G losowane postanowienie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku zasługuje na szczególną uwagę, rozstrzygnięto w nim bowiem, że przepisy art. 156 § 5a Kodeksu postępowania karnego w zw. z art. 249a § 1 k.p.k. w zakresie, w jakim umożliwiają odmówienie obronie dostępu do akt sprawy w części obejmującej zeznania świadków, o których mowa w art. 250 § 2b k.p.k., w sytuacji gdy zeznania te stanowią podstawę zastosowania tymczasowego aresztowania i mają istotne znaczenie dla możliwości skutecznego zakwestionowania legalności i zasadności tej decyzji, stanowią nieproporcjonalne ograniczenie konstytucyjnego prawa do obrony. Sformułowano przy tym istotny wniosek, że w takiej sytuacji należy odstąpić od stosowania przywołanych przepisów Kodeksu postępowania karnego i bezpośrednio zastosować przepis art. 7 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/13/UE z 22.05.2012 r. w sprawie prawa do informacji w postępowaniu karnym.

Glosowane postanowienie Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 8.04.2020 r. (II AKz 207/20), „Kwartalnik Sądowy Apelacji Gdańskiej” 2020/1–2. dotyczyło kwestii stosowania w toku postępowania przygotowawczego względem podejrzanego tymczasowego aresztowania w sytuacji, gdy niemal całość materiału uzasadniającego tymczasowe aresztowanie stanowiły dowody niejawne dla obrony, wyłączone do odrębnego zbioru na podstawie art. 250 § 2b Kodeksu postępowania karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 1458 ze zm.), dalej k.p.k. Wniosek Prokuratora Rejonowego w Gdyni o przedłużenie okresu tymczasowego aresztowania wobec podejrzanego został wpierw częściowo uwzględniony przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku. W wyniku zażaleń obrońców Sąd apelacyjny, działając jako tzw. instancja pozioma w trybie art. 263 § 5 k.p.k., zmienił zaskarżone postanowienie w ten sposób, że uchylił tymczasowe aresztowanie oraz zastosował wobec podejrzanego nieizolacyjne środki zapobiegawcze. Zasadniczym powodem takiego rozstrzygnięcia było naruszenie prawa do obrony w związku z odmówieniem obronie dostępu do akt sprawy w części obejmującej zeznania świadków, o których mowa w art. 250 § 2b k.p.k. Sąd apelacyjny zdecydował się pominąć odnośne przepisy prawa krajowego i bezpośrednio zastosować przepis art. 7 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/13/UE z 22.05.2012 r. w sprawie prawa do informacji w postępowaniu karnym Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/13/UE z 22.05.2012 r. w sprawie prawa do informacji w postępowaniu karnym (Dz.Urz. L 142, s. 1). .

