1. Wprowadzenie

K oniecznym elementem prawidłowego stosowania aktów wydawanych przez organy Unii Europejskiej jest rozgraniczenie ich zakresów zastosowania. Jest to szczególnie istotne w przypadkach, w których mają one częściowo zbieżny zakres regulacji. Tego typu relacja występuje pomiędzy rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowychDz.U. L 351 z 20 grudnia 2012 r., s. 1–32. i rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/848 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie postępowania upadłościowego (wersja przekształcona).Dz.U. L 141 z 5 czerwca 2015 r., s. 19–72. Rozporządzenie to wchodzi w życie z dniem 26 czerwca 2017 r. i uchyla rozporządzenie Rady (WE) nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego (Dz.U. L 160 z 30 czerwca 2000 r., s. 1), przejmując jednocześnie większość jego instytucji.Niewątpliwie zamiarem wspólnotowego prawodawcy było ukształtowanie zakresów zastosowania wskazanych rozporządzeń w sposób wykluczający się. Zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. b rozporządzenia nr 1215/2012 nie ma ono bowiem zastosowania do „upadłości, układów i innych podobnych postępowań”. Do rozpatrywania tego typu spraw zastosowanie powinno mieć wyłącznie rozporządzenie upadłościowe,Zob. motyw 7 rozporządzenia 848/2015 w sprawie postępowania upadłościowego. a relacje między samymi aktami należy interpretować w taki sposób, aby uniknąć wszelkiego ich nakładania sięWyrok z 4 grudnia 2014 r., C-295/13, H. v. H. K., ECLI:EU:C:2014:2410, pkt 31. Wskazano to także wprost w motywie 7 rozporządzenia 848/2015 w sprawie postępowania upadłościowego. i jakichkolwiek luk prawnych.Wyrok z 4 września 2014 r., C-157/13, Nickel & Goeldner Spedition v. „Kintra” UAB, EU:C:2014:2145, pkt 21. O ile z całą pewnością można wskazać, że do zakresu zastosowania rozporządzenia nr 848/2015 należą wskazane w art. 1 ust. 1 publiczne postępowania zbiorowe,Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 1 rozporządzenia 848/2015 „postępowanie zbiorowe” oznacza postępowanie obejmujące wszystkich lub znaczną część wierzycieli dłużnika, pod warunkiem że w tym ostatnim przypadku postępowanie nie wpływa na roszczenia wierzycieli nieobjętych postępowaniem. o tyle istnieją wątpliwości dotyczące przynależności do niego poszczególnych postępowań indywidualnych, które nie są częścią postępowania upadłościowego, ale mogą być uznane za wynikające z niego i ściśle z nim związane.Zob. motyw 6 rozporządzenia nr 848/2015. Na tle poprzedniego stanu prawnego zagadnienie to opisuje K. Weitz, „Upadłości, układy i inne podobne postępowania” – z problematyki rozgraniczenia zakresów zastosowania rozporządzenia nr 44/2001 i rozporządzenia nr 1346/2000, (w:) Prawo handlowe XXI wieku. Czas stabilizacji, ewolucji czy rewolucji. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Okolskiego, red. M. Modrzejewska, Warszawa 2010, s. 1224–1243. Jednym z takich budzących wątpliwości postępowań jest kwestia odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. za jej zobowiązania na podstawie art. 299 Kodeksu spółek handlowych.Ustawa z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1578 ze zm.), dalej: k.s.h.

