, że stosowanie Zasad nadzoru korporacyjnego OECD nie stanowi problemu. Podobnie rzecz się ma ze stosowaniem krajowego kodeksu nadzoru korporacyjnego, zważywszy na fakt, że spółki publiczne podlegają zasadzie comply or explain. Natomiast komentarza wymaga kwestia równoprawnego traktowania akcjonariusza.Wytyczne, IV A 1. Wychodząc z pozycji zakładającej niechęć do udziału kapitałowego państwa w przedsiębiorstwach, akcjonariusz Skarbu Państwa jawi się jako akcjonariusz „ograniczony”, akcjonariusz, któremu wolno mniej aniżeli pozostałym. Pogląd taki należy uznać za nieprawidłowy. Przyjąć raczej trzeba, że zasadą równouprawnienia akcjonariuszy objęty jest także Skarb Państwa (państwo). Państwo może zatem na tej samej zasadzie jak inni akcjonariusze realizować w ramach przedsiębiorstw swoje interesy. A że z natury państwa wynika publiczny charakter tego interesu – to już zupełnie inna kwestia. Czy z k.s.h. wynika charakter interesu poszczególnych akcjonariuszy? Nie. Sposób definiowania interesu poszczególnych akcjonariuszy jest ich sprawą wewnętrzną. Państwo jako akcjonariusz tym różni się od innych, że definiowanie jego interesu podlega regułom prawa publicznego, ale pozostaje bez znaczenia na gruncie prawa korporacyjnego.

Zgodzić się należy z postulatem właściwego  informowania o realizacji celów polityki publicznej. Kwestię tę rozważono już w komentarzu do Wytycznej III C i D.

Pozostałe Wytyczne

Pozostałe Wytyczne również dotyczą istotnych kwestii. Wytyczna V wskazuje, że polityka właścicielska powinna w pełni uznać zobowiązania przedsiębiorstw publicznych wobec interesariuszy oraz wymagać od tych przedsiębiorstw prowadzenia jasnej polityki informacyjnej. Interesujący jest postulat objęcia niektórymi wymogami giełdowymi dużych przedsiębiorstw publicznych nienotowanych na giełdzie.Wytyczne, V D. Ważne w tym kontekście wydaje się nawiązanie do pokryzysowej dyrektywy 2006/43/WE w zakresie opracowania, wdrożenia, monitorowania i przekazywania informacji o wewnętrznych systemach kontroli, zasadach etyki i programach zgodności, w tym takich, które przyczyniają się do zapobiegania oszustwom i korupcji.Dyrektywa wskazana w przypisie nr 11.

Z kolei Wytyczna VI akcentuje obowiązki przedsiębiorstw publicznych w zakresie polityki informacyjnej i przejrzystości. Kolejny już raz wskazuje się konieczność wyraźnego określenia celów przedsiębiorstw publicznychWytyczne, VI A 1. oraz przejrzystość stosunków finansowych pomiędzy przedsiębiorstwami publicznymi a państwem, nota bene uregulowane w ustawie o przejrzystości.Wytyczne, VI A 7 i 8. Stosowna ustawa wskazana w cz. 1, „Palestra” 2016, nr 1–2, przypis 15, s. 67. Wytyczne wskazują także konieczność opracowania jednolitych standardów sprawozdawczych,Wytyczne, VI C. przy czym wydaje się, że dobrym rozwiązaniem byłoby zastosowanie wymogów sprawozdawczych nałożonych na spółki publiczne do wszystkich dużych przedsiębiorstw publicznych.

Odrębna wytyczna poświęcona została funkcjonowaniu organów przedsiębiorstw publicznych.Wytyczne, VII. Na uwagę zasługują tutaj dwie kwestie, tj.: podkreślenie roli niezależnych członków radyWytyczne, VII E. oraz problem ewentualnej reprezentacji pracowniczej w radach przedsiębiorstw publicznych w kontekście efektywności funkcjonowania rady.Wytyczne, VII G. Pierwsza z nich to obecnie standard korporacyjny, na którego wdrożenie należy nalegać. Natomiast druga kwestia wymaga rozważenia ze względu na obowiązujące w tym zakresie ustawodawstwo.

Podsumowanie

Wytyczne OECD wskazują pewne istotne elementy, które powinny być uwzględniane w pracach nad reformą zarządzania korporacyjnymi składnikami majątku państwowego. Przede wszystkim należy wskazać kwestie tak fundamentalne, jak:

• uzasadnienie kapitałowego zaangażowania państwa w spółkach,
• przejrzyste komunikowanie tego uzasadnienia, co przekłada się na informowanie o treści interesu publicznego realizowanego w danej spółce przez państwo,
• szczególne podejście do przedsiębiorstw realizujących cele polityki publicznej,
• rozdział sfery wykonywania uprawnień właścicielskich od uprawnień regulacyjnych,
• centralizacja/koordynacja wykonywania funkcji właścicielskich.

Niektóre z wymienionych rekomendacji wymagają pełnego wdrożenia, inne natomiast rozważnej dyskusji (w szczególności chodzi o problem przedsiębiorstw realizujących cele  polityki publicznej i problemy centralizacji oraz koordynacji wykonywania uprawnień właścicielskich), tym bardziej że oczywiste jest, iż obecny stan rzeczy wymaga zmian.