Dostęp obrony do akt aresztowych – uwagi wprowadzające

Każdy, kto kiedykolwiek prowadził obronę w sprawie karnej, zdaje sobie doskonale sprawę z tego, jak ważna jest znajomość akt sprawy. Nie mając wiedzy o tym, jakie dowody zgromadziły organy ścigania i jaka jest ich treść, doprawdy trudno zapewnić skuteczną obronę swojemu mandantowi w toku postępowania w przedmiocie zastosowania lub przedłużenia tymczasowego aresztowania. Przez dziesięciolecia w polskim procesie karnym decyzja o udostępnieniu akt obrońcy była prerogatywą prokuratura, z której mógł korzystać w sposób całkowicie uznaniowy. Przypomnieć należy, że jeszcze całkiem niedawno, bo aż do 28.08.2009 r., art. 156 § 5 k.p.k. przewidywał jedynie, że udostępnienie akt w toku postępowania przygotowawczego może nastąpić tylko za zgodą organu prowadzącego to postępowanie. Regulacja ta w praktyce unicestwiała prawo do obrony w procedurze habeas corpus. W literaturze przez długi czas trwała więc batalia o stworzenie mechanizmu, który umożliwiłby rzetelność tego postępowania Spośród obszernej literatury dotyczącej tych kwestii sprzed 2016 r. zob. zwłaszcza: M. Wąsek-Wiaderek, Dostęp do akt sprawy oskarżonego tymczasowo aresztowanego i jego obrońcy w postępowaniu przygotowawczym – standard europejski a prawo polskie, „Palestra” 2003/3–4, s. 55; P. Wiliński, Odmowa dostępu do akt sprawy w postępowaniu przygotowawczym, „Prokuratura i Prawo” 2006/11, s. 74; J. Skorupka, Udostępnienie akt sprawy podejrzanemu, „Prokuratura i Prawo” 2007/5, s. 65; P. Kardas, Uprawnienia obrony do wglądu w akta postępowania przygotowawczego w toku procedury habeas corpus. Rzecz o obstrukcji organów wymiaru sprawiedliwości, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2009/3, s. 149; A. Tęcza-Paciorek, K. Wróblewski, Dostęp podejrzanego do akt postępowania w przedmiocie tymczasowego aresztowania, „Państwo i Prawo” 2010/5, s. 68; B. Nita, A. Światłowski, Podstawa dowodowa tymczasowego aresztowania, „Państwo i Prawo” 2013/2, s. 87. . Równolegle Polska przegrywała kolejne sprawy przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka, który nie miał wątpliwości, że nasze krajowe regulacje nie realizują właściwie standardu konwencyjnego Zob. zwłaszcza wyrok ETPCz z 25.06.2002 r., Migoń p. Polsce, 24244/94; wyrok ETPCz z 6.11.2007 r., Chruściński p. Polsce, 22755/04; wyrok ETPCz z 15.01.2008 r., Łaszkiewicz p. Polsce, 28481/03; wyrok ETPCz z 17.04.2012 r., Piechowicz p. Polsce, 20071/07; wyrok ETPCz z 18.09.2012 r., Dochnal p. Polsce, 31622/07. .

Z perspektywy czasu za pierwszy punkt zwrotny uznać można rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego, który w 2008 r. uznał przepis art. 156 § 5 k.p.k. za niezgodny z Konstytucją RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm). w zakresie, w jakim umożliwia arbitralne wyłączenie jawności tych materiałów postępowania przygotowawczego, które uzasadniają wniosek prokuratora w przedmiocie tymczasowego aresztowania Wyrok TK z 3.06.2008 r. (K 42/07), OTK-A 2008/5, poz. 77. . Trybunał podkreślił wówczas, że zakres akt, które powinny być udostępnione aresztowanemu i jego obrońcy, powinien być wyznaczany przez efektywność prawa do obrony. Jawne muszą być więc wszystkie te materiały postępowania przygotowawczego, które uzasadniają wniosek prokuratora o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania. Ustawodawca dodał więc do treści art. 156 k.p.k. § 5a, który jako regułę przyjął udostępnienie podejrzanemu i jego obrońcy akt sprawy w części zawierającej dowody wskazane we wniosku o zastosowanie albo przedłużenie tymczasowego aresztowania oraz wymienione w postanowieniu o zastosowaniu albo przedłużeniu tymczasowego aresztowania. Jednocześnie jednak przewidziano, że prokurator wciąż może odmówić zgody na udostępnienie akt również i w tej części, jeżeli w związku z tym zachodziłyby uzasadnione, enumeratywnie wymienione w przepisie obawy destabilizowania toku postępowania Ustawa z 16.07.2009 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2009 r. nr 127 poz. 1051). . Przyjęta konstrukcja wyjątków przekreślała więc sens nowelizacji i nie wymuszała istotnej, jakościowej zmiany praktyki organów postępowania przygotowawczego W tej kwestii zob. szerzej P. Kardas, Standard rzetelnego procesu a prawo wglądu do akt sprawy w postępowaniu w przedmiocie tymczasowego aresztowania, czyli historia jednej nowelizacji, „Prokuratura i Prawo” 2010/1–2, s. 89. .