2. Formuła Gourdain

Pierwsze rozważania na temat zakresu pojęcia „upadłości, układy i inne podobne postępowania” powstawały już na gruncie art. 1 ust. 2 pkt 2 Konwencji brukselskiej z 27 września 1968 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowychWersja ujednolicona w Dz.U. WE C 27 z 26 stycznia 1998 r., s. 3. i były kontynuowane w trakcie obowiązywania art. 1 ust. 2 lit. b rozporządzenia Rady (WE) z dnia 22 grudnia 2000 r. nr 44/2001 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych.Dz.U. L 12 z 16 stycznia 2001 r., s. 1. Rozporządzenie to zostało zastąpione przez obowiązujące aktualnie rozporządzenie nr 1215/2012. Dalej także jako rozporządzenie nr 44/2001. Ze względu na identyczne brzmienie oraz cel przedmiotowego wyłączenia orzecznictwo dotyczące jego wykładni pozostaje w pełni aktualne.Zob. wyrok z 23 kwietnia 2009 r., C-167/08, Draka NK Cables Ltd i inni. v. Omnipol Ltd., ECLI:EU:C:2009:263, pkt 24. Jednym z pierwszych wyroków, w którym Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot EuropejskichObecnie jest to Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dalej także Trybunał lub TSUE. dokonał interpretacji pojęcia „upadłości, układów i innych podobnych postępowań”, był wyrok z 22 lutego 1979 r., w sprawie Henri Gourdain v. Franz Nadler.Zob. wyrok z 22 lutego 1979 r., C-133/78, Henri Gourdain v. Franz Nadler, ECLI:EU:C:1979:49. W orzeczeniu tym Trybunał po raz pierwszy wskazał, że wyłączenie zawarte w art. 1 ust. 2 pkt 2 konwencji brukselskiej obejmuje nie tylko postępowania o charakterze uniwersalnym,Jako postępowanie uniwersalne należy rozumieć postępowanie polegające na kolektywnej, przymusowej likwidacji całego majątku niewypłacalnego dłużnika, zmierzające do równomiernego zaspokojenia wszystkich lub znaczącej części jego wierzycieli. lecz także wynikłe w ich granicach postępowania indywidualne.Zob. K. Weitz, „Upadłości, układy i inne podobne postępowania”, s. 1232. Autor szczegółowo omawia niektóre z orzeczeń opisywanych w niniejszym artykule. Za warunek konieczny takiej klasyfikacji uznano jednak, aby powództwo indywidualne miało jedyną i wyłączną podstawę w przepisach prawa upadłościowego.Zob. P. J. Omar, The Insolvency Exception in the Brussels Convention and the Definition of „Analogous Proceedings”, „International Company and Commercial Law Review” 2011, s. 177. W wyroku tym za spełniającą takie wymagania została uznana francuska action en comblement de passif social.Zob. K. Osajda, Odpowiedzialność cywilna członków zarządu za zobowiązania spółki z o.o., Warszawa: LexisNexis 2008, s. 513–520. Jak wskazuje autor, powództwo to było odpowiednikiem polskiego art. 299 k.s.h Na klasyfikacji powództwa jako ściśle związanego z upadłością zaważył fakt, że jego rozpoznanie należało do wyłącznej właściwości sądu upadłościowego, a jedynymi podmiotami legitymowanymi do jego wytoczenia byli sąd upadłościowy działający z urzędu lub syndyk, występujący w imieniu i na rzecz wszystkich wierzycieli upadłego.

