1. Wprowadzenie

W ustawie Prawo o adwokaturzeUstawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 615 – dalej p.o.a.). ograniczona została wolność działalności gospodarczej w zakresie formy organizacyjnoprawnej wykonywania zawodu adwokata (ustawodawca wyłączył możliwość jego wykonywania w spółkach kapitałowych). Rozważenia wymaga zasadność rozstrzygnięcia, w tym – czy owo ograniczenie jest proporcjonalne oraz czy służy ochronie ważnego interesu publicznego.

2. Wykonywanie zawodu adwokata jako działalność gospodarcza

W obecnym stanie prawnym nie budzi wątpliwości, że wykonywanie zawodu adwokata stanowi działalność gospodarczą, jeżeli spełnione zostaną ustawowe przesłanki wymienione w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm. – dalej również u.s.d.g.). W takiej sytuacji zatem wykonywanie zawodu adwokata stanowi działalność gospodarczą, a on sam posiada status przedsiębiorcy.Por. M. Szyldziak, Wykonywanie zawodu radcy prawnego w formie kancelarii, „Radca Prawny” 2005, nr 2, s. 81. Dalej idące stanowisko przedstawia R. Trzaskowski, który działalność zawodową utożsamia z działalnością gospodarczą także na tle art. 43¹  k.c., i to pomimo odmiennego brzmienia przepisu prywatnoprawnego.R. Trzaskowski, Działalność gospodarcza w rozumieniu przepisów prawa cywilnego na tle orzecznictwa, „Glosa” 2006, nr 2, s. 32. Autor wskazuje, że rozróżnienie na działalność gospodarczą i zawodową jest niezasadne, gdyż działalność zawodowa jest działalnością gospodarczą, gdy spełnia jej normatywne kryteria.G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji, wyd. 1, Warszawa: Wolters Kluwer 2009, s. 79. Wsparciem dla tego stanowiska jest brzmienie przepisu art. 355 § 2 k.c. i jego odwołanie do art. 43¹ k.c.W. Borysiak, (w:) K. Osajda (red.), KC. Komentarz t. II, wyd. 1, Warszawa: C. H. Beck 2013, s. 66; przykładowo: wyrok SA w Warszawie z 24 stycznia 2014 r., I ACa 1528/13, LEX nr 1444910; wyrok SN z 25 kwietnia 2013 r., V CSK 210/12, OSNC 2014, nr 2, poz. 14; wyrok SN z 19 grudnia 2012 r., II CSK 219/12, OSNC 2013, nr 7–8, poz. 91.

W doktrynie na gruncie u.s.d.g. akcentuje się odmienności występujące pomiędzy działalnością gospodarczą a wykonywaniem wolnego zawodu adwokata.Por. J. Jacyszyn, Przedsiębiorca a wolny zawód, „Rejent” 2003, nr 10, s. 72–75, który wskazuje niematerialny charakter usług wykonywanych w ramach wolnego zawodu, odmienne relacje łączące przedstawicieli wolnych zawodów z klientami, niezarobkowy cel wykonywania wolnego zawodu czy osobiste wykonywanie wolnego zawodu o charakterze intelektualnym. Choć liczne i znaczące, nie dyskredytują przedstawicieli wolnych zawodów jako przedsiębiorców. Adwokaci, świadcząc przeważnie w sposób odpłatny usługi o charakterze niematerialnym, uczestniczą w wymianie usług, a zatem wykonują działalność gospodarczą.Por. S. Mizera, O naturze prawnej zespołu adwokackiego (uwagi polemiczne na marginesie artykułu mgra Krzysztofa Knoppka), „Palestra” 1977, nr 6, s. 39.