Standard należycie implementujący orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wprowadzony został dopiero opracowaną przez Komisję Kodyfikacją Prawa Karnego wielką nowelizacją procesu karnego z 2013 r., która usunęła kontrowersyjny § 5a i wprowadziła w art. 249a regułę, zgodnie z którą podstawę orzeczenia o zastosowaniu lub przedłużeniu tymczasowego aresztowania mogły stanowić jedynie ustalenia poczynione na podstawie dowodów jawnych dla oskarżonego i jego obrońcy Ustawa z 27.09.2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247). Powody i kontekst zmiany omawia bliżej P. Hofmański, Gwarancje art. 5 i art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w znowelizowanym polskim procesie karnym, „Europejski Przegląd Sądowy” 2014/1, s. 37–39. W piśmiennictwie formułowano również wnioski, że zmiany, choć zmierzające w dobrym kierunku, nie są wystarczające [zob. S. Steinborn, Dostęp obrony do akt postępowania przygotowawczego w związku z procedurą habeas corpus – standard strasburski i jego realizacja w polskim procesie karnym (w:) Problemy wymiaru sprawiedliwości karnej. Księga jubileuszowa Profesora Jana Skupińskiego, red. A. Błachnio-Parzych, J. Jakubowska-Hara, J. Kosonoga, H. Kuczyńska, Warszawa 2013, s. 539 i n., K. Wróblewski, A.M. Tęcza-Paciorek, Dostęp podejrzanego do akt postępowania w przedmiocie tymczasowego aresztowania po nowelizacji kodeksu postępowania karnego, „Prokuratura i Prawo” 2016/3, s. 41]. . Żywot tej słusznej zmiany był jednak równie krótki, jak i innych kluczowych unormowań noweli wrześniowej. W 2016 r. przywrócono bowiem § 5a, wprowadzając ponownie możliwość ukrycia przed obroną części materiału dowodowego poprzez dopuszczenie wyłączenia z udostępnianych akt sprawy protokołów zeznań świadków, o których mowa w nowym art. 250 § 2b k.p.k., tj. świadków, co do których zdaniem prokuratora zachodzi „uzasadniona obawa niebezpieczeństwa dla życia, zdrowia albo wolności świadka lub osoby dla niego najbliższej”. Analogiczne zastrzeżenie pojawiło się w treści art. 249a k.p.k. Ustawa z 11.03.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437). Wprowadzone zmiany zostały w literaturze powszechnie uznane za niepotrzebny krok wstecz w zakresie standardu dostępu obrony do akt sprawy w przypadku procedowania wniosku o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania Zob. W. Hermeliński, B. Nita, Kilka uwag o prawie do obrony w związku z nowelizacją kodeksu postępowania karnego z 2016 r., „Palestra” 2016/9, s. 20–24, P. Kryczka, M. Smarzewski, Efektywność prawa do obrony podejrzanego w postępowaniu przygotowawczym (dostęp do akt po złożeniu wniosku o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania), „Państwo i Prawo” 2018/4, s. 96–97; Z. Pachowicz (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. J. Skorupka, Warszawa 2016, s. 322, A. Sakowicz (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. A. Sakowicz, Warszawa 2016, s. 409. .

