W ielka nowelizacja przepisów postępowania cywilnego z 2019 roku objęła w znacznym zakresie także postępowanie dowodowe. Wprowadzone zostały nowe kategorie procesowe, takie jak – fakty powszechnie dostępne, świadek-biegły (świadek-ekspert), połączenie roli biegłego prywatnego z biegłym sądowym, odbieranie zeznań od świadka na piśmie, plan rozprawy zastępujący postanowienie dowodowe, wprowadzenie katalogu podstaw pominięcia przez sąd dowodu, uregulowanie możliwości wykorzystania opinii biegłego sporządzonej w innej sprawie, przesłuchiwanie świadków w obecności biegłego, umawianie się co do wyłączenia określonych dowodów. Są to problemy rozważane dotąd jedynie teoretycznie, które obecnie stają się codzienną praktyką sądów w sprawach cywilnych.

Od chwili wejścia w życie obecnego Kodeksu postępowania cywilnego, tj. od 1.01.1965 r., był on wielokrotnie nowelizowany, w bardzo różnym zresztą zakresie. Za najważniejszą nowelizację Kodeksu postępowania cywilnego należy uznać tę z 1.03.1996 r., która weszła w życie 1.07.1996 r.Ustawa z 1.03.1996 r. o zmianie Kodeksu postępowania cywilnego, rozporządzeń Prezydenta Rzeczypospolitej – Prawo upadłościowe i Prawo o postępowaniu układowym, Kodeksu postępowania administracyjnego, ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 43 poz. 189). Nowelizacja ta miała bowiem charakter ustrojowy, przeobrażała teoretyczne podstawy funkcjonowania postępowania cywilnego, likwidowała istniejącą od początku obowiązywania obecnego Kodeksu zasadę prawdy obiektywnej, w to miejsce przywracała w szerokim zakresie zasadę kontradyktoryjności i zasadę rozporządzalności, a także wprowadzała głęboką przebudowę systemu środków zaskarżenia – zwyczajnych i nadzwyczajnych.

Omawianą w niniejszym artykule nowelizację z 4.07.2019 r.Ustawa z 4.07.2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1469). Większość zmian weszła w życie 7.11.2019 r. należy uznać za drugą co ważności nowelizację Kodeksu postępowania cywilnego, i niewątpliwie nowelizację najobszerniejszą, bo obejmującą – poprzez uchylenie, wprowadzenie albo zmianę przepisu – jedną piątą część wszystkich przepisów kodeksowych. Nowelizacja ta dotyczy głównie postępowania rozpoznawczego, a w jego ramach wprowadza istotne zmiany m.in. w zakresie środków dowodowych oraz dowodzenia w postępowaniu cywilnym.

Ustawa z 4.07.2019 r. zainicjowała głęboką zmianę w odniesieniu do przebiegu postępowania poprzedzającego rozprawę i merytoryczne rozpoznanie sprawy cywilnej przez sąd. Statuowane w niej postępowanie wstępne opiera się na obowiązku przeprowadzenia posiedzenia przygotowawczego, dlatego można ten etap postępowania określić tak jak w procedurze karnej, tj. jako postępowanie przygotowawcze. Jedynie wyjątkowo sąd mógłby odstąpić od wyznaczenia posiedzenia przygotowawczego i od razu wyznaczyć w to miejsce rozprawę lub podjąć inną decyzję, np. wyznaczyć posiedzenie niejawne w celu wydania nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym (art. 205⁴ § 3 k.p.c.). Należy przyjąć, że posiedzenie przygotowawcze wyznacza się wówczas, gdy sprawa mogłaby być potem rozpoznawana na rozprawie, natomiast się go nie wyznacza, jeżeli sprawie należy nadać inny bieg, np. przekazać sprawę innemu sądowi, odrzucić pozew lub wydać nakaz zapłaty.