Rozumienie art. 1 ust. 2 pkt 2 konwencji brukselskiej w duchu formuły Gourdain było powszechnie akceptowane aż do czasu wejścia w życie rozporządzenia 1346/2000 w sprawie postępowania upadłościowego oraz rozporządzenia nr 44/2001 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych.Zob. K. Weitz, „Upadłości, układy i inne podobne postępowania”, s. 1230. Ze względu na brzmienie art. 1 ust. 1 uchwalonego rozporządzenia upadłościowego, który wskazywał, że stosuje się je do „zbiorowych postępowań przewidujących niewypłacalność dłużnika, które obejmują całkowite lub częściowe zajęcie majątku dłużnika oraz powołanie zarządcy”O przynależności postępowania upadłościowego do kategorii postępowań zbiorowych decydował załącznik A do rozporządzenia., pojawiły się wątpliwości, czy może ono stanowić podstawę jurysdykcji krajowej także w postępowaniach indywidualnych, ściśle związanych z postępowaniami  upadłościowymi.Wątpliwości takie nie pojawiają się na tle rozporządzenia nr 848/2015, ponieważ wypracowane w tym zakresie stanowisko orzecznictwa znalazło swoje odbicie w jego art. 6. Co do analizy pojawiających się w doktrynie zapatrywań zob. K. Weitz, „Upadłości, układy i inne podobne postępowania”, s. 1231. Tezę o aktualności takiego stanowiska wspierały jednak zarówno motywy rozporządzenia,Zob. motyw 6 rozporządzenia nr 1346/2000. jak i pośrednio niektóre z jego postanowień.Zob. art. 25 rozporządzenia nr 1346/2000, w którym wskazano, że określone w rozporządzeniu zasady uznawania i wykonalności orzeczeń dotyczą również orzeczeń wydawanych bezpośrednio na podstawie postępowania upadłościowego i blisko z nim związanych. Argumenty te znalazły odzwierciedlenie w wyroku Trybunału z 12 lutego 2009 r., Christopher Seagon v. Deko Marty Belgium NV.Wyrok z 12 lutego 2009 r., C-339/07, Christopher Seagon v. Deko Marty Belgium NV, ECLI:EU:C:2009:83. Podzielając w pełni dotychczasową linię orzeczniczą, a także kierując się koniecznością zapewnienia skuteczności i efektywności transgranicznych postępowań upadłościowych, Trybunał wskazał, że art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 1346/2000 należy interpretować w ten sposób, że sądy państw członkowskich, w których otwarto postępowanie upadłościowe, mają także jurysdykcję krajową w sprawach powództw indywidualnych, które wynikają z postępowania upadłościowego i są blisko z nim związane. Zarówno w tym, jak i w kolejnych orzeczeniach Trybunał, odwołując się wprost do formuły Gourdain, w pełni podtrzymał stanowisko, że podstawa takiego powództwa musi leżeć w prawie upadłościowym, a przesłanką konieczną jego wszczęcia musi być formalne otwarcie postępowania upadłościowego.Zob. wyrok z 10 września 2009 r., C-292/08, German Graphics Graphische Maschinen GmbH v. Alice van der Schee, ECLI:EU:C:2009:544. W niniejszym orzeczeniu Trybunał uznał, że stanowiące jego podstawę powództwo, oparte na klauzuli zastrzeżenia własności, nie posiada ścisłego związku z postępowaniem upadłościowym, ponieważ jego podstawa nie leży w prawie upadłościowym, nie wymaga ono otwarcia tego rodzaju postępowania, a także nie wymaga udziału syndyka. Nie jest wystarczający fakt, że w danym stanie faktycznym syndyk rzeczywiście bierze udział w postępowaniu. Por. K. Weitz, „Upadłości, układy i inne podobne postępowania”, s. 1237. Powinno ono być ponadto ukierunkowane na realizację interesów wszystkich bądź znacznej liczby wierzycieli. W polskiej literaturze za postępowania takie uznane zostały m.in. wytoczenie powództwa o uznanie za bezskuteczną czynności dokonanej przez dłużnika przed ogłoszeniem upadłości czy (nie bez wątpliwości) dochodzenie odpowiedzialności członków zarządu za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości.Art. 21 ust. 3 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 615 ze zm.), dalej także jako p.u. Szczegółową analizę powództw indywidualnych, które mogą zostać uznane za ściśle związane z postępowaniem upadłościowym wg formuły Gourdain, przeprowadził zwłaszcza K. Weitz, „Upadłości, układy i inne podobne postępowania”, s. 1238–1240. Konsekwentnie jednak odmawiano takiej klasyfikacji powództwa z art. 299 k.s.h., wskazując, że w jego przypadku związek z postępowaniem upadłościowym jest zbyt luźny.Ibidem, s. 1240; K. Osajda, Odpowiedzialność, s. 159–160.