3. Formy organizacyjnoprawne wykonywania zawodu adwokata

3.1. Obowiązująca regulacja (art. 4a ustawy Prawo o adwokaturze)

Prawo polskie kształtuje zamknięty katalog form organizacyjnych prowadzenia działalności gospodarczej, co oznacza, że nie jest możliwe swobodne mieszanie ich składowych elementów (na wzór art. 353¹ k.c.). Podmiot zamierzający wykonywać działalność gospodarczą może dokonać wyboru formy spośród zaproponowanych przez ustawodawcę. Co do zasady pozostawiono mu w tym zakresie dowolność, chyba że coś przeciwnego wynika z regulacji szczególnych. Przepisem takim jest art. 4a p.o.a., który stanowi, że adwokat wykonuje zawód w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz w spółce cywilnej, jawnej lub partnerskiej, w której wspólnikami są adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej,Ustawa z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 134) – dalej: ś.p.z.p.p. a także w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, w której powyższe ograniczenia podmiotowe odnoszą się do komplementariuszy. Katalog form wykonywania zawodu adwokata ma charakter enumeratywny. W ramach tego katalogu nie znalazły się handlowe spółki kapitałowe.

Przez wykonywanie zawodu adwokata w kancelarii adwokackiej należy rozumieć działalność jednoosobową, rejestrowaną w CEIDG, w ramach której ponosi odpowiedzialność całym swoim majątkiem za zobowiązania z niej wynikające.

Szczególną formą wykonywania zawodu, odrębną od pozostałych, znajdującą podstawę normatywną w p.o.a., jest zespół adwokacki.S. Garlicki, Charakter prawny zespołu adwokackiego i stosunku łączącego adwokata z zespołem, „Palestra” 1964, nr 4, s. 4. Jest on dobrowolnym zrzeszeniem osób wpisanych na listę adwokacką wyposażonym w osobowość prawną. Fakt posiadania osobowości prawnej wpływa na sposób jego uczestnictwa w obrocie oraz ponoszenia odpowiedzialności cywilnoprawnej. Warto zwrócić uwagę, że w kwestii cywilnoprawnej odpowiedzialności za zobowiązania zespołu adwokackiego podnoszone były różnorakie stanowiska: od wyłącznej odpowiedzialności zespołu,Zob. S. Garlicki, Odpowiedzialność cywilna adwokatury za szkodę wyrządzoną przy udzielaniu pomocy prawnej, „Palestra”1967, nr 9, s. 14. A. Zieliński, Odpowiedzialność odszkodowawcza adwokata i zespołu adwokackiego, „Palestra” 1986, nr 9, s. 20, stwierdza, że legitymacja bierna w procesie o odszkodowanie wytoczonym przez klienta przysługuje wyłącznie zespołowi adwokackiemu, gdyż on jest stroną umowy. po odpowiedzialność alternatywną adwokata jako członka zespołu (art. 471 k.c.) i zespołu adwokackiego (474 k.c.).J. Kruszewska, Odpowiedzialność odszkodowawcza adwokata i zespołu adwokackiego, „Palestra” 1988, nr 1–2, s. 9. Za pierwszym z powyższym poglądów opowiedział się SN, stwierdzając, że za spowodowaną przez adwokata (członka zespołu) szkodę polegającą na uchybieniu powinności starannego działania przy wykonywaniu pomocy prawnej odpowiedzialność ponosi zespół adwokacki.Uchwała SN z 11 marca 1988 r., III CZP 12/88, OSNC 1989, nr 6, poz. 98. Tezę tę, co do zasady, zaaprobował A. Szpunar, zastrzegając, że wyłącznie zawinione działanie lub zaniechanie adwokata uzasadnia odpowiedzialność zespołu (badanie następuje z uwzględnieniem przepisu art. 355 § 2 k.c.).A. Szpunar, Glosa do Uchwały SN – Izba Cywilna i Administracyjna z dnia 11 marca 1988 r., III CZP 12/88, „Orzecznictwo Sądów Polskich” 1989, nr 4, s. 196.

Adwokat może wykonywać zawód w spółce cywilnej (umowa obligacyjna, mocą której adwokaci zobowiązują się do współdziałania w osiągnięciu wspólnego celu). Za zobowiązania wynikające z wykonywania zawodu w tej formie ponoszą odpowiedzialność solidarną.

Wykonywanie zawodu w spółce jawnej polega na prowadzeniu we własnym imieniu działalności pod firmą niebędącą inną spółką osobową. W wyniku zawarcia umowy powstaje odrębny podmiot posiadający podmiotowość prawną, a wspólnicy ponoszą za jego zobowiązania odpowiedzialność osobistą, nieograniczoną, solidarną i subsydiarną.

