W edług doniesień medialnych w listopadzie 2016 r. Sąd Rejonowy w Szczecinie wyrokiem nakazowym skazał przedsiębiorcę Rafała P. na karę grzywny m.in. za popełnienie wykroczenia publicznego znieważania symbolu Polski Walczącej poprzez umieszczenie go na produkowanych przez Rafała P. kijach bejsbolowych.http://www.tvn24.pl/wiadomosci-z-kraju,3/symbol-polski-walczacej-na-kijach-bejsbolowych-jest-grzywna,692649.html [16 maja 2017]. Wyrok w chwili pisania niniejszych słów nie był jeszcze prawomocny i należy spodziewać się, że skazany odwoła się od niekorzystnego dla niego orzeczenia. Materialnoprawną podstawę nakazowego rozstrzygnięcia stanowił art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o ochronie Znaku Polski Walczącej, zgodnie z którym karze grzywny podlega ten, kto publicznie znieważa Znak Polski Walczącej.Ustawa o ochronie Znaku Polski Walczącej z dnia 10 czerwca 2014 r., Dz.U. nr 1062. W ramach dalszego ewentualnego postępowania sąd, orzekając o odpowiedzialności sprawcy, będzie musiał więc przede wszystkim ponownie ustalić, czy zarzucane sprawcy zachowanie stanowi „znieważanie” w rozumieniu powołanego przepisu. W tym zakresie można pokusić się o parę słów refleksji nad znamieniem czynności sprawczej „znieważa” w kontekście czynu Rafała P.

Szeroko pojęte polskie prawo karne, obejmujące przestępstwa i wykroczenia,Por. np. M. Królikowski, R. Zawłocki, Prawo karne, Warszawa: C. H. Beck 2016, s. 25–26. przewiduje cały szereg czynów zabronionych polegających na znieważaniu. Zasadniczą regulacją w tym zakresie jest art. 216 k.k., na podstawie którego zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie dość obszernie wywodzono, kiedy dane zachowanie należy zakwalifikować jako znieważające. W analizach podkreśla się m.in., że jest to zachowanie, które polega na wyszydzeniu, okazaniu pogardy, uwłaczające godności, obraźliwe, wyrażające lekceważenie i brak szacunku.Por. np. W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze 1984, s. 165–169; A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa: Wolters Kluwer 2010, s. 486; J. Raglewski, (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 117–277 k.k., red. A. Zoll, t. 2, Warszawa: Wolters Kluwer 2013, s. 1003; R. Sarkowicz, Wyrażanie przyczynowości w tekście prawnym (na przykładzie kodeksu karnego z 1969 r.), „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego” CMLVI, z. 37, s. 99; I. Zgoliński, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. V. Konarska-Wrzosek, Warszawa: Wolters Kluwer 2016, art. 216, s. 980. Por. też W. Janyga, Przestępstwo obrazy uczuć religijnych w polskim prawie karnym w świetle współczesnego pojmowania wolności sumienia i wyznania, Warszawa: Wydawnictwo Sejmowe 2010, s. 192. Charakterystyki te są jak najbardziej trafne, choć – jak się wydaje – zasadniczo niepełne. Pomijają one bowiem bardzo istotne pytanie o to, czy czasownik „znieważa” nie opisuje przede wszystkim szczególnego rodzaju zakazanej, niebezpiecznej dla dobra prawnego czynnościZnamię „znieważa” należy bowiem rozumieć jako takie, które opisuje określoną klasę zabronionych zachowań, a nie skutek, który może być osiągnięty przez jakiekolwiek zachowanie. Wiąże się to z formalnoprawnym charakterem analizowanej regulacji, zakazującej pewnego rodzaju czynów z uwagi na ich niebezpieczeństwo (które w przypadku znieważenia wydaje się, że ma – podobnie do zniesławienia – charakter abstrakcyjny).  odmiennej od tej, którą na potrzeby dalszych rozważań wstępnie nazwać możemy czynnością „psychofizyczną”.Czynność psychofizyczną, w ślad za P. Konieczniakiem, wstępnie rozumiem jako taką, którą rządzą prawa przyrody i która składa się wyłącznie z warstwy biologicznej i psychicznej, P. Konieczniak, Czyn jako podstawa odpowiedzialności karnej, Zakamycze: Kantor 2002, s. 156. W polskiej humanistyce i w nauce prawa, posługując się rozmaitą terminologią, od dawna dostrzega się potrzebę wyróżnienia owych zachowań szczególnego rodzaju. Jerzy Kmita w Wykładach z logiki i metodologii nauk wskazuje tzw. czynności racjonalne „nastawione na interpretację”, czyli czynności, których sens zrealizuje się – z punktu widzenia podmiotu tej czynności – tylko pod tym warunkiem, że istnieje ktoś (mniej lub bardziej określony), kto czynność tę trafnie zinterpretuje.J. Kmita, Wykłady z logiki i metodologii nauk, Warszawa: Wydawnictwo Naukowe PWN 1977, s. 27. Michał Buchowski i Wojciech Burszta, omawiając pierwotne kultury typu magicznego, wyróżniają tzw. działania użytkowe i działania symboliczne, które dla zaistnienia muszą zostać poddane interpretacji ze strony innych podmiotów.M. Buchowski, W. J. Burszta, O założeniach interpretacji antropologicznej, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1992, s. 17. W nauce prawa karnego Władysław Wolter zauważał, że istnieją czyny „drugiego systemu sygnałów, w których decyduje język, mowa, gesty” i „których sens nie tkwi w samym akcie fizycznym, jako że ten akt fizyczny jest jedynie jakimś znakiem dla pewnej psychicznej treści”.W. Wolter, Nauka o przestępstwie. Analiza prawnicza na podstawie przepisów części ogólnej kodeksu karnego z 1969 r., Warszawa: PWN 1973, s. 56–57. W nowszej literaturze