Standard wynikający z dyrektywy 2012/13/UE

Nie ma też wątpliwości, że wprowadzone regulacje nie spełniają wymogów wynikających z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/13/UE z 22.05.2013 r. w sprawie prawa do informacji w postępowaniu karnym J. Skorupka, Dostęp do „akt aresztowych” w świetle dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/13/UE z 22.05.2012 r. w sprawie prawa do informacji w postępowaniu karnym oraz prawa polskiego, „Ius Novum” 2017/2, s. 136–137, M. Fingas, O konieczności poszerzenia zakresu kontroli zażaleniowej nad niektórymi decyzjami dotyczącymi praw oskarżonego – wybrane problemy implementacji unijnych dyrektyw w polskim procesie karnym, „Białostockie Studia Prawnicze” 2018/1, s. 55–57, P. Kryczka, M. Smarzewski, Efektywność prawa…, s. 97–98. . Akt ten zawiera wspólne normy minimalne dotyczące prawa do informacji w postępowaniu karnym, w tym dostępu do akt sprawy. Zgodnie z art. 7 ust 1 dyrektywy 2012/13/UE osobom zatrzymanym i aresztowanym lub ich obrońcom należy zapewnić dostęp do będących w posiadaniu właściwych organów dokumentów, które są związane z konkretną sprawą i mają istotne znaczenie dla skutecznego zakwestionowania, zgodnie z prawem krajowym, legalności zatrzymania lub aresztowania. Dyrektywa nie przewiduje w tym zakresie żadnych odstępstw, co należycie koresponduje ze standardem strasburskim. Europejski Trybunał Praw Człowieka w swoim orzecznictwie konsekwentnie wyklucza bowiem dopuszczalność limitowania dostępu do dowodów istotnych dla uzasadnienia podejrzenia przestępstwa i tym samym relewantnych dla oceny zasadności i legalności tymczasowego aresztowania S. Steinborn, Dostęp obrony…, s. 535, J. Skorupka, Dostęp…, s. 133–134. . Jest to konieczny warunek procedury habeas corpus przewidzianej w art. 5 ust. 4 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie 4.11.1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz.U. 1993 nr 61 poz. 284), dalej EKPC. , przewidującej prawo osoby pozbawionej wolności wskutek zatrzymania lub aresztowania do odwołania się do sądu w celu ustalenia bezzwłocznie przez sąd legalności pozbawienia wolności i zarządzenia zwolnienia, jeżeli pozbawienie wolności jest niezgodne z prawem. Postępowanie toczące się w tym przedmiocie przed sądem musi być kontradyktoryjne i zapewniać „równość broni” między stronami, która byłaby naruszona w przypadku odmowy dostępu do dowodów, które są niezbędne, aby skutecznie kwestionować legalność pozbawienia wolności. W tym kontekście użyte w art. 7 ust. 1 sformułowanie „dokumenty, które są związane z konkretną sprawą i mają istotne znaczenie dla skutecznego zakwestionowania (…) legalności zatrzymania lub aresztowania”, stosownie do motywu 42 dyrektywy, należy interpretować zgodnie z wykładnią dokonaną w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. To zaś oznacza, że podstawa dowodowa wniosku o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania musi być w całości jawna dla oskarżonego oraz jego obrońcy. Chodzi tu więc o udostępnienie zarówno dowodów znajdujących się w aktach sprawy, jak i na wszelkich innych nośnikach informacji (np. nagranie z monitoringu przechowywane wyłącznie na dysku USB). Jeśli prokurator chce więc reglamentować dostęp do części dowodów obronie, musi zrezygnować z powoływania ich w postępowaniu w przedmiocie zastosowania lub przedłużenia tymczasowego aresztowania Por. A. Sakowicz (w:) Kodeks…, red. A. Sakowicz, s. 410. .