Z kolei w spółce partnerskiej partnerzy ponoszą odpowiedzialność w taki sposób jak w spółce jawnej, z wyjątkiem odpowiedzialności za wykonywanie zawodu, kiedy to każdy partner ponosi odpowiedzialność za własne „błędy w sztuce”.

Spółka komandytowa charakteryzuje się występowaniem dwóch kategorii wspólników, tj. komandytariusza i komplementariusza. Ten pierwszy odpowiada w sposób ograniczony do wysokości różnicy pomiędzy sumą komandytową a wniesionym wkładem. Status komplementariusza odpowiada pozycji wspólnika jawnego.

Również w spółce komandytowo-akcyjnej występują dwie kategorie wspólników – komplementariusz i akcjonariusz. Akcjonariusz nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania spółki.

Warto zwrócić uwagę, że w przypadku wykonywania zawodu adwokata w formie spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej zgodnie z p.o.a. komplementariuszami mogą być adwokaci, radcowie prawni, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę. Prawo o adwokaturze nie reguluje, kto może być komandytariuszem. Status ten może przypaść podmiotowi nieuprawnionemu do wykonywania zawodu adwokata, w tym także niebędącemu osobą fizyczną. Przy braku ilościowego wskazania parytetu wspólników w tych spółkach w praktyce okazać się może, że występować będzie jeden adwokat posiadający status komplementariusza, natomiast tzw. wspólnicy ukryci nielegitymujący się statusem osoby mogącej wykonywać wolny zawód pozostają w większości. Natomiast pojawiają się wątpliwości, czy komandytariuszem może być osoba mająca uprawnienie do wykonywania zawodu adwokata. Prezydium NRA oświadczyło, że adwokat wykonujący zawód w spółce komandytowej, której przedmiotem działalności jest świadczenie pomocy prawnej, musi posiadać status komplementariusza. Wykładnia ta nie wynika wprost z brzmienia przepisu art. 4a p.o.a., ale jest uzasadniona cechami spółek osobowych i osobistą odpowiedzialnością jej wspólników za zobowiązania spółki. Skoro komandytariusz ponosi odpowiedzialność ograniczoną, adwokat nie może występować w tej roli.Podaję za: P. Magnuski, A. Tomaszek, Czy zawód adwokata i radcy prawnego może wykonywać komandytariusz?, „Palestra” 2001, nr 9–10, s. 9–10. Przepis art. 4a ust. 1 pkt 3 p.o.a. wskazuje jedynie krąg podmiotów mogących posiadać status komplementariusza, milczy natomiast na temat podmiotów mogących być komandytariuszami. Z uwagi na fakt, że jest to ograniczenie swobody wyboru roli, w której można wykonywać zawód, przepis ten nie może być interpretowany w sposób rozszerzający. Brak wyraźnego zakazu wyartykułowanego w ustawie pozwala uznać, że komandytariuszem może być również osoba mogąca wykonywać zawód adwokata.

3.2. Formy wykonywania zawodu adwokata na przestrzeni lat

W polskim ustawodawstwie regulacje dotyczące form wykonywania zawodu adwokata ulegały licznym przeobrażeniom. W ustawie o działalności gospodarczejUstawa z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz.U. nr 41, poz. 324 ze zm. – dalej: u.d.g.). działalność adwokatów regulował przepis art. 24, zgodnie z którym „działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy jest również świadczenie pomocy prawnej (obsługi prawnej) podmiotom gospodarczym w zakresie ich działalności gospodarczej przez adwokatów lub radców prawnych oraz przez spółki i spółdzielnie z ich udziałem”. Słusznie wówczas uznawano, że mogły to być spółki osobowe, jak i kapitałowe, a także spółki z udziałem podmiotów zagranicznych, które mogły działać wyłącznie w formie spółek kapitałowych.J. Lubowiecki, Wybrane zagadnienia spółek świadczących pomoc prawną, „Palestra” 1990, nr 4–5, s. 20. Na gruncie tejże ustawy NSA uznał, że art. 24 ust. 1 normował sytuacje rozciągające pojęcie działalności gospodarczej na nietypowe rodzaje aktywności zawodowej i bez jego zamieszczenia przepis art. 2 ust. 1 nie mógłby stanowić samodzielnej podstawy do kwalifikowania tych profesji jako działalności gospodarczej.Wyrok NSA w Warszawie z 28 lutego 2001 r., II SA 255/00, LEX nr 54556. Wobec tego należy sądzić, że hipoteza przepisu art. 24 u.d.g. nie mieści się w przepisie art. 2 ust. 1 ustawy. Do czasu obowiązywania przepisu art. 24 u.d.g. przedmiotowa aktywność stanowiła działalność gospodarczą. W okresie obowiązywania tego przepisu adwokaci mogli tworzyć spółki kapitałowe, których przedmiotem działalności była obsługa prawna podmiotów gospodarczych.