Przemysław Konieczniak wyodrębnia tzw. zachowania kulturowe, tj. czynności, przy których ocenie w odróżnieniu od zachowań psychofizycznych odwołać należy się do warstwy kulturowej, decydującej o charakterze danego zachowania. Według niego podstawowa różnica, jaka dzieli zachowania psychofizyczne i symboliczne, jest taka, że w analizie dla celów prawnych tego pierwszego typu zachowania nie musimy odwoływać się do jego warstwy kulturowej, podczas gdy czynności symboliczne mają charakter czynności kulturowych, pochodnych od reguł sensu.P. Konieczniak, Czyn, s. 374 i n. Nieco odmiennie do problemu owych szczególnych czynności podchodzi Władysław Mącior, który analizując mowę, akcentuje jej charakter jako zachowania wyrażającego określone przeżycia psychiczne – wypowiedzi to „czyny ekspresyjne”, czyli „uzewnętrznienie czy też ucieleśnienie różnych aktów psychicznych”. Dodatnia lub ujemna treść owych czynów wynika nie z ich fizycznego charakteru, lecz z ich psychicznej treści.M. Mącior, Czyn ludzki i jego znaczenie w prawie karnym, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze 1990, s. 63–46. Z jeszcze innej (nawiązującej do Kmity) perspektywy problem ten analizowali Wojciech Patryjas oraz częściowo także Ryszard Sarkowicz. Patryjas podkreśla, że czyny polegające np. na pomówieniu czy znieważeniu dla swojego urzeczywistnienia wymagają rozpoznania,W. Patryjas, Interpretacja karnistyczna, Poznań: Wydawnictwo Naukowe UAM 1988, s. 39. Sarkowicz natomiast, że wywierają skutek illokucyjny, rozumiany jako stworzenie w świecie pewnego stanu, który jest rozpoznawany przez członków danej społeczności jako zelżenie czy poniżenie.R. Sarkowicz, Akty mowy a czyny zabronione, PiP 1984, z. 4, s. 76. Obaj akcentują zatem rozpoznanie jako warunek konieczny dla ustalenia wykonania danego czynu i tym samym dla wypełnienia znamion określonych w kodeksie karnym.

Podejmując próbę syntezy wszystkich przedstawionych powyżej ujęć, należy przede wszystkim odnieść się do kontrowersyjnej możliwości ontologicznego odróżnienia pewnej szczególnej klasy zachowań „istniejących” od zachowań wymagających interpretacji czy też rozpoznania. Z perspektywy konstruktywistycznej należałoby uznać, że wszelkie przyjmowane kategorie mają charakter jedynie konwencjonalny. Także zachowania psychofizyczne, choć wywierają skutki w świecie zewnętrznym, realnym, dostępne są dla nas tylko i wyłącznie poprzez język i interpretację. Jak bowiem zauważa Stanley Fish, każde zachowanie natychmiast widzimy „w pewien sposób,  nigdy zaś jako czyste dane fizyczne czekające na (…) interpretację”.S. Fish, Interpretacja, retoryka, polityka, Kraków: Towarzystwo Autorów i Wydawców Prac Naukowych „Universitas” 2007, s. 95. Na marginesie można zauważyć, że w pierwotnych kulturach tzw. czynności utylitarne poza swoją pragmatyczną funkcją miały także sens komunikacyjny i światopoglądowy, zob. M. Buchowski, W. J. Burszta, O założeniach, s. 20. Omawiane czynności, nazywane jako kulturowe, ekspresyjne czy też symboliczne, wyróżnia – jak się wydaje – to, że stwierdzenie ich „istnienia” poprzedza niejako podwójna interpretacja. Pierwotna, pozwalająca w ogóle na dostrzeżenie i nazwanie „czegoś”, np. jakiejś zmiany/aktywności lub też jej braku, oraz „wtórna”, pozwalająca uznać, że owo pierwotne wrażenie jest niepełne, ponieważ jednocześnie uznajemy, że „zaistniało” także coś zupełnie innego, została wykonana inna czynność. Owa inna czynność „istnieje” tylko i wyłącznie dzięki obowiązującym w naszej wspólnocie interpretacyjnej regułom interpretacyjnym, i to tylko dzięki temu, że owo pierwotnie wyinterpretowane działanie zostanie przez kogoś rozpoznane właśnie jako takie, które poddać należy dalszej, szczególnej interpretacji. Podążając za przykładem KmityPor. przykład podany w opracowaniu J. Kmita, Wykłady, s. 27. – czynność wbicia gwoździa w ścianę spowoduje pewną zmianę w świecie rzeczywistym, która jednak nie jest nam dana w czystym, niezapośredniczonym językowo oglądzie, ale właśnie poprzez język. Jest to jednak dla nas tak oczywiste, że nie zdajemy sobie sprawy z tego, że już dokonaliśmy jakiejś interpretacji (zmiana w świecie rzeczywistym została nazwana, zidentyfikowana – czyli zinterpretowana jako „wbicie w ścianę gwoździa”). Czynność ta „zaistnieje” natomiast, np. jako lekceważenie, dopiero wtedy, gdy ktoś zinterpretuje ją nie tylko jako wbicie gwoździa, ale także poprzez niejako „wtórną” interpretację przyda jej taki sens. Analogicznie, wyartykułowanie określonych dźwięków potraktujemy nie (tylko) jako fizykalnie odczuwalną emisję fal dźwiękowych, lecz pewien akt mowy, dopiero wówczas, gdy poprzez wtórną wykładnię i zastosowanie ustalonych reguł językowych przypiszemy owym dźwiękom pewne znaczenia. Podejmując więc jakiekolwiek próby wyodrębnienia szczególnej kategorii czynności (zwanych np. symbolicznymi czy też kulturowymi), należałoby wstępnie zauważyć, że wszystko interpretujemy i że w związku z tym jakiekolwiek podziały mogą mieć tylko charakter umowny. Dlatego też, upraszczając dalszy wywód, pojęcie interpretacji odnosić będę do owych procesów wtórnego, świadomego i celowego wyjaśniania znaczenia pewnych tzw. zachowań psychofizycznych.