Podkreślić również należy, że standard wynikający z art. 7 dyrektywy 2012/13/UE nie przewiduje wyjątków w odniesieniu do osób zatrzymanych lub aresztowanych Odmiennie, lecz nietrafnie J. Skorupka (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. R.A. Stefański, S. Zabłocki, Warszawa 2017, t. 1, s. 1276. . Zgodnie z ustępem 4 tego przepisu możliwa jest odmowa dostępu do niektórych materiałów, jeżeli dostęp taki może doprowadzić do poważnego zagrożenia dla życia lub praw podstawowych innej osoby lub jeżeli taka odmowa jest bezwzględnie konieczna dla ochrony ważnego interesu publicznego – przykładowo, gdy dostęp mógłby zaszkodzić trwającemu dochodzeniu lub poważnie zaszkodzić bezpieczeństwu narodowemu państwa członkowskiego, w którym toczy się postępowanie karne. Jednakże przepis ten wyraźnie wskazuje, że może to nastąpić tylko na zasadzie odstępstwa od ust. 2 i 3, które dotyczą ogólnie osób podejrzanych lub oskarżonych. Regulacje te odnoszą się więc do sytuacji innych niż udostępnienie akt sprawy w związku z pozbawieniem wolności w wyniku zatrzymania lub aresztowania. Dotyczą one więc w ogólności dostępu do akt sprawy w toku postępowania karnego. Przepisy dyrektywy nieprzypadkowo różnicują poziom ochrony w zależności od tego, czy mamy do czynienia po prostu z osobą „podejrzaną lub oskarżoną”, czy z „zatrzymaną lub aresztowaną”. W motywie 21 dyrektywy wyraźnie wskazano, że zawarte w poszczególnych przepisach odniesienia do osób podejrzanych lub oskarżonych, które zostały zatrzymane lub aresztowane, należy rozumieć jako odniesienia do każdej sytuacji, w której w toku postępowania karnego osoby podejrzane lub oskarżone zostają pozbawione wolności w rozumieniu art. 5 ust. 1 lit. c EKPC, zgodnie z wykładnią dokonaną w orzecznictwie ETPCz. Nieprzypadkowo więc aplikuje się wyższy standard ochrony dla osób zatrzymanych lub aresztowanych – wymaga tego trudna sytuacja osób pozbawionych wolności, które muszą mieć możliwość efektywnej obrony w toku procedury habeas corpus Podobną technikę legislacyjną zastosowano w art. 4 dyrektywy 2012/13/UE, który oprócz standardowych pouczeń przewidzianych w art. 3 przewiduje dodatkowe gwarancje, jeżeli osoba podejrzana lub oskarżona została zatrzymana lub aresztowana. . Taką interpretację zakresu wyjątków określonych w art. 7 ust. 4 potwierdza również motyw 30 dyrektywy, w którym stwierdza się jednoznacznie, że „Dokumenty oraz, w stosownych przypadkach, zdjęcia, nagrania audio i wideo, które są konieczne do skutecznego zakwestionowania legalności zatrzymania lub aresztowania osób podejrzanych lub oskarżonych zgodnie z prawem krajowym, należy udostępnić osobom podejrzanym lub oskarżonym lub ich obrońcom, najpóźniej przed skierowaniem do właściwego organu sądowego w celu oceny legalności zatrzymania lub aresztowania zgodnie z art. 5 ust. 4 EKPC, oraz w odpowiednim czasie, aby umożliwić skuteczne wykonywanie prawa do zakwestionowania legalności zatrzymania lub aresztowania”.

Bezpośrednie stosowanie dyrektywy 2012/13/UE jako rozwiązanie problemu z regulacją art. 250 § 2b k.p.k.

Z dotychczasowych rozważań jasno więc wynika, że skutkiem wprowadzenia w 2016 r. przepisu art. 250 § 2b k.p.k. jest niewłaściwa implementacja dyrektywy 2012/13/UE. Stosowanie tego przepisu naruszać będzie też standard wypracowany w orzecznictwie strasburskim i może w przyszłości skutkować kolejnymi niekorzystnymi dla Polski rozstrzygnięciami ETPCz. Oczywiście optymistycznie można było zakładać, że przepis ten nie będzie nadużywany przez prokuratorów, niemniej jednak praktyka kolejny raz pokazuje, że w tym obszarze stosowanie wyjątkowych regulacji jest instrumentalnie rozciągane na stany faktyczne nijak do owej zakładanej wyjątkowości nieprzystające. Z taką sytuacją właśnie spotkał się Sąd Apelacyjny w Gdańsku podczas rozpoznawania w trybie art. 263 § 5 k.p.k. zażalenia obrońców na postanowienie w przedmiocie przedłużenia tymczasowego aresztowania. Okazało się mianowicie, że w przedmiotowej sprawie niemal całość materiału uzasadniającego tymczasowe aresztowanie stanowiły dowody niejawne dla obrony, wyłączone do odrębnego zbioru na podstawie art. 250 § 2b k.p.k. Mając to na uwadze, Sąd apelacyjny przypomniał, że standard prawa do obrony gwarantowany przez Konstytucję RP i EKPC wymaga, aby obronie został zapewniony dostęp do tych wszystkich materiałów, które mają istotne znaczenie z punktu widzenia stosowania tymczasowego aresztowania.