Ustawą z dnia 22 maja 1997 r.Ustawa z dnia 22 maja 1997 r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. nr 75, poz. 471, utrata mocy obowiązującej 15 września 1997 r. (art. 5) skreślono art. 24 ust. 1 p.d.g. oraz nakazano (art. 10 ust. 1) w okresie roku od dnia jej wejścia w życie dostosowanie formy prawnej do nowych regulacji. W podobny sposób ustawa ta obeszła się ze spółkami zagranicznymi tworzonymi na podstawie przepisów ustawy o spółkach z udziałem zagranicznym,Ustawa z dnia 14 czerwca 1991 r. o spółkach z udziałem zagranicznym (Dz.U. nr 60, poz. 253 ze zm.). przy czym okres przejściowy dla tych podmiotów wynosił trzy lata.A. Kosyło, Dostęp do zawodu adwokata w prawie polskim, ukraińskim, białoruskim i rosyjskim, wyd. 1, Toruń: Wydawnictwo Adam Marszałek 2010, s. 108. Skreślenie przepisu art. 24 u.d.g. doprowadziło do wyłączenia spod działania ustawy o działalności gospodarczej aktywności polegającej na świadczeniu pomocy prawnej – obsługi prawnej,Zob. uzasadnienie wyroku TK z 26 listopada 2003 r., SK 22/02, Dz.U. nr 206, poz. 2012. co wyeliminowało nierówność w zakresie obsługi prawnej przedsiębiorców i pozostałej obsługi prawnej.E. J. Krześniak, Spółka partnerska ze szczególnym uwzględnieniem spółek adwokatów i radców prawnych, wyd. 1, Kraków: Zakamycze 2002, s. 87–88.

Ustawa Prawo działalności gospodarczejZob. art. 87 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. nr 101, poz. 1178 ze zm.). w art. 87 stanowiła, że „świadczący pomoc prawną nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów niniejszej ustawy”. Wskazuje się, że wyłączała z kręgu przedsiębiorców pewne podmioty (tj. świadczących pomoc prawną adwokatów i radców prawnych), mimo że ich działalność spełniała cechy działalności gospodarczej.P. Lissoń, Zakres pojęcia „przedsiębiorca” w prawie działalności gospodarczej oraz w innych aktach prawnych, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2002, nr 2, s. 57. Takie sformułowanie oznaczać by mogło, że samo świadczenie pomocy prawnej było traktowane jako działalność gospodarcza, a jedynie osoby je wykonujące zostały wyłączone z kategorii przedsiębiorców.Por. J. Okolski, D. Opalska, (w:) J. Okolski, M. Modrzejewska (red.), Prawo handlowe, wyd. 3, Warszawa: Wolters Kluwer 2012, s. 62. Ustawa ta nie zawierała innych regulacji szczególnych odnoszących się do pomocy prawnej.

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie wyróżnia działalności adwokackiej spośród innych aktywności. W tym zakresie u.s.d.g. nie zawiera żadnych regulacji, dlatego uznać należy, że do działalności adwokackiej przepisy ustawy znajdą zastosowanie, o ile wystąpią cechy z art. 2 u.s.d.g.