Posiedzenie przygotowawcze przynależy do grupy posiedzeń niejawnych, ale wyróżnia je to, że na każde posiedzenie przygotowawcze sąd wzywa strony. Ich nieobecność jest w określony sposób sankcjonowana (art. 205⁵ k.p.c.). Skoro posiedzenie przygotowawcze nie jest rozprawą ani innym posiedzeniem jawnym, do jego przeprowadzenia nie jest potrzebna sala rozprawTak również uzasadnienie omawianej ustawy z 4.07.2019 r., www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3137 (dostęp 21.11.2019 r.), dalej Uzasadnienie ustawy.. Jeżeli posiedzenie przygotowawcze nie przyniesie efektu w postaci ugodowego, mediacyjnego bądź polubownego załatwienia sprawy, jeżeli na posiedzeniu przygotowawczym nie doszło do cofnięcia pozwu bądź uznania powództwa, a jednocześnie sąd nie skorzystał z możliwości wydania wyroku bez rozprawy (art. 148¹ k.p.c.), wówczas celem tego posiedzenia staje się sporządzenie przez sąd planu rozprawy. Plan rozprawy obejmuje rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosków dowodowych stron i w tym zakresie zastępuje postanowienia dowodowe (art. 205⁹ § 1 k.p.c.). W planie rozprawy sąd powinien oznaczyć – wraz z tezami dowodowymi – wszystkie dowody, które dopuszcza, oraz te dowody, które pomija. W odniesieniu do dowodu z dokumentu, o czym jeszcze poniżej, plan rozprawy powinien zawierać wskazanie tych dokumentów, co do których sąd odmawia przeprowadzenia dowodu (art. 243² k.p.c.). Nie ma natomiast potrzeby wymienienia w planie rozprawy tych dokumentów, z których sąd zamierza dowód przeprowadzić, gdyż każde wniesienie do akt sprawy dokumentu skutkuje tym, że ex lege stanie się on przedmiotem dowodu (art. 243² k.p.c.).

Sporządzenie planu rozprawy ma olbrzymie znaczenie dla późniejszego prowadzenia postępowania dowodowego, gdyż strony mogą przytaczać twierdzenia o faktach i zgłaszać wnioski dowodowe tylko do chwili zatwierdzenia planu rozprawy. Twierdzenia i dowody zgłoszone po zatwierdzeniu planu rozprawy podlegają pominięciu, chyba że strona uprawdopodobni, że ich powołanie w terminie nie było możliwe albo że potrzeba ich powołania wynikła później (art. 205¹² § 1 k.p.c.). Należy zaznaczyć, że zmiana planu rozprawy lub wyznaczenie kolejnego posiedzenia przygotowawczego nie powoduje otwarcia terminu do zgłaszania nowych twierdzeń i dowodów (art. 205¹¹ § 4 k.p.c.).

Plan rozprawy – po jego podpisaniu przez strony – zatwierdza przewodniczący. Ponieważ do planu rozprawy stosuje się odpowiednio przepisy o zarządzeniu, dlatego plan rozprawy powinien zostać zatwierdzony przez przewodniczącego złożeniem podpisu, tak jak każde jego zarządzenie (art. 205¹⁰ § 2, 3 i 4 k.p.c.).

Plan rozprawy stanowi załącznik do protokołu posiedzenia przygotowawczego. Plan rozprawy organizuje na przyszłość cały proces i określa dalszy przebieg postępowania dowodowego, gdyż zawiera m.in. ustalenie, które fakty i oceny prawne pozostają między stronami sporne. Obejmuje także wskazanie kolejności i terminów przeprowadzenia poszczególnych dowodów oraz terminu roztrząsania wyników postępowania dowodowego (art. 205⁹ § 2 pkt 3 i 5 k.p.c.).

Należy jednak mieć na uwadze, że inny, wcześniejszy termin zgłaszania dowodów przez strony może wynikać z nałożonego na strony obowiązku wniesienia pism przygotowawczych (art. 205³ § 2 k.p.c.). Przewodniczący może bowiem zarządzić wniesienie przez strony pism przygotowawczych, co dotyczy przede wszystkim spraw zawiłych i obrachunkowych. W takim przypadku strony zostaną pouczone, że muszą w piśmie przygotowawczym wyczerpać wszystkie twierdzenia o faktach oraz dowody, pod rygorem ich pominięcia w razie ich zgłoszenia w późniejszym czasie, chyba że strona uprawdopodobni, że ich powołanie w piśmie przygotowawczym nie było możliwe albo że potrzeba ich powołania wynikła później (art. 205³ § 2 k.p.c.). Późniejsze wyznaczenie posiedzenia przygotowawczego nie powoduje otwarcia terminu do zgłaszania nowych faktów i dowodów. Pismem przygotowawczym nie jest oczywiście ani pozew, ani odpowiedź na pozew.