3. Rewizja stanowiska Trybunału

Wąskie rozumienie pojęcia „upadłości, układy i inne podobne postępowania”, charakterystyczne dla formuły Gourdain, zostało zakwestionowane w późniejszym orzecznictwie. Na szczególną uwagę zasługują tutaj dwa orzeczenia. Pierwszym z nich jest wyrok z 4 grudnia 2014 r. H. v. H.K.,Wyrok Trybunału z 4 grudnia 2014 r., H. v. H.K., C-295/13, ECLI:EU:C:2014:2410. który zapadł na tle § 64 ust. 2 GmbHG.Gesetzbetreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, czyli niemieckiej ustawy o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością. Przepis ten zobowiązuje członków zarządu niewypłacalnej spółki do zwrotu płatności, dokonanych w jej imieniu po wystąpieniu stanu niewypłacalności bądź nadmiernego zadłużenia. Zawarta w nim sankcja  nie ma jednak zastosowania, jeżeli osoby te we właściwym terminie złożyły wniosek o ogłoszenie upadłości spółki.Obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, uprzednio przewidziany w § 64 ust. 1 niemieckiej ustawy o spółkach z o.o., po nowelizacji z 2012 r., został uregulowany w § 15a ordynacji upadłościowej – Insolvenzordnung. Uwagę na to zwraca m.in. K. Osajda, Odpowiedzialność, s. 52. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał wprawdzie ponownie wskazał, że w celu zidentyfikowania dziedziny, do której należy powództwo, należy badać, czy źródłem uprawnienia lub obowiązku będącego jego podstawą są przepisy powszechne prawa cywilnego i handlowego, czy też przepisy stanowiące od nich odstępstwo, jednak wyraźnie podkreślił, że niedopuszczalne jest zawężenie rozumienia tego pojęcia tylko i wyłącznie do powództw, które wymagają formalnego wszczęcia postępowania upadłościowego.Wyrok Trybunału z 4 grudnia 2014 r., H. v. H.K., pkt 22. To, że powództwo hipotetycznie może zostać skutecznie wytoczone, także bez uprzedniego wszczęcia postępowania upadłościowego, nie stanowi przeszkody dla zakwalifikowania go jako ściśle związanego z takim postępowaniem. Pogląd odmienny tworzyłby bowiem sztuczne rozróżnienie między takimi powództwami a podobnymi do nich powództwami o uznanie czynności prawnej za bezskuteczną.Ibidem, pkt 24. Formalne wszczęcie postępowania upadłościowego nadal pozostaje warunkiem koniecznym zastosowania zasad jurysdykcji szczególnej, jednak nie musi być ono bezpośrednią przesłanką wytoczenia przedmiotowego powództwa.Ibidem. Stanowisko zajęte w wyroku z 4 grudnia 2014 r. stanowi istotne odstępstwo od dotychczas dominującego, wąskiego rozumienia ścisłego związku postępowania z upadłością. Trybunał wskazał, że warunkiem wystarczającym jest, aby przesłanką takiego powództwa była materialna niewypłacalność lub nadmierne zadłużenie dłużnika. Ponownie otworzyło to dyskusję o prawidłowej klasyfikacji odpowiedzialności z art. 299 k.s.h.