Przenosząc powyższe rozważania na wyjściowy grunt prawa karnego, zauważyć można, że analiza znamion czynności sprawczych poszczególnych typów czynów zabronionych pozwala na wyróżnienie grupy regulacji penalizujących szczególny rodzaj czynności, których istotą jest „wyrażanie” czegoś przez sprawcę.Rozróżnienie tego rodzaju wskazywałam w opracowaniu: Wypowiedź jako czynność sprawcza – na przykładzie znieważenia przedmiotu czci religijnej, RPEiS 2016, nr 4, s. 138. Rozróżnienie to widoczne jest choćby w wyodrębnieniu przez ustawodawcę czynności prezentowaniaDla oceny tego, czy sprawca zrealizował ową czynność sprawczą, konieczne jest ustalenie, czy konkretne, zewnętrznie postrzegalne zachowanie sprawcy może zostać potraktowane jako umożliwienie innym odbioru określonych treści. Por. np. D. Gruszecka, (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa: WoltersKluwer 2014, art. 256, s. 917. oraz czynności pochwalania,Dla ustalenia, czy sprawca coś pochwalał, konieczne jest nie tylko ustalenie, jak fizycznie się zachowywał, lecz także to, czy tym zachowaniem wyrażał jakąś treść, którą potraktować możemy jako aprobatę, dodatnią ocenę czynu, jego akceptację. Por. np. D. Gruszecka, (w:) Kodeks karny, art. 255, s. 905; Z. Ćwiąkalski, (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 117–277 k.k., red. A. Zoll, t. 2, Warszawa 2013, art. 256, s. 1380–1381. a także w treści art. 234 k.k. w powiązaniu z art. 235 k.k., których odmienny zakres penalizacji wynika przede wszystkim z tego, że w pierwszym przypadku sprawca coś wyraża  (a mianowicie oskarżenie),Czynność sprawczą z art. 234 k.k. opisać można jako działanie, które przez właściwy organ ma zostać rozpoznane jako przekazujące przekonanie sprawcy o tym, że dana osoba mogła popełnić lub popełniła dany czyn zabroniony.w drugim zaś podejmuje jedynie określone działania faktyczne.Tym, co w sposób istotny łączy oba przepisy, jest to, że zarówno w przypadku art. 234 k.k., jak i art. 235 k.k. zachowanie sprawcy zmierza do spowodowania wszczęcia postępowania i ścigania określonej osoby. Oprócz wskazanej powyżej odmienności regulacje te różnią jeszcze dodatkowe elementy, takie jak fałszywość oskarżenia z art. 234 k.k. oraz uznawany przez niektórych materialnoprawny charakter czynu z art. 235 k.k. Por. np. wyrok SN z 5 października 2016 r., III KK 136/16, LEX nr 2142033, jak i W. Zalewski, (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. 2, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa: C. H. Beck 2013, art. 235, s. 201. Odmiennie I. Zgoliński (w:) Kodeks karny, art. 235, s. 1048. Stwierdzenie „zaistnienia” owej czynności „wyrażania” możliwe jest tylko poprzez opisaną powyżej podwójną interpretację, co nadaje jej ów szczególnych charakter.

W niemieckiej doktrynie prawa karnego, uwzględniając odmienną charakterystykę pewnych zakazanych zachowań, wyróżnia się tzw. Äußerungsdelikte, czyli delikty polegające na wypowiedzi. Określenie to rozpowszechnił Eduard Kern w fundamentalnym w tym zakresie opracowaniu z 1919 r., w którym wyodrębnił kategorię przestępstw nazwanych właśnie Äußerungsdelikte, popełnianych według niego przez manifestację/demonstrację (Kundgebung) pewnych treści intelektualnych (Gedankeninhalt).1 E. Kern, Die Äußerungsdelikte, Tübingen 1919, s. 10. W nowszej literaturze pojawiają się inne ujęcia Äußerungsdelikte, w których podkreśla się m.in., że są to takie czyny, które popełniane są przez wypowiedź, rozumianą jako celowe przekazanie informacji przez rozpoznawalny podmiot komunikacji.Th. Fuhr, Die Äußerung im Strafgesetzbuch, Berlin: Duncker & Humblot 2001, s. 26 i n. Odmiennie natomiast M. Rahmlow, Die Auslegung von Äußerungen im Strafrecht. Ein Beitrag zur Konkretisierung der Lehre von der objektiven Zurechnung bei der Tathandlung «Äußerung», Berlin: Duncker & Humblot 2006.