Przede wszystkim jednak w glosowanym postanowieniu przyjęto, że wobec niewłaściwej implementacji dyrektywy 2012/13/UE należy bezpośrednio zastosować odpowiednie przepisy dyrektywy. Takie rozwiązanie było już wcześniej postulowane przez niektórych przedstawicieli doktryny J. Skorupka, Dostęp do „akt aresztowych”…, s. 137, M. Fingas, O konieczności poszerzenia…, s. 57. W piśmiennictwie przyjmuje się, że dyrektywa wywołuje skutki bezpośrednie w przypadku złej transpozycji lub jej braku, ale dopiero po upływie okresu transpozycji i jeśli postanowienie dyrektywy nadaje się do wywołania takiego skutku, tzn. zobowiązanie państwa jest bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne – zob. A. Wyrozumska (w:) J. Barcz, M. Górka, A. Wyrozumska, Instytucje i Prawo Unii Europejskiej, Warszawa 2015, s. 293–295 wraz z cytowanym tam orzecznictwem. , ale do tej pory judykatura nie zajęła w tej mierze tak jednoznacznego stanowiska.

Sąd apelacyjny, obszernie przywołując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, przypomniał, że w sytuacji gdy nie jest możliwe dokonanie wykładni uregulowania krajowego w sposób zgodny z wymogami określonymi w prawie Unii, sąd krajowy zobowiązany jest zapewnić pełną ich skuteczność, w razie konieczności z własnej inicjatywy, nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, bez konieczności żądania lub oczekiwania na uprzednie uchylenie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Podkreślono następnie, że warunkiem bezpośredniego stosowania przepisu dyrektywy jest to, aby był on wystarczająco jasny, precyzyjny i bezwarunkowy. Przepis art. 7 ust 1 dyrektywy 2012/13/UE spełnia zaś te przesłanki, ma bowiem charakter bezwarunkowy oraz przewiduje precyzyjną regułę, z której wynika klarowne prawo obrony do uzyskania dostępu do materiałów postępowania przygotowawczego uzasadniających tymczasowe aresztowanie.

Konkluzja o konieczności niestosowania przepisów art. 156 § 5a k.p.k. w zw. z art. 249a § 1 k.p.k. w zakresie, w jakim umożliwiają odmówienie obronie dostępu do akt sprawy w części obejmującej zeznania świadków, o których mowa w art. 250 § 2b k.p.k., nie budzi żadnych zastrzeżeń. Nieco większą trudność może natomiast stanowić udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jak powinno wyglądać bezpośrednie stosowanie art. 7 dyrektywy 2012/13/UE przez sąd rozpatrujący wniosek o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania. Pierwszym rozwiązaniem, prima facie najbliższym treści przywołanego przepisu, jest udzielenie bezpośrednio przez sąd obronie dostępu do materiałów istotnych dla zakwestionowania zasadności i legalności tymczasowego aresztowania – skoro z dyrektywy wynika, że pozbawiony wolności podejrzany i jego obrońca mają do tego prawo. Rozwiązaniem alternatywnym jest zaś wzięcie pod uwagę przy rozstrzyganiu jedynie tych dowodów, do których dostęp ma obrona. Minusem tego drugiego rozwiązania jest niewątpliwie to, że treść utajnionych dowodów może faktycznie świadczyć o potrzebie korzystania z izolacyjnego środka zapobiegawczego. Jednocześnie będzie ono o tyle korzystne dla obrony, że niejednokrotnie udostępnienie utajnionych wcześniej materiałów obronie samo w sobie nie miałoby istotnego wpływu na zastosowanie lub przedłużenie tego środka. W glosowanym orzeczeniu przyjęto jednak pierwszy wariant, kierując się tym, że to prokurator jako organ, który prowadzi lub nadzoruje postępowanie przygotowawcze i w związku z tym ma pełne rozeznanie co do celów tego konkretnego postępowania, powinien co do zasady decydować o tym, jakie dowody mogą zostać udostępnione obronie. Sąd apelacyjny uznał, że pochopne ujawnienie określonych materiałów może bowiem zniweczyć efekty planowanych przez prokuratora czynności śledztwa, jak również spowodować zagrożenie dla bezpieczeństwa świadków, o których mowa w art. 250 § 2b k.p.k. oraz ich osób najbliższych. Świadkowie ci nie powinni być zaskakiwani nagłą zmianą decyzji ich dotyczącej, a organ prowadzący postępowanie przygotowawcze powinien mieć możliwość podjęcia kroków mających na celu zapewnienie w inny sposób bezpieczeństwa tym świadkom.