Rozważania na temat przynależności § 64 ust. 2 GmbHG do zakresu zastosowania rozporządzenia upadłościowego były kontynuowane w wyroku z 10 grudnia 2015 r. Simona Kornhaas v. Thomas Dithmar.Wyrok z 10 grudnia 2015 r., Simona Kornhaas v. Thomas Dithmar, C-594/14, ECLI:EU:C:2015:806. Dokonując wykładni art. 4 rozporządzenia 1346/2000, Trybunał wskazał, że istnieje łączność między normą wskazującą prawo właściwe dla postępowania upadłościowego i jego skutków a normą regulującą jurysdykcję krajową w transgranicznych sprawach upadłościowych.J. Napierała, Lex fori concursus jako prawo właściwe dla roszczenia o zwrot płatności dokonanych przez dyrektora spółki zagranicznej w czasie niewypłacalności spółki – wykładnia art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 1346/2000 w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 10 grudnia 2015 r. w sprawie C-594/14 Kornhaas, „Europejski Przegląd Sądowy” 2016, nr 9, s. 46. Uznając, że przepis krajowy reguluje powództwo należące do kategorii „wynikających bezpośrednio z postępowania upadłościowego i ściśle z nim związanych”, a co za tym idzie – wyłączone z zakresu regulacji rozporządzenia nr 44/2001, należy traktować je jako element „postępowania upadłościowego i jego skutków” w rozumieniu art. 4 ust. 1 rozporządzenia upadłościowego, dla którego właściwe jest prawo państwa wszczęcia takiego postępowania (lex fori concursus).Ibidem. W szczególności określa ono przesłanki wszczęcia postępowania upadłościowego, sposób jego prowadzenia i zakończenia.Dawny art. 4 ust. 2 rozporządzenia nr 1346/2000, aktualnie jest to art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 848/2015. Aby zapewnić przepisom rozporządzenia odpowiednią skuteczność (effet utile), przepis tenAktualnie jest to art. 7 rozporządzenia nr 848/2015. należy interpretować w taki sposób, że zakres jego stosowania obejmuje nie tylko przesłanki wszczęcia postępowania, ale także wskazanie podmiotów zobowiązanych do złożenia wniosku o jego wszczęcie oraz skutki naruszenia tego obowiązku.Wyrok z 10 grudnia 2015 r., Simona Kornhaas, pkt 19. W konsekwencji należy uznać, że przepisy prawa krajowego, kreujące sankcje za uchybienie obowiązkowi złożenia wniosku o wszczęcie postępowania upadłościowego, należą do zakresu zastosowania rozporządzenia upadłościowego, mieszcząc się jednocześnie w kategorii „innych podobnych postępowań” z art. 1 ust. 2 lit. b rozporządzenia nr 1215/2012.Zob. J. Napierała, Lex fori concursus, s. 50. Jak wskazano wyżej, rozważania te dotyczą wyłącznie sytuacji, w których powództwo zostaje wytoczone równolegle do trwającego postępowania upadłościowego.

Na tle zaprezentowanej ewolucji orzecznictwa Trybunału konieczna jest jednak analiza, czy zaprezentowane tezy mogą znaleźć bezpośrednie zastosowanie do polskiej regulacji odpowiedzialności członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

4. Odpowiedzialność członków zarządu niewypłacalnej spółki z  o. o.

Zgodnie z art. 299 k.s.h., w przypadku bezskuteczności egzekucji skierowanej do majątku spółki z o.o. aktualizuje się możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności cywilnej członków jej zarządu. Dochodząc tego typu roszczeń, należy wykazać łączne wystąpienie dwóch przesłanek. Po pierwsze, musi istnieć niezaspokojone zobowiązanie, którego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest dłużnikiem.Wystarczające będzie przedłożenie tytułu egzekucyjnego stwierdzającego istnienie zobowiązania spółki, zob. uchwałę SN z 15 czerwca 1999 r., III CZP 10/99, OSNC 1999, nr 12, poz. 203. Od tej zasady istnieją także wyjątki, zob. wyrok SN z 13 grudnia 2006 r., II CSK 300/06, niepubl. Zob. także A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do art. 1–300 Kodeksu spółek handlowych, opublikowano: LEX/el. Po drugie, egzekucja w celu przymusowego wykonania takiego zobowiązania musi okazać się bezskuteczna. Zgodnie z dominującym poglądem orzecznictwa bezskuteczność egzekucji należy jednak rozumieć szeroko, jako istnienie stanu, w którym spółka nie ma majątku pozwalającego na zaspokojenie wierzyciela pozywającego członków zarządu.Wyrok Sądu Najwyższego z 26 czerwca 2003 r., V CKN 416/01, OSNC 2004, nr 7–8, poz. 129. Istnienie stanu bezskuteczności może zostać wykazane na podstawie każdego dowodu.Ibidem. Zob. także aprobującą glosę do tego orzeczenia A. Karolaka, „Przegląd Prawa Handlowego” 2004, nr 5, s. 53 i n. W szczególności nie w każdej sytuacji konieczne będzie uzyskanie urzędowego stwierdzenia stanu bezskuteczności egzekucji w postaci postanowienia komornika (lub innego organu egzekucyjnego) o umorzeniu egzekucji.