W oparciu o niemiecką terminologię, także na gruncie prawa polskiego owe szczególne typy czynów zabronionych polegających na „wyrażaniu się” określić można jako tzw. „przestępstwa z wypowiedzi”, tj. takie, w przypadku których istotą czynności sprawczej jest zachowanie polegające na intencjonalnym uzewnętrznieniu wobec określonych bądź nieokreślonych odbiorców pewnych informacji/treści, które dokonuje się dopiero poprzez rozpoznanie zachowania sprawcy za pomocą konwencjonalnie przyjmowanych reguł sensu („wtórnej” interpretacji).Przedstawione ujęcie wypowiedzi jest doprecyzowaniem ujęcia przedstawionego przeze mnie w artykule: Wypowiedź jako czynność, s. 138, i jest pewną propozycją, która może stanowić punkt wyjścia dla dalszych rozważań. Z ogólnej perspektywy należy bowiem także rozważyć argumentację kwestionującą w ogóle możliwość wyodrębnienia wypowiedzi (speech) w stosunku do działania (action), obecnie szczególnie podnoszoną w literaturze amerykańskiej, dotyczącej Pierwszej Poprawki – por. np. Ł. Machaj, Wypowiedzi symboliczne w orzecznictwie Sądu Najwyższego USA, Wrocław: Prawnicza i Ekonomiczna Biblioteka Cyfrowa 2011, s. 56–57. W sposób szczegółowy natomiast konieczne byłoby także ustalenie, czy np. owe informacje/treści mogą mieć jakikolwiek charakter, czy nie chodzi przy tym jednak tylko o takie, które wyrażają myśli nadawcy (tak zakłada M. Rahmlow, Die Auslegung, s. 244). Takie ujęcie wymaga poczynienia dwóch uwag wyjaśniających. Po pierwsze, dane zachowanie można potraktować jako wypowiedź tylko wówczas, gdy istnieje jakiś (choćby potencjalny) jej odbiorca, co wiąże się ściśle z jej „komunikacyjnym” charakterem. Odwołanie się w tym miejscu do międzyludzkiej komunikacji jest w pełni słuszne i usprawiedliwione – tylko bowiem w jej ramach możliwe jest nie tylko stworzenie języka, przez który postrzegamy świat realny, lecz także dokonanie wykładni danego zachowania nie tylko jako aktu psychofizycznego, lecz jako aktu, którego istotą nie jest bezpośrednie wprowadzenie realnej zmiany w świecie zewnętrznym, lecz wyrażenie „czegoś”.W ślad za nowymi teoriami w nauce o komunikacji zakładam przy tym, że ową komunikację rozumieć należy konstytutywnie – nie tylko, zgodnie z transmisyjnymi modelami, jako jednostronny przekaz wiadomości/informacji/idei, lecz przede wszystkim jako pewną interakcję, proces wzajemnego wpływu, proces produkcji i wymiany znaczeń. Por. np. E. Kulczycki, Teoretyzowanie komunikacji, Poznań: Wydawnictwo Naukowe Instytutu Filozofii UAM 2012, s. 22–41; J. Stewart, Mosty zamiast murów, Warszawa: Wydawnictwo Naukowe PWN 2005, s. 45 i n.; J. Fiske, Wprowadzenie do badań nad komunikowaniem, Wrocław: Astrum 1999, s. 16; B. Dobek-Ostrowska, Podstawy komunikowania społecznego,Wrocław: Astrum 2004, s. 13. Po drugie, wypowiedź musi mieć charakter intencjonalny, przy czym oczywiście nie chodzi tutaj o zamiar popełnienia czynu zabronionego, lecz o intencję uczestniczenia w komunikacji, wypowiedzenia się, tj. poddania określonego zachowania pod szczególne rozpoznanie, jako takiego zachowania, którego celem jest uzewnętrznienie wobec innych pewnych treści.Należy zauważyć, że wszystkie nasze zachowania niosą za sobą pewien komunikat, szeroko rozumiana komunikacja jak najbardziej może mieć charakter nieintencjonalny (por. na ten temat np. E. Kulczycki, Teoretyzowanie, s. 22–41; Ł. Machaj, Wypowiedzi symboliczne, s. 54–58. Na temat nieobserwowalnego poziomu komunikacji por. Z. Nęcki, Komunikacja międzyludzka, Kraków: Antykwa 2000, s. 83). W przypadku „nie-wypowiedzi” ów komunikat nie jest jednak celem. Postrzegamy je jako wykonane w sposób wolny od jakiejkolwiek świadomej interpretacji. Podobnie jak dla ustalenia zrealizowania „zwykłego” czynu konieczne jest odwołanie się do zjawisk psychicznych (por. np. P. Konieczniak, Czyn, s. 67), także jakiekolwiek „czytanie” wypowiedzi wymaga założenia, że ma się „do czynienia ze znakami lub dźwiękami wytworzonymi przez istotę intencjonalną, istotę usytuowaną w pewnym przedsięwzięciu, w relacji do którego ma jakiś cel lub jakiś punkt widzenia”, S. Fish, Interpretacja, s. 244. Por. A. Demenko, Wypowiedź jako czynność, s. 143–144. Ustalenie wypełnienia przez sprawcę strony przedmiotowej przestępstwa z wypowiedzi nie odbywa się więc tylko poprzez czynności dowodowe zmierzające do ustalenia tego, co się „stało”, i subsumpcję tak ustalonego zdarzenia pod określony przepis prawny. Samo stwierdzenie, czy w ogóle mamy do czynienia z jakimkolwiek zachowaniem relewantnym z perspektywy przestępstwa z wypowiedzi, oparte jest na interpretacji, która dopiero statuuje badany czyn. Przykładowo przestępstwem z wypowiedzi nie będzie naruszenie nietykalności cielesnej – wszak interpretacji, wartościowaniu i ocenie poddajemy przy tym pewną czynność, która już „zaistniała” (i w związku z tym narzuca się nam jako taka, która nie wymaga już interpretacji). Przestępstwem takim będzie natomiast (obok powyżej wskazanych, polegających na pochwalaniu czy oskarżaniu) choćby omawiane znieważenie. Tylko odwołanie się do obowiązujących konwencji oraz do intencji sprawcy pozwoli nam na ustalenie, czy np. stanowiące naruszenie nietykalności cielesnej uderzenie w twarz „zaistniało” także jako zachowanie istotne z perspektywy art. 216 k.k., tj. cokolwiek wyrażające.W tym przypadku poprzez interpretację nie tyle postrzegamy dany czyn istotny z perspektywy prawa karnego, ile go pierwotnie tworzymy. Należy przy tym zauważyć, że niebezpieczeństwo (którego powstaniu ma zapobiec art. 216 k.k.) powstania w świecie interpretacji danego zachowania jako godzącego w godność danej osoby mogą wywołać także zachowania psychofizyczne, które przez osoby postronne zostaną odpowiednio zinterpretowane (choćby np. niezamierzone podanie gorszej jakości potrawy). Nie wypełniają one jednak znamion z art. 216 k.k., nie z uwagi na brak zamiaru znieważenia i wyłączenie strony podmiotowej, lecz z uwagi na fakt, że dane zachowanie nie jest szczególną czynnością postrzeganego przez świat zewnętrzny „wyrażania”, nie realizuje więc strony przedmiotowej zabronionego czynu. Jak można zauważyć, większość czynów wypełniających znamiona przestępstw popełnianych na szkodę określonych osób jest jednocześnie pewną formą ich znieważenia. O tym, czy zakwalifikujemy je jako niewypełniające znamion z art. 216 k.k., czy też jako uwzględniane w ramach pomijalnego lub niepomijalnego zbiegu przepisów, decydować będzie to, czy uznamy je za wypowiedź w powyżej zaprezentowanym znaczeniu.