Inne, znacznie surowsze reguły dotyczące zgłaszania przez strony faktów i dowodów obowiązują w dodanym (przywróconym) do Kodeksu postępowania cywilnego postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych (o czym jeszcze poniżej). W postępowaniu tym obowiązuje zasada, że powód musi powołać wszystkie twierdzenia w pozwie, a pozwany – w odpowiedzi na pozew. Sąd dodatkowo pouczy jednak strony o obowiązku wskazania wszystkich faktów i dowodów w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż tydzień. Wszystkie twierdzenia i dowody zgłoszone później zostaną przez sąd pominięte, chyba że strona uprawdopodobni, że ich powołanie w terminie nie było możliwe (np. dowód pojawił się dopiero potem) albo że potrzeba ich powołania wynikła później (np. zgłoszenie twierdzeń kontrujących fakty powołane w międzyczasie przez stronę przeciwną). Widzimy tu wyraźne nawiązanie do stanu prawnego z okresu obowiązywania poprzedniego postępowania odrębnego gospodarczego (lata 1989–2012).

Podstawowe znaczenie ma jednak fakt, że pouczeń tych sąd udziela w postępowaniu gospodarczym wyłącznie stronom działającym osobiście lub zastępowanym przez pełnomocnika niezawodowego (art. 458⁴ i 458⁵ k.p.c.). Tym samym przedsiębiorca (strona) zastępowany od początku procesu przez adwokata, radcę prawnego, rzecznika patentowego lub Prokuratorię Generalną RP musi już w pierwszym piśmie procesowym (pozew, odpowiedź na pozew) wyczerpać cały stan faktyczny sprawy. Wobec profesjonalnych pełnomocników poprzeczka została zatem podniesiona, gdyż ich zawodowym obowiązkiem jest m.in. dobra znajomość przepisów postępowania cywilnego.

Istotną zmianą, którą wniosła omawiana nowelizacja, jest zgoda ustawodawcy na wydawanie wszystkich postanowień sądowych na posiedzeniach niejawnych. Dotyczy to również postanowień dowodowych. Tym samym usunięto z Kodeksu postępowania cywilnego – jako już zbędne – liczne przepisy zezwalające sądowi na rozstrzyganie określonych kwestii proceduralnych na posiedzeniach niejawnych. Warto przypomnieć, że do dnia wejścia nowelizacji w życie sąd mógł wydać na niejawnym posiedzeniu tylko jeden rodzaj postanowienia dowodowego, tj. postanowienie o dopuszczeniu dowodu z opinii biegłego (uchylony art. 279 k.p.c.).

Wszystkie przepisy kodeksowe, które do tej pory posługiwały się pojęciem „okoliczności faktycznych”, zostały znowelizowane w ten sposób, że w miejsce tego pojęcia wprowadzono określenie „fakty”. Jest ono niewątpliwie bardziej jednoznaczne i nie powinno budzić wątpliwości doktrynalnych.

Omawiana ustawa rozwiązała podstawowy problem dowodowy dotąd w Kodeksie pomijany, tj. problem wiedzy czerpanej z Internetu. Żaden dotąd przepis Kodeksu postępowania cywilnego nie dotykał kwestii korzystania z Internetu przy rozpoznawaniu spraw w postępowaniu cywilnym. Co prawda dotychczasowy art. 228 § 1 k.p.c. mówił, że fakty powszechnie znane nie wymagają dowodu, ale sporne było to, czy wiedza internetowa mieści się w pojęciu faktów powszechnie znanych.

Znowelizowany art. 228 (w § 2) statuuje obecnie zasadę, że nie wymagają dowodu także te fakty, o których informacja jest powszechnie dostępna, jednak sąd powinien zwrócić na nie uwagę stron. Zmiana, dotycząca niewątpliwie w pierwszej kolejności Internetu, jest wręcz rewolucyjna, ponieważ zgodzić się trzeba z tym, że zasób wiedzy dostępnej w Internecie jest wręcz nieograniczony i że z pewnością nie jest on objęty umysłem żadnego pojedynczego człowieka na świecie.

Według dotychczasowego stanu prawnego określone fakty i informacje, które z łatwością można by odnaleźć w Internecie, musiały być dowodzone na ogólnych zasadach, także przy wykorzystaniu dowodu z opinii biegłego. Nie można było bowiem dotąd twierdzić, że informacja, którą zdobyliśmy dzięki poszukiwaniom w Internecie, jest z tego tylko powodu informacją powszechnie znaną. Strony były zatem zmuszone do udowadniania tego, co według stanu wiedzy dostępnej w Internecie było oczywiste.