Jak widać, żadna ze wskazanych regulacji nie odnosi się do postępowania upadłościowego, a samo powództwo przeciwko członkom zarządu spółki jest zupełnie niezależne od ogłoszenia bądź zakończenia takiego postępowania. Podkreśleniem tego jest fakt, że w niektórych stanach faktycznych, w których spełnione będą przesłanki z art. 299 k.s.h., ogłoszenie postępowania upadłościowego w ogóle nie będzie możliwe. Taka sytuacja wystąpi m.in., jeżeli spółka będzie miała wyłącznie jednego wierzycielaZob. uchwałę Sądu Najwyższego z 27 maja 1993 r., III CZP 61/93, LEX nr 3946. lub jeżeli majątek spółki nie będzie wystarczający do zaspokojenia kosztów ewentualnego postępowania.Zob. art. 13 ust. 1 p.u., zgodnie z którym sąd oddali wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania lub wystarcza jedynie na zaspokojenie tych kosztów. Tak ukształtowane przesłanki odpowiedzialności stanowią argument za odmową traktowania tej instytucji jako elementu bezpośrednio wynikającego z postępowania upadłościowego i ściśle z nim związanego.Zwraca na to uwagę A. Krawczyk, Statut upadłościowy spółki a odpowiedzialność członków zarządu za jej zobowiązania, „Europejski Przegląd Sądowy” 2016, nr 7, s. 22. Kompetencja do wytoczenia powództwa poza postępowaniem upadłościowym jednoznacznie wykluczyłaby taką kwalifikację wg formuły Gourdain. Aktualne orzecznictwo Trybunału jednak wprost dopuszcza taką możliwość. Jako element decydujący należy wskazać bowiem powiązanie instytucji z materialną niewypłacalnością spółki (która w niniejszym przypadku występuje jako szeroko pojęta niemożność zaspokojenia wierzyciela), a także jej cel oraz funkcję. Bezpośrednio do prawa upadłościowego odnoszą się natomiast przesłanki egzoneracyjne, po wystąpieniu których odpowiedzialność nie występuje. Kształtują one charakter prawny regulacji i pozwalają na powiązanie jej z zakresem zastosowania rozporządzenia nr 848/2015.

5. Charakter prawny art. 299 k.s.h.

Istota odpowiedzialności z art. 299 k.s.h. jest ujmowana w doktrynie i orzecznictwie w sposób bardzo zróżnicowany. Według pierwszego z dominujących stanowisk ma ona charakter odszkodowawczy,6 Zob. A. Szajkowski, M. Tarska, (w:) A. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja (red.), Komentarz KSH, t. II, 2005, s. 968; A. J. Witosz, Glosa do uchwały SN z 7 listopada 2008, III CZP 72/2008, „Prawo Spółek” 2009, nr 11, s. 15; wyrok Sądu Najwyższego z 21 lutego 2002 r., IV CKN 793/00, OSNC 2003, nr 2, poz. 22; wyrok Sądu Najwyższego z 14 lutego 2003 r., IV CKN 1779/00, OSNC 2004, nr 5, poz. 76. a sama odpowiedzialność członków zarządu ma charakter sankcji za nieprawidłowe prowadzenie spraw spółki, które w konsekwencji doprowadziło do bezskuteczności skierowanej przeciwko spółce egzekucji. Nieprawidłowe prowadzenie spraw spółki materializuje się w tym przypadku w postaci niezłożenia we właściwym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki lub o wszczęcie postępowania układowego.Zob. A. Krawczyk, Statut upadłościowy spółki, s. 23. Rozmiar szkody określa różnica w potencjale majątkowym spółki, między jego stanem rzeczywistym a stanem hipotetycznym, który wystąpiłby przy prawidłowym działaniu zarządu.Zob. wyrok Sądu Najwyższego z 4 lipca 2013 r., I CSK 646/12, niepubl.