Analizując dane zachowanie pod kątem wypełnienia znamienia czynności sprawczej przestępstwa z wypowiedzi, konieczne jest więc ustalenie, po pierwsze, czy w ogóle stanowiło ono wypowiedź w zaproponowanym powyżej rozumieniu (czy sprawca zrobił „coś”). Po drugie, należy określić treść/sens tej wypowiedzi („co” sprawca zrobił), którą sąd uzna za miarodajną dla trzeciego ustalenia – czy to,  „co” sprawca zrobił, odpowiada zabronionej czynności sprawczej, jest np. znieważaniem. Ostatnie z owych ustaleń polega na stwierdzeniu, czy dana wypowiedź ma odpowiednią konwencjonalną „moc”,Sformułowanie to nawiązuje do koncepcji J. L. Austina, por. tenże, Mówienie i poznawanie: rozprawy i wykłady filozoficzne, Warszawa: Wydawnictwo Naukowe PWN 1993, s. 654. wywołała określony skutek illokucyjny, rozumiany w oparciu o Sarkowicza jako powstanie pewnej interpretacji, która rozpoznawana jest przez członków społeczeństwa jako „znieważenie”Por. R. Sarkowicz, Wyrażanie przyczynowości, s. 114–115. Także A. Demenko, Wypowiedź jako czynność, s. 140..

Wracając do punktu wyjścia – w omawianym kazusie podstawowym problemem, jaki należy rozstrzygnąć, jest więc przede wszystkim to, czy produkowanie kijów bejsbolowych o określonym wyglądzie stanowiło pewną wypowiedź sprawcy-producenta. Dokonując tego rodzaju ustaleń, należałoby odwołać się do przedstawionej powyżej charakterystyki „wypowiedzi”, składającej się zarówno z elementów obiektywnych, jak i subiektywnych. Z perspektywy obiektywnej uwzględnić należałoby reguły sensu przyjmowane w społeczności, w której dokonywana jest analizowana czynność i w której może ona w ogóle zostać przez kogoś dostrzeżona i zaistnieć, jako element obserwowalnego aktu komunikacji.Por. A. Demenko, Wypowiedź jako czynność, s. 142–143. Niestety z informacji prasowych opisujących analizowany kazus nie wynika, na czym konkretnie miało polegać zachowanie sprawcy, przede wszystkim czy Rafał P. produkował przedmiotowe kije bejsbolowe z własnej inicjatywy, czy też na zlecenie innego podmiotu, i czy to on decydował o tym, jaka będzie ich oprawa graficzna. Dalsze rozważania oprę więc na założeniu, że sprawca z własnej inicjatywy wytworzył posiadające ustalony wygląd towary oraz je następnie na własny rachunek dystrybuował. Tego rodzaju aktywność na pierwszy rzut oka nie jest kojarzona z wypowiedzią. Bliższe spojrzenie pokazuje jednak, że w naszej kulturze udostępnianie przez producenta odbiorcom określonych produktów jest postrzegane jako część międzyludzkiej komunikacji i coś, co może stanowić pewien komunikat, który zostanie poprzez interpretację rozpoznany jako wypowiedź producenta – przekazującego swoim klientom pewne informacje przez oferowanie im takich, a nie innych wyrobów.Potwierdza to choćby ostatnie wydarzenie z udziałem wydawnictwa C. H. Beck, które na skutek reakcji na opublikowany w tym wydawnictwie podręcznik do prawa rodzinnego, zawierający treści uznawane przez wielu za homofobiczne, poprzez swój profil na portalu Facebook wydało specjalne oświadczenie odcinające się od przedstawionych w książce poglądów. Por. np. http://niezalezna.pl/92126-stop-atakom-na-profesora-smyczynskiego. To, czy w omawianym przypadku mieliśmy do czynienia z takim właśnie elementem komunikacji, zależałoby od strony subiektywnej i tego, czy faktycznie intencją producenta było nawiązanie jakiejkolwiek komunikacji i poddanie swojego zachowania pod interpretację właściwą dla aktów komunikacyjnych. W analizowanej sprawie z dużym prawdopodobieństwem można założyć, że – o ile nie zachodzą żadne szczególne okoliczności – sprawca, który zadecydował o oznaczeniu produkowanego przez siebie towaru określonym symbolem, tj. znakiem mającym pewną „treść” przypisywaną mu przez reguły sensu, i następnie taki produkt oferował do sprzedaży, jak najbardziej świadomie uczestniczył w pewnego rodzaju komunikacji, intencjonalnie przekazując pewne informacje. Bez znaczenia jest przy tym, z jakich pobudek to uczynił i czy miały one charakter tylko i wyłącznie zarobkowy.