Kwestię weryfikacji konieczności stosowania ograniczeń w zakresie m.in. formy świadczenia usług nałożył na krajowe organy ustawodawcze prawodawca unijny.Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym, Dz.U. UE. L. 2006.376.36.  Dyrektywa  2006/123/WE nakłada na państwa członkowskie obowiązek kontroli systemu prawnego pod kątem konieczności spełnienia niedyskryminacyjnych wymogów, wśród których unijny ustawodawca wskazuje m.in. wybór formy prawnej dla prowadzonej działalności usługowej. Przy czym przesłanki te powinny być badane pod kątem niedyskryminacji, proporcjonalności i konieczności ich wprowadzenia. Odpowiedzią na prawo unijne była nowelizacja przepisu art. 4a p.o.a., wprowadzająca jako formę organizacyjną wykonywania zawodu adwokata spółkę komandytowo-akcyjną.Zob. art. 22 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 47, poz. 278).

Na marginesie należy zauważyć niekonsekwencję polskiego ustawodawcy. Mianowicie spółka komandytowo-akcyjna będąca spółką osobową, lecz wykazująca liczne elementy kapitałowe (związane głównie z osobą akcjonariusza)T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, (w:) T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. 1., wyd. 1, Warszawa: Lexis Nexis 2011, s. 600., została dopuszczona jako forma wykonywania zawodu adwokata. Tymczasem spółka akcyjna, z której rozwiązań spółka komandytowo-akcyjna czerpie, w tym katalogu się nie znalazła. Chociaż rozwiązanie to jest zamierzone, trudno je racjonalnie uzasadnić. Problem jest jednak dostrzegalny, gdyż Krajowy Zjazd Adwokatury zarówno w 2007 r.Uchwała Programowa nr 1 IX Krajowego Zjazdu Adwokatury, Warszawa, 23–25 listopada 2007 r., jak i w 2013 r.Uchwała Programowa XI Krajowego Zjazdu Adwokatury z dnia 23 listopada 2013 roku „Tradycja i nowoczesność”. zobowiązał NRA do podjęcia prac zmierzających do umożliwienia prowadzenia działalności adwokackiej w formie spółek kapitałowych, przy zachowaniu podstawowych zasad wykonywania zawodu, jak np. osobistej odpowiedzialności, poszanowaniu tajemnicy zawodowej czy swobody wyboru miejsca aktywności zawodowej, z jednoczesnym uwzględnieniem prawa wspólnotowego.

Dlatego niekonsekwencją ustawodawcy jest umożliwienie wykonywania zawodu adwokata w formie zespołu adwokackiego, przy wyłączeniu tej możliwości w formie spółek kapitałowych. Należy podkreślić, że osobowość prawna zespołu adwokackiego upodabnia go do spółek kapitałowych prawa handlowego, głównie w zakresie odpowiedzialności członków zespołu za zobowiązania wynikające z działania zespołu. Wydaje się, że regulacja p.o.a. zapewnia jego klientom słabszą ochronę niż k.s.h. w odniesieniu do spółek kapitałowych. Członkowie zespołu adwokackiego, w przeciwieństwie do wspólników spółek kapitałowych, nie są zobowiązani do wnoszenia wkładów na rzecz zespołu, który ponadto nie musi prowadzić przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55¹ k.c., co przekłada się na brak funduszu udziałowego.Zob. S. Garlicki, Charakter prawny, s. 3. W zespole adwokackim nie jest tworzony żaden kapitał mający chronić interesy klientów lub kontrahentów, co występuje w spółkach kapitałowych, przez co ta forma organizacyjna zdaje się zapewniać większą gwarancję ochrony wierzycieli, także z uwagi na gwarancyjną funkcję kapitału zakładowego.A. Szumański, Problem funkcji gwarancyjnej kapitału zakładowego (akcyjnego) spółki kapitałowej, „Państwo i Prawo” 1997, z. 6, s. 81 i n. Pomimo takiego ukształtowania statusu prawnego zespołu adwokackiego figuruje on na liście form organizacyjnoprawnych przewidzianych dla wykonywania zawodu adwokata. Znalazł się także w projektach nowego prawa o adwokaturze, ustawodawca nie zamierza zatem z niego zrezygnować.