W literaturze szerzej reprezentowane jest jednak stanowisko, zgodnie z którym odpowiedzialność z art. 299 k.s.h. ma charakter gwarancyjny.K. Osajda, Niewypłacalność spółki z o.o. Odpowiedzialność członków zarządu wobec jej wierzycieli, Warszawa: LexisNexis 2014, s. 151; M. Litwińska, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 22 września 1995 r., III CZP 120/95, „Przegląd Prawa Handlowego” 1996, nr 2, s. 37 i n.; J. Frąckowiak, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 19 listopada 1996 r., III CZP 114/96, „Orzecznictwo Sądów Polskich” 1997, nr 6, s. 298–300. Zob. także M. Gutowski, Charakter prawny i zakres przedmiotowy odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. na podstawie art. 299 k.s.h., „Przegląd Prawa Handlowego” 2008, nr 11, s. 24–30. Jako argumenty świadczące za taką klasyfikacją wskazuje się subsydiarny charakter odpowiedzialności, brak obowiązku wykazania szkody i jej wysokości (wierzyciel wykazuje jedynie bezskuteczności egzekucji), a także zamieszczenie samej regulacji po przepisach dotyczących właściwości miejscowej dla powództw odszkodowawczych przeciwko członkom zarządu spółki.Zob. A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do art. 1–300 k.s.h.; K. Strzelczyk, (w:) R. Potrzeszcz, T. Siemiątkowski (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, LEX/el. 2011.

Za prawidłowy i rozstrzygający należy uznać pierwszy pogląd, wyrażony w uchwale Sądu Najwyższego z 7 listopada 2008 r.,Uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 7 listopada 2008 r., III CZP 72/08, OSNC 2009, nr 2, poz. 20. zgodnie z którym członkowie zarządu ponoszą odpowiedzialność odszkodowawczą ex delicto. Świadczy o tym przede wszystkim możliwość zwolnienia się przez nich z zobowiązania poprzez wykazanie braku szkody. Za taką klasyfikacją przemawia także ratio legis wprowadzenia przedmiotowej regulacji.Projekt ustawy o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością przyjęty przez Kolegium Uchwalające Komisji Kodyfikacyjnej z dn. 26 listopada 1931 r. Uzasadnienie w opracowaniu referenta głównego projektu, Prof. Adama Chełmońskiego, Komisja Kodyfikacyjna, Sekcja Prawa Handlowego, t. I, z. 4, Warszawa 1932, s. 46 i 61. Artykuł 299  k.s.h. wywodzi się bowiem wprost (z drobnymi zmianami redakcyjnymi) z art. 128 Prawa o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością,Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 października 1933 r. – Prawo o spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, Dz.U. z 1933 r. nr 82, poz. 602. który miał zapobiegać masowej wówczas likwidacji spółek z o.o. z pokrzywdzeniem wierzycieli.