Na dalszym etapie analizy konieczne byłoby więc ustalenie zarówno treści wypowiedzi, jak i tego, czy wywołała ona opisany powyżej skutek illokucyjny. Ponieważ – jak już wspomniano – rozpatrywane zachowanie stanowi element szerszego aktu komunikacji odbywającej się między tworzącymi znaczenia nadawcą i odbiorcą, dokonując w tym zakresie ustaleń, należałoby oprzeć się na ocenach wspólnie podzielanych przez uczestników owego aktu, tj.  przez – posługując się tradycyjną terminologią – nadawcę i odbiorcę.Por. na ten temat A. Demenko, Wypowiedź jako czynność, s. 144–146. Interpretacje tworzone przez osoby niezaangażowane w dany akt komunikacyjny i tym samym w tworzenie znaczeń nie powinny być miarodajne (co nie oznacza, że są one zupełnie irrelewantne). Przykładowo: nie oskarżymy przecież Włocha wykrzykującego do swojego rodaka na ulicy w Polsce słowo „curwa” z art. 141 Kodeksu wykroczeń, nawet jeżeli obecni przy tym Polacy zinterpretują to jako przekleństwo, gdyż to nie oni są odbiorcami tej wypowiedzi. W omawianej sprawie, w przeciwieństwie do prostej sytuacji komunikacyjnej zachodzącej między indywidualnymi osobami, o ile mamy konkretnego mówiącego, to jednak nie mamy do czynienia z zindywidualizowanym gronem odbiorców, których interpretacje można by uznać za miarodajne. Perspektywę odbiorców należałoby więc uwzględnić, odwołując się nie tyle do ocen konkretnych osób, lecz, nawiązując do teorii S. Fisha, do tzw. „wspólnoty interpretacyjnej” odbiorców.Jak zauważa S. Fish, znaczenia nigdy nie są własnością ani ustalonych i trwałych tekstów, ani też niezależnych czytelników, ale wspólnot interpretacyjnych, które są odpowiedzialne zarówno za kształt działań czytelnika, jak i za teksty powstające w ich wyniku (S. Fish, Interpretacja, s. 81). Uformowane przez zbiorowość jednostki mogą interpretować dany tekst bardziej lub mniej jednakowo, źródłem owej zgody między jednostkami nie jest jednak jakiś tekst wymuszający pewien sposób odczytania, ale pewien sposób postrzegania, w wyniku którego dla tych, którzy podzielają go, wyłania się ten sam tekst (S. Fish, Interpretacja, s. 98). Na temat tego, czym jest wspólnota interpretacyjna wg S. Fisha, por. tenże, Interpretacja, s. 251. Przy takim podejściu kluczowe jest sprecyzowanie owej wspólnoty i właściwych dla niej założeń oraz przekonań. O tym, kogo uznamy za współuczestnika analizowanego aktu komunikacyjnego, decydować powinny przede wszystkim kryteria obiektywne, w szczególności sposób rozpowszechniania danej wypowiedzi.A. Demenko, Wypowiedź jako czynność, s. 143–146. W analizowanym przypadku nasuwa się podstawowe pytanie, czy do owego grona odbiorców wypowiedzi producenta zaliczymy tylko nabywców towaru, czy też osoby postronne, do których oferta sprzedaży nie była bezpośrednio skierowana. Uwzględniając specyficzny polski kontekst i warunki społeczne,To dany kontekst nadaje kształt aktowi komunikacji i jest nieunikniony – nie można wyobrazić sobie komunikatu nieosadzonego w jakiejś sytuacji. S. Fish, Interpretacja, s. 56–57. wątpić należy, aby przedmiotowe kije bejsbolowe miały służyć ich nabywcom do celów sportowych czy też kolekcjonerskich. Bardziej prawdopodobne jest ustalenie przez sąd, że były one sprzedawane jako specyficzny rodzaj broni i narzędzie walki, które może posłużyć do demonstracyjnego okazania siły i przewagi fizycznej. W tej perspektywie specjalne „ozdobienie” kija przestaje jawić się jako komunikat skierowany do jego nabywców. Odbiorcami tak, a nie inaczej wyglądającego produktu stają się także te osoby, wobec których owa szczególna broń ma być demonstrowana czy też wręcz bezpośrednio wykorzystywana. Nadanie przedmiotowym kijom bejsbolowym takiej, a nie innej oprawy graficznej nie wynikało z jakichkolwiek technicznych przesłanek i w żaden sposób nie wpływało na ich funkcjonalność istotną z perspektywy nabywcy, poza tym, że zwiększało jego przydatność jako przedmiotu „coś” demonstrującego. Odbiorcami owej demonstracji nie są jednak tylko nabywcy (którzy raczej nie kupowali owych kijów po to, aby je wieszać na ścianie i podziwiać ich urodę), lecz także wszyscy ci, którzy mieli mieć wątpliwą przyjemność bezpośredniego zetknięcia się z nabywcami i ich zakupem.

Jaką treść i moc swojej wypowiedzi nadawał producent, wynikać może ze składanych przez niego zeznań i powinno być przedmiotem ustaleń dokonywanych przez sąd rozpoznający sprawę. Można przy tym domniemywać, że zakładał utożsamianie danego przedmiotu z umieszczonym na nim symbolem, w tym przypadku kija bejsbolowego ze znakiem Polski Walczącej. Nie sposób jednak stwierdzić, uprzedzając jego ewentualne wyjaśnienia, jak postrzegał zarówno jedno, jak i drugie. Opierając się na niektórych komentarzach internetowych, można jedynie z pewną dozą prawdopodobieństwa założyć, że dla bezpośrednich nabywców przedmiotowego towaru, postrzegających siebie jako obrońców kraju i tzw. polskich wartości, połączenie obu elementów symbolizuje nadal aktualną potrzebę walki o Polskę i specyficznie pojmowaną polskość, z wykorzystaniem obecnie dostępnych narzędzi. Stanowi kontynuację tradycji żołnierzy chroniących swoją ojczyznę i swoje rodziny przed agresją ze strony obcych.Przykładowo – jak pisze jeden z gości dyskusji na forum