Do zespołu adwokackiego zastosowanie znajdą reguły wynikające z art. 38 k.c., który nie wprowadza wyjątków od ogólnej zasady odpowiedzialności osób prawnych za zobowiązania. Skoro w tym przypadku nie stanowi to przeszkody dla dopuszczalności wykonywania zawodu w ramach osoby prawnej, konsekwentne działanie ustawodawcy nakazywałoby zamieścić spółki kapitałowe wśród dopuszczalnych form wykonywania zawodu adwokata. Brak jest argumentów przemawiających za obowiązującym zakazem, a na pewno nie jest nim ochrona kontrahentów spółki.

4. Ocena obowiązującej regulacji – uwagi de lege ferenda

Obecna regulacja art. 4a p.o.a., na gruncie której adwokaci nie mają możliwości wykonywania zawodu w formie spółki kapitałowej, wprowadza swoistą nierówność wśród przedstawicieli wolnych zawodów, a w szczególności osób świadczących pomoc prawną. Przede wszystkim doradcy podatkowiUstawa z dnia 5 lipca 1996 r. o doradztwie podatkowym (tekst jedn. Dz.U. z 2011 r. nr 41, poz. 213 ze zm.). lub rzecznicy patentowiUstawa z dnia 11 kwietnia 2001 r. o rzecznikach patentowych (tekst jedn. Dz.U. z 2011 r. nr 155, poz. 925 ze zm.). (zaliczani do grona zawodów prawniczych) mogą wykonywać zawód w formie spółek kapitałowych. Tymczasem adwokat, mogący przecież wykonywać czynności doradztwa podatkowego, może być zaliczony do kręgu podmiotów uprawnionych do wykonywania tej profesji wyłącznie, gdy wykonuje zawód indywidualnie lub w formie spółek nieposiadających osobowości prawnej.Wyrok WSA w Warszawie z 1 marca 2005 r., VI SA/Wa 707/04, LEX nr 189234. Pomimo pewnych odmienności pomiędzy tymi zawodami uznać należy, że wykazują one również podobieństwa wyeksponowane przez „ustawodawcę procesowego”, traktującego podmioty wykonujące te zawody jako pełnomocników dopuszczonych do reprezentowania klientów i mających, co do zasady, podobne kompetencje i uprawnienia procesowe.Por. art. 87 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 101 ze zm.) oraz art. 33 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.). Również przedstawiciele tzw. nieprawniczych zawodów zaufania publicznego mogą zakładać spółki kapitałowe.Zob. m.in. ustawę z dnia 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym (Dz.U. nr 77, poz. 649 ze zm.). Ustawy regulujące wykonywanie tych zawodów nakładają na te podmioty rygory w zakresie odpowiedniego parytetu członków korporacji zasiadających w organach zarządzających, swobody dysponowania prawami udziałowymi w tych spółkach, rodzajów akcji, które mogą być wydawane, czy większości głosów w zgromadzeniu wspólników. Podobne rozwiązanie mogłoby zostać również wykorzystane w odniesieniu do spółek kapitałowych adwokatów.

Przeciwnicy wykonywania zawodu adwokata w formie spółki kapitałowej wskazują brak osobistej odpowiedzialności adwokata za wykonywane usługi oraz zbyt silne nastawienie się na osiągnięcie celu zarobkowego, gdy tymczasem świadczenie pomocy prawnej to „misja” pomagania osobom tego potrzebującym. Podkreślić trzeba, że nastawienie na cel zarobkowy nie zależy od formy wykonywania działalności i przynależy do każdego przedsiębiorcy. Dlatego można sądzić, że przedmiotowe ograniczenie nie służy ochronie interesu publicznego, a przy tym nadmiernie krępując wolność jednostki, nie znajduje uzasadnienia w potencjalnych korzyściach, proporcjonalnych do nałożonego rygoru. W obecnych realiach gospodarczych, przy uznaniu pomocy prawnej za rynkową działalność gospodarczą, brak jest uzasadnienia dla wyłączności wykonywania zawodu adwokata w dotychczas dopuszczalnych formach. Nie można za taką uznać identyfikacji osoby fizycznej z prowadzoną przez nią działalnością, co rzekomo ma służyć wzrostowi pewności obrotu gospodarczego.Odmiennie J. Kołacz, Swobody cząstkowe a swoboda działalności gospodarczej, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2008, nr 2, s. 80.