Uznanie poglądu o odszkodowawczym charakterze odpowiedzialności członków zarządu przesądza o możliwości zakwalifikowania sankcji z art. 299 k.s.h do zakresu zastosowania rozporządzenia nr 848/2015.Zob. analogiczne wnioski A. Krawczyk, Statut upadłościowy spółki, s. 23. Na uwagę zasługuje fakt, że ze względu na tożsamy cel oraz funkcję niektórzy autorzy postulują przyjęcie, że art. 299 k.s.h. stanowi lex specialis wobec art. 21 ust. 3 p.u., a jego rolą jest kreowanie korzystnych dla wierzycieli domniemań prawnych.A. J. Witosz, Glosa, teza 9. Pogląd ten wydaje się trafny. Sensem i celem obu wskazanych instytucji jest bowiem ochrona interesów wierzycieli spółki z o.o. przed jej niewypłacalnością i zmobilizowanie zarządu do występowania z wnioskiem o upadłość, niezwłocznie gdy zajdą ku temu podstawy.Uchwała z dnia 7 listopada 2008 r., III CZP 72/08. Oba powództwa kształtują sankcję za zawinione niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości i posługują się analogicznym pojęciem szkody.Zob. wyrok Sądu Najwyższego z 9 września 1938 r., C I 213/38, Zb. Orz. 1939, nr IV, poz. 188; A. J. Witosz (red.), A. Witosz (red.), Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, wyd. V, LexisNexis 2014. Argumenty te zdają się jednoznacznie wskazywać, że w sytuacji otwarcia w Polsce głównego postępowania upadłościowegoNa podstawie art. 3 rozporządzenia nr 848/2015. odpowiedzialność z art. 299 k.s.h. powinna być uważana za element prawa właściwego dla takiego postępowania i jego skutków.Zgodnie z brzmieniem art. 7 rozporządzenia upadłościowego. O ile same przesłanki zastosowania art. 299 k.s.h. nie odnoszą się wprost do regulacji upadłościowej, o tyle stanowią one odstępstwo od ogólnych zasad prawa cywilnego i handlowego ze względu na materialną niewypłacalność spółki. Odpowiedzialność ta stanowi czynnik motywujący zarząd spółki do terminowego złożenia wniosku o ogłoszenie jej upadłości i określa sankcję za niewykonanie takiego obowiązku. Kierując się przedstawioną przez TSUE w wyroku Kornhaas wykładnią celowościową art. 4 ust. 1 zd. 1 i art. 4 ust. 1 lit. m rozporządzenia nr 1346/2000,Aktualnie są to odpowiednio art. 7 ust. 1 zd. 1 i art. 7 ust. 1 lit. m rozporządzenia nr 848/2015. która nakazuje traktowanie przepisów kreujących sankcję niezgłoszenia w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości jako elementu prawa właściwego dla tego postępowania, należy wskazać, że powództwo z art. 299 k.s.h., wytoczone po otwarciu w Polsce głównego postępowania upadłościowego, będzie należało do zakresu zastosowania rozporządzenia upadłościowego, a w konsekwencji będzie wyłączone spod regulacji rozporządzenia nr 1215/2012, jako „inne podobne postępowanie” z art. 1 ust. 2 lit. b tego rozporządzenia.Wyrok z 10 grudnia 2015 r., Simona Kornhaas, pkt 19; J. Napierała, Lex fori concursus, s. 47; A. Krawczyk, Statut upadłościowy spółki, s. 24.

6. Podsumowanie

Zaprezentowana ewolucja orzecznictwa dotyczącego wykładni pojęcia „upadłości, układy i inne podobne postępowania”, mimo że powstała na tle konkretnych pytań prejudycjalnych sądów państw członkowskich, pozwala, moim zdaniem, na wyciągnięcie pewnych wniosków o charakterze uniwersalnym. Odejście od konserwatywnej formuły z wyroku Gourdain znacząco poszerza zakres postępowań indywidualnych, które  mogą być kwalifikowane jako ściśle związane z postępowaniem upadłościowym, co umożliwia szersze stosowanie przepisów państwa otwarcia głównego postępowania upadłościowego (lex fori concursus). Wyroki w sprawie H. v. H.K. oraz w sprawie Kornhaas dają podstawę do uznania, że do zakresu zastosowania rozporządzenia upadłościowego może przynależeć także powództwo z art. 299 k.s.h. Przepis ten kreuje bowiem sankcję za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości, stanowiąc dodatkowy czynnik motywacyjny dla zarządu niewypłacalnej spółki. Ze względu na ogólny i niedyskryminacyjny charakter tego typu regulacji zaprezentowane stanowisko w znaczący sposób przyczyni się do zwiększenia poziomu ochrony wierzycieli spółek z elementem zagranicznym.