Podzielając powyższe argumenty, warto zwrócić dodatkowo uwagę, że w sytuacji, gdy faktycznie w konkretnej sprawie istnieją wymienione w art. 250 § 2b k.p.k. obawy, a więc „uzasadniona obawa niebezpieczeństwa dla życia, zdrowia albo wolności świadka lub osoby dla niego najbliższej”, wówczas ze względu na jednoczesne spełnienie przesłanek określonych w art. 184 k.p.k. prokurator powinien na podstawie art. 184 k.p.k. wydać postanowienie o zachowaniu w tajemnicy okoliczności umożliwiających ujawnienie tożsamości świadka, w tym danych osobowych, jeżeli nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie. Przesłanki obu przepisów są niemal identyczne – w przepisie art. 250 § 2b k.p.k. pomija się jedynie obawy związane z mieniem w znacznych rozmiarach świadka lub osoby dla niego najbliższej. Ujawnienie w incydentalnym postępowaniu aresztowym tych danych obrońcom oraz podejrzanemu przekreślałoby więc późniejszą możliwość skorzystania z instytucji świadka incognito. Wskazane podobieństwo pomiędzy przesłankami stosowania przepisów art. 250 § 2b k.p.k. oraz art. 184 k.p.k. mogłoby zresztą skłaniać do rozważenia, czy ten pierwszy przepis mógłby być samodzielnie stosowany po przejściu sprawy z etapu postępowania przygotowawczego do postępowania jurysdykcyjnego. Możliwość taką należałoby jednak wykluczyć. Przepis art. 250 § 2b k.p.k. należy do unormowań dotyczących wyłącznie trybu stosowania lub przedłużania tymczasowego aresztowania w postępowaniu przygotowawczym. W przepisie tym mowa jest o wniosku, o którym mowa w § 2a, a więc wniosku o zastosowanie tymczasowego aresztowania w postępowaniu przygotowawczym – po wniesieniu aktu oskarżenia tymczasowe aresztowanie stosuje sąd bez potrzeby składania jakiegokolwiek wniosku w tym zakresie przez oskarżyciela publicznego. Ponadto § 2b mówi wyraźnie o przekazywaniu sądowi wyodrębnionego zbioru dokumentów zawierającego dowody z zeznań świadka, co w postępowaniu sądowym było bezprzedmiotowe z uwagi na wcześniejsze przekazanie wraz z aktem oskarżenia całych akt postępowania przygotowawczego. Przepis ten powiązany jest więc z dostępem do akt, który w postępowaniu jurysdykcyjnym nie podlega już ograniczeniom innym niż rygory wynikające z przeglądania akt objętych klauzulą tajności „tajne” lub „ściśle tajne” (art. 156 § 4 k.p.k.) lub zapoznawania się z protokołem przesłuchania świadka incognito (art. 184 § 2 k.p.k.). W kontekście tego ostatniego unormowania należy zresztą zwrócić uwagę, że – w przeciwieństwie do art. 250 § 2b k.p.k. – reguluje on kompleksowo, niezależnie od etapu postępowania karnego, problematykę ochrony świadka, sposobu jego przesłuchiwania i dostępu obrony do protokołu jego zeznań. Z tej perspektywy można wręcz powiedzieć, że przepis art. 250 § 2b k.p.k. przewiduje dla świadka pozorną ochronę, skoro i tak dla jej urealnienia niezbędne będzie przed przekazaniem sprawy do sądu wydanie postanowienia, o którym mowa jest w art. 184 § 1 k.p.k. Por. M. Prusek, Utajnienie zeznań świadka w procesie karnym a realizacja konstytucyjnej zasady proporcjonalności, „Palestra” 2017/7–8, s. 32.

Jakie działania powinien podjąć obrońca w przypadku utajnienia części materiału dowodowego na podstawie przepisu art. 250 § 2b k.p.k.?