http://wawalove.pl/Do-kupienia-kij-baseballowyze-Znakiem-Polski-Walczacej-Dla-prawdziwych-patriotow-a23689: „Chłopcy chcą być dumnymi, silnymi Polakami w swoim kraju. Chcą nosić opaski z barwami narodowymi, chcą bronić kraju, chcą demonstrować, «że pokolenie X i Y i nowe mają ten sam hart ducha co w 44». I proszę – nagonka na nich na całego? (…) Dajcie młodym spokój i cieszcie się, że kto chce pamiętać”. Tego rodzaju wykładnia nie byłaby rozpoznawana jako wyraz negatywnego stosunku do omawianego symbolu – wręcz przeciwnie, byłby to znak szczególnie ważny, z którym należy się utożsamiać i któremu należy się odpowiedni szacunek. Odmienne założenia – i co za tym idzie – odmienne interpretacje mogą pojawić się wśród tej części polskiego społeczeństwa, dla której „bejsbol” to przede wszystkim narzędzie kojarzące się z agresją i przestępczością. Wówczas może on stanowić zaprzeczenie idei Polski Walczącej, rozumianej jako walka o wyzwolenie od nazizmu i tego, co on głosił, czyli np. skrajnej ksenofobii, rasizmu, antysemityzmu, kultu wojny i przemocy. Jest to jednak tylko jedna z wielu możliwych interpretacji.Oczywiście można wyobrazić sobie także inne niż obie przedstawione interpretacje, jednak w danym nam kontekście to one narzucają się jako najbardziej oczywiste i powszechnie przyjmowane (wystarczy przejrzeć fora internetowe). Należy przy tym pamiętać, że stwierdzenie, iż w tekście (w wypowiedzi) nie tkwi żadne dane znaczenie, które jedynie czeka na odkrycie, a wszelkie sensy są dopiero tworzone przez odbiorcę, nie oznacza, że działalność interpretacyjna jest zupełnie dowolna. Czynnikiem stabilizującym interpretację jest kontekst – w danym kontekście tylko niektóre ze strategii interpretacyjnych będą „autoryzowane” przez wspólnotę interpretacyjną, a więc tylko niektóre zbudowane przez odbiorcę sensy będą uznane za „prawdziwe”. Przykładowo dla sędziego posługującego się aktem prawnym w czasie procesu „autoryzowaną” strategią będzie wykładnia prawnicza, a nie poetycka. Potraktowanie przez sędziego zapisów ustawy jako tekstu poetyckiego i ich literacka interpretacja są co prawda możliwe, jednak nie zostaną w tej konkretnej sytuacji zaakceptowane (por. S. Fish, Interpretacja, s. 57, 99–119). Takie szerokie grono odbiorców nie tworzy bowiem wspólnoty, która byłaby homogeniczna w odniesieniu do jakiegoś ogólnego założonego celu oraz zakresu aktywności, nie mówiąc już o wspólnocie konkretnych praktyk interpretacyjnych.Jak zauważa S. Fish, wspólnota interpretacyjna jest „jednocześnie homogeniczna w odniesieniu do jakiegoś ogólnego poczucia celu i zakresu [działań], a heterogeniczna w odniesieniu do zróżnicowanych praktyk, jakie jest w stanie wchłonąć” (S. Fish, Interpretacja, s. 261). Kryterium, jakim można by posłużyć się, wybierając jedną z interpretacji na potrzeby ustalenia sposobu wypełnienia przez sprawcę znamion analizowanego wykroczenia, to kryterium siły perswazyjnej, według którego uwzględnić należałoby tę wykładnię, która przez większość odbiorców uznana zostałaby za najbardziej przekonującą – co do której istniałby najszerzej podzielany konsens.Por. na ten temat S. Fish, Interpretacja, s. 121–138.

Dokonanie wyboru interpretacji treści wypowiedzi sprawcy pozwoli następnie na zracjonalizowane stwierdzenie, czy wywołała ona określony z art. 3 ustawy o ochronie Znaku Polski Walczącej skutek illokucyjny i rozpoznawana jest jako znieważenie danego symbolu. W przytaczanym często w literaturze postanowieniu z 29 października 2008 r. katowicki Sąd Apelacyjny zauważył, że znieważenie to okazanie pogardy, ośmieszenia czy uwłaczania danej symbolice.Postanowienie SA w Katowicach z 29 października 2008 r., II AKz 777/08, LEX nr 477769. Znieważenie nie jest tożsame z wykorzystaniem danego symbolu niezgodnie z jego charakterem, „w sposób nieprzystający do jego historycznego znaczenia”.Opinia prawna na temat projektu ustawy o zmianie ustawy o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa (druk sejmowy nr 1492), Biuro Analiz Sejmowych, Warszawa, 23 kwietnia 2014 r., http://orka.sejm.gov.pl/RexDomk7. nsf/0/0732A93BEBA65230C1257CC30035C051/$file/i844_14.rtf (16 maja 2017). W pierwotnej wersji ww. ustawy symbol Polski Walczącej miał być chroniony przez instrumenty prawa cywilnego jako „dobro ogólnonarodowe podlegające ochronie prawnej na zasadach przewidzianych dla ochrony dóbr osobistych”.Druk sejmowy nr 1492 dostępny na: http://orka.sejm.gov.pl. Proponowane regulacje wywołały liczne zastrzeżenia, między innymi dotyczące tego, jak szeroka miałaby być owa ochrona. Jak w toku prac ustawodawczych zauważył sekretarz Rady Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa Andrzej Kunert: „są dwie możliwości i one musiałyby być rozstrzygnięte – czy ma to być ochrona sensu stricto, tzn. chodzi o przeciwdziałanie wypadkom korzystania w sposób przynoszący ujmę znakowi, symbolowi narodowemu, czy też ochrona sensu largo, tzn. w każdym wypadku pozostającym w niezgodzie z charakterem i znaczeniem tego symbolu, czytaj: cele polityczne, komercyjne”.Pełny zapis przebiegu posiedzenia Komisji Kultury i Środków Przekazu (nr 80) z dnia 9 lipca 2013 r., http://orka. sejm.gov.pl/zapisy7.nsf/0/9E0A361CA97036B7C1257BAA004BC122/%24File/0204107.pdf (16 maja 2017). Słusznie zauważył on, że nie każde posłużenie się danym symbolem, które uznajemy