Wydaje się, że zezwolenie na zawiązywanie przez adwokatów spółek kapitałowych w celu świadczenia pomocy prawnej nie musi wiązać się z pogorszeniem jakości świadczonych usług. To nie forma prawna wykonywanej działalności decyduje o umiejętnościach, wiedzy czy kompetencjach. Dlatego obowiązujące ograniczenie należy uznać za nazbyt surowe i krępujące, a ponadto wprowadzające nierówność pomiędzy osobami wykonującymi doradztwo prawne na zasadzie u.s.d.g. a przedstawicielami wolnych zawodów prawniczych (między osobami wpisanymi na listę adwokatów a osobami świadczącymi pomoc prawną na podstawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, do których nie znajdują zastosowania przepisy ustawy p.o.a.). Tym bardziej że Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż prawnicy niebędący członkami Adwokatury, lecz wykonujący działalność gospodarczą na zasadzie wolności gospodarczej, mogą świadczyć pomoc prawną (wykonywać działalność gospodarczą) w formie spółki kapitałowej.Por. przywołany wcześniej wyrok TK z 26 listopada 2003 r., SK 22/02; wyrok TK z 21 maja 2002 r., K 30/01, Dz.U. nr 78, poz. 714. Stanowisko to podzielił SN, wskazując, że czynności z zakresu pomocy prawnej mogą być wykonywane, w ramach działalności gospodarczej na podstawie u.s.d.g., również przez osoby niebędące adwokatami ani radcami prawnymi, w formie spółki kapitałowej.Postanowienie SN z 28 lutego 2008 r., III CSK 245/07, LEX nr 475438. Stanowisko takie stwarza nierówność pomiędzy tymi kategoriami, gdyż członkowie palestry dają większą rękojmię prawidłowego świadczenia pomocy prawnej, a więc argument o zasadach odpowiedzialności musi zostać uznany za chybiony.

Jako remedium na poglądy zwolenników obecnych rozwiązań prawnych postulować można szerokie uregulowanie adwokackich spółek kapitałowych w przepisach p.o.a. (lex specialis), modyfikujących ogólne zasady k.s.h. (lex generalis) m.in. w zakresie wysokości kapitału zakładowego, który mógłby zostać ustalony na poziomie równym bądź wyższym niż minimalna wysokość kapitału zakładowego w spółce akcyjnej.Por. art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 1376 ze zm.). Kwestię odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki kapitałowej w związku z wykonywaniem zawodu należałoby ukształtować analogicznie do rozwiązań art. 95 § 1 k.s.h. Istota spółki kapitałowej nie stoi w sprzeczności z tą propozycją.Tak też D. Michta, Prawo o adwokaturze. Komentarz, wyd. 1, Poznań: Polskie Wydawnictwo Prawnicze Iuris 2012, s. 18. Istnieje również możliwość ponoszenia odpowiedzialności przez członków zarządu takiej spółki, które to funkcje mogliby pełnić wyłącznie członkowie palestry. Również istniejący obecnie obowiązek zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej przez adwokata, niezależnie od formy wykonywania zawodu, gwarantowałby zaspokojenie roszczeń poszkodowanych klientów.

W mojej ocenie wykonywanie zawodu adwokata w formie spółki kapitałowej uatrakcyjniłoby katalog form wykonywania zawodu adwokata, znosząc przy tym sygnalizowane nierówności, a także pozwoliłoby na przeobrażenia tych podmiotów i ich ekspansjęZob. M. Wystrychowski, Czy kancelaria prawna w formie spółki kapitałowej jest receptą na sukces w dzisiejszych czasach, http://www.kancelaria.lex.pl/czytaj/-/artykul/czy-kancelaria-prawna-w-formie-spolki-kapitalowej-jest-recepta-nasukces-w-dzisiejszych-czasach [26 września 2016 r.]. na nowe rynki geograficzne oraz na wzmożenie konkurencji z kancelariami zagranicznymi, m.in. przez możliwość pozyskiwania kapitału bez odwoływania się do kredytów bankowych (w to miejsce mogłyby zostać wykorzystane instrumenty przewidziane w przepisach k.s.h.).