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że przepis art. 250 § 2b k.p.k. znacznie ogranicza prawo do obrony podejrzanego, nie przewidując przy tym możliwości zaskarżenia decyzji prokuratora o przekazaniu sądowi zeznań świadka w wyodrębnionym zbiorze dokumentów, których nie udostępnia się podejrzanemu i jego obrońcy. Jest to o tyle niekonsekwentne, że w podobnym przypadku, za jaki uznać należy wydanie postanowienia o nadaniu statusu świadka incognito, ustawodawca przewidział możliwość złożenia zażalenia (art. 184 § 5 k.p.k.). Tymczasem instytucja świadka anonimowego przewiduje mniej dotkliwe ograniczenie prawa do obrony niż regulacja art. 250 § 2b k.p.k. Unormowania chroniące świadka incognito reglamentują jedynie sposób zapoznania się przez obronę z protokołem zeznań świadka anonimowego oraz obligują organy prowadzące postępowanie do przeprowadzenia przesłuchania (z udziałem oskarżonego i jego obrońcy) w taki sposób, aby uniemożliwić ujawnienie okoliczności umożliwiających ujawnienie tożsamości świadka. Obrona zna jednak treść złożonych zeznań i może brać udział w przesłuchaniu świadka.

W przypadku zastosowania przepisu art. 250 § 2b k.p.k. obrońca otrzyma z reguły zarządzenie o udostępnieniu akt głównych z wyłączeniem akt stanowiących materiały wyłączone na podstawie przywołanego przepisu. Z uwagi na częściową odmowę udostępnienia akt obrońca powinien oczywiście zdecydować się na złożenie zażalenia na przedmiotowe zarządzenia w oparciu o art. 159 k.p.k. i kwestionować podstawy zastosowania tego przepisu. W uzasadnieniu glosowanego postanowienia Sąd apelacyjny trafnie zwrócił uwagę, że uzasadnienie decyzji prokuratora o wyłączeniu z akt sprawy materiałów na podstawie art. 250 § 2b k.p.k. nie może sprowadzać się do stwierdzenia, że w toku postępowania przygotowawczego ujawnione zostały okoliczności świadczące o istnieniu obaw wymienionych w tym przepisie. Niezbędne jest wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych potwierdzających, z których wynikałby wniosek, że spełniona jest przesłanka określona w art. 250 § 2b k.p.k. W pełni należy podzielić też wniosek, że przesłanki tego przepisu z pewnością nie są spełnione w sytuacji, gdy świadek jedynie wyraża swoją obawę przed podejrzanym, nie wskazując, z czego miałaby ona wynikać.

Pojawia się natomiast pytanie, czy podniesienie podobnych zarzutów ma sens w postępowaniu w przedmiocie zastosowania lub przedłużenia tymczasowego aresztowania, skoro można sformułować dalej idący wniosek – że sąd powinien odmówić zastosowania przepisu art. 250 § 2b k.p.k. z uwagi na sprzeczność z przepisem art. 7 dyrektywy 2012/13/UE. W pierwszej kolejności rekomendować więc należy, aby w trakcie posiedzeń sądowych obrońca zwrócił uwagę sądu, że w zaistniałej sytuacji należy odstąpić od stosowania tego unormowania i bezpośrednio zastosować przepis art. 7 ust. 1 dyrektywy 2012/13, co w praktyce powinno oznaczać, że podstawę orzeczenia mogą stanowić wyłącznie ustalenia poczynione na podstawie dowodów jawnych dla obrony. W przypadku zaś składania zażalenia na postanowienie o zastosowaniu lub przedłużeniu tymczasowego aresztowania rekomendować należy podniesienie nie tylko zarzutów opartych o tradycyjne w takich sytuacjach przyczyny odwoławcze, ale również zarzutu obrazy przepisu postępowania, tj. art. 7 ust. 1 dyrektywy 2012/13/UE, który wobec niewłaściwej implementacji znajduje bezpośrednie zastosowanie, z jednoczesnym wskazaniem na wynikającą z tego przepisu niedopuszczalność poczynienia ustaleń na podstawie materiału utajnionego przed obroną.