za nieodpowiednie, niesmaczne czy też niestosowne, uznamy również za okazujące pogardę czy chęć ośmieszenia.Jak zauważył Sąd Najwyższy, dla ustalenia naruszenia wynikającego z art. 1 ust. 2 ustawy z 1980 r. o godle obowiązku otaczania symboli Rzeczypospolitej Polskiej czcią i szacunkiem nie jest konieczne udowodnienie przestępstwa znieważenia tych symboli z art. 137 k.k. – wyrok SN z 2 lipca 2013 r., III SK 42/12, LEX nr 1541164. Ostatecznie ustawodawca zrezygnował z cywilnoprawnej ochrony omawianego znaku na rzecz jego ochrony środkami szeroko rozumianego prawa karnego. Owa zamiana, szczególnie w kontekście prowadzonych w procesie legislacyjnym dyskusji, zdaje się wynikać z tego, że intencją ustawodawcy było przyznanie przedmiotowemu znakowi ochrony sensu stricto i objęcie penalizacją tylko tego rodzaju zachowań, które możemy rozpoznać jako wyrażające określony negatywny, pogardliwy stosunek sprawcy do symbolu. W omawianej sprawie sąd powinien więc ustalić, czy to, co uznamy, że sprawca swoim zachowaniem „powiedział”, nie tyle jest rozpoznawane jako przekraczające granice dobrego smaku, ile jako okazanie jego ujemnego nastawienia do znaku Polski Walczącej. Oceny w tym zakresie mogą być w ramach jednej wspólnoty interpretacyjnej odbiorców wypowiedzi odmienne.Por. np. wyrok SA w Szczecinie z 4 lipca 2013 r., II AKa 114/13, LEX nr 1350423 oraz krytyczną glosę do tego wyroku J. Kuleszy, PiP 2015, z. 5, s. 136–142. Dokonując ewentualnego wyboru, można więc również kierować się siłą perswazyjną określonego rozpoznania. Odwołanie się do tego samego kryterium przy ustalaniu wpierw treści wypowiedzi i następnie jej mocy nie uzasadniałoby jednak pominięcia pierwszego etapu i przejścia od razu do ustalania skutku illokucyjnego.Por. A. Demenko, Wypowiedź jako czynność, s. 140. Ustalenie, że dana wypowiedź jest rozpoznawana jako znieważająca, musi bowiem opierać się na odpowiedniej racjonalizacji w odniesieniu do tego, co uznamy, że sprawca swoim zachowaniem wyrażał. Nie wystarczy samo ustalenie, że wśród większości odbiorców dane zachowanie rozpoznawane jest jako znieważające. Owo rozpoznanie, aby stanowić podstawę dla przypisania sprawcy konsekwencji jego zachowania, nie może być tylko intuicyjne i musi znajdować swoje uzasadnienie w uzewnętrznianym przez sprawcę przekazie.

Opisanych powyżej problemów z „właściwym” wyborem interpretacji i sposobu rozpoznania miarodajnych przy karnoprawnej kwalifikacji można uniknąć, opierając rozstrzygnięcie na wypracowanej w orzecznictwie niemieckiego Bundesverfassungsgericht (Trybunał Konstytucyjny) zasadzie, zgodnie z którą w sytuacji wypowiedzi wieloznacznych (tj. takich, które znaczna część publiczności rozumie w sposób odmienny) podstawą wyrokowania  nie może być interpretacja prowadząca do skazania sprawcy, o ile innych interpretacji nie da się w sposób zasadny wykluczyć.Postanowienie Pierwszego Senatu z 25 października 2005 r., 1 BvR 1696/98, http://www.bverfg.de/e/rs20051025_ 1bvr169698.html (stan na 16 maja 2016). Zasada ta w omawianej sprawie jak najbardziej mogłaby znaleźć zastosowanie – przedstawione powyżej pobieżne analizy możliwych wykładni pokazują, że bardzo trudno będzie wybrać taką, którą zasadnie można by uznać za relewantną przy skazaniu sprawcy.

Ewentualny wyrok uniewinniający w rozważanym przypadku uzasadniać może nie tylko wielość ocen w stosunku do zarzucanego sprawcy czynu, ale także wątpliwość co do tego, czy faktycznie to on jest autorem penalizowanej wypowiedzi. Powyższe rozważania oparto bowiem na idealizującym założeniu, że to skazany w sprawie Rafał P. jako producent wystąpił z inicjatywą oznaczenia kijów bejsbolowych znakiem Polski Walczącej i ich dalszej sprzedaży. Opublikowane na portalu społecznościowym Facebook oświadczenie firmy skazanego „Fenix Corporation” sugeruje jednak, że w tym przypadku producent jedynie zrealizował zlecony mu przez inną osobę projekt.Na profilu firmy Feniks Coroporation czytamy: „Nie ponosimy odpowiedzialności za wzory, które nam przysyłają klienci. Nakładamy wzór klienta i pokazujemy naszą pracę”. Wyjaśnienie tej okoliczności powinno być kluczowe dla wyrokowania, wiąże się ono bowiem z podstawową dla przypisania sprawcy przestępstwa z wypowiedzi kwestią intencji uczestniczenia w komunikacji i tym samym z ustalaniem, czy jego czyn był wypowiedzią w opisanym powyżej znaczeniu. Stwierdzenie, że sprawca się nie „wypowiedział”, uniemożliwiłoby przypisanie mu popełnienia czynu znieważenia i otwierałoby możliwość analizowania jego zachowania jedynie w kategoriach niekaralnego w tym przypadku pomocnictwa.

Podsumowując – ocenę zachowania sprawcy, któremu zarzuca się „znieważenie” czegoś lub kogoś, może w znacznym stopniu ułatwić i przede wszystkim w pewnym stopniu uwolnić od nieuniknionej arbitralności zakwalifikowanie penalizowanego czynu do szczególnej kategorii czynów, tzw. wypowiedzi. Pozwoli to na osadzenie niezwykle płynnych ustaleń co do tego, czy sprawca „znieważył” w pewnych określonych ramach, kategoriach związanych z międzyludzką komunikacją. Tym samym pozwoli na zastosowanie odpowiednich, stałych kryteriów zarówno przy ocenie charakteru i treści danego zachowania-wypowiedzi, jak i przy ustaleniu sprawstwa oraz wyodrębnieniu czynności mających jedynie charakter pomocniczy.