Obecnie natomiast każdy fakt (informacja), który można bez nadzwyczajnych starań znaleźć w Internecie, nie wymaga dowodu, a zatem sąd przyjmuje go do wiadomości i włącza do podstawy wyrokowania wprost, czyli poza systemem środków dowodowych. Wystarczy, że taki fakt (informacja) jest „powszechnie dostępny”, a zatem że można go odszukać w Internecie bez szczególnego wysiłku.

Należy podkreślić, że „fakty, o których informacja jest powszechnie dostępna” nie są w ujęciu normatywnym jednocześnie „faktami powszechnie znanymi”, gdyż art.228 k.p.c. obie te kategorie wyraźnie różnicuje, wymieniając je odrębnie w § 1 i 2. Fakty powszechnie dostępne zostały pod względem ich wykorzystania w procesie bez dowodu zrównane jednak z faktami powszechnie znanymi. Różnica techniczna między obiema tymi kategoriami polega na tym, że fakty powszechnie znane muszą być już od jakiegoś czasu obecne w świadomości każdego przeciętnego człowieka z danego regionu czy miejscowości, natomiast fakty powszechnie dostępne trzeba najpierw na użytek procesu zdobyć, a zatem trzeba je uzyskać poprzez dostęp do nich. Potrzebny jest tu zatem pewien – nieskomplikowany – wysiłek w celu odszukania takiej wiadomości i zapoznania się z nią, np. odnalezienie właściwej strony w Internecie lub skorzystanie z wyszukiwarki internetowej.

Nie byłoby zgodne z intencją ustawodawcy uznanie za fakty powszechnie dostępne tych zdarzeń i informacji, które byłyby dostępne tylko dla niektórych, wybranych użytkowników Internetu. Należy zatem wyłączyć z grupy faktów powszechnie dostępnych te fakty, za poznanie których należałoby zapłacić, a także te fakty, które możemy poznać po spełnieniu procedury logowania się na wybranych stronach, rejestrowania się w charakterze użytkownika określonego portalu lub po zapisaniu się w poczet członków grupy czy organizacji w celu otwarcia sobie dostępu do określonych informacji.

Niewątpliwie znowelizowany przepis art. 228 k.p.c. będzie przedmiotem interpretacji w licznych orzeczeniach sądowych oraz, co oczywiste, w wypowiedziach doktrynalnych.

Bez względu jednak na kierunek rozwoju judykatury w tym zakresie można już w tym momencie stwierdzić, że ustawodawca zdecydowanie zmodyfikował dotychczasowe stanowisko Sądu Najwyższego w przedmiocie informacji czerpanych z Internetu. Oto bowiem SN w wyroku z 10.02.2010 r.Wyrok SN z 10.02.2010 r. (V CSK 269/09), OSNC 2010/9, poz. 127. wyraził pogląd, że samo zamieszczenie w Internecie informacji o jakimś fakcie nie nadaje mu cechy faktu powszechnie znanego. Źródło wiedzy o fakcie nie czyni z niego faktu powszechnie znanego, gdyż o tym musi decydować okoliczność, że fakt ten jest znany każdemu rozsądnemu i mającemu doświadczenie życiowe mieszkańcowi danej miejscowości. Pogląd przeciwny – twierdzi SN – prowadziłby do wniosku, że każdy fakt zaczerpnięty z Internetu jest faktem notoryjnymWyrok SN z 10.02.2010 r. (V CSK 269/09). W wyroku tym chodziło o powziętą z Internetu informację o aktualnej wysokości średniej ceny żyta..

Natomiast po znowelizowaniu artykułu 228 k.p.c. fakty powszechnie dostępne w Internecie zostały zrównane z faktami notoryjnymi, aczkolwiek nadal tworzą odrębną kategorię. Ustawodawca zatem poprzez dodanie nowej kategorii faktów wybrał rozwiązanie uzupełniające dotychczasową linię orzeczniczą Sądu Najwyższego. Jeżeli jednak uzmysłowimy sobie, jak potężnym i powszechnym źródłem wiedzy jest Internet, to należy przychylić się do stanowiska ustawodawcy. Sąd Najwyższy bowiem, nie mając poprzednio odpowiednich narzędzi prawnych, ostrożnie traktował znaczenie Internetu jako źródła powszechnej wiedzy o każdej dziedzinie ludzkiej aktywności.

Obecny stan prawny nie oznacza bynajmniej, że wszystko, co ustalimy bez trudności w Internecie, stanowi zbiór faktów i informacji, co do których nie prowadzi się dowodu w procesie cywilnym. Należy przecież pamiętać, że sąd orzekający na podstawie nowych przepisów ma obowiązek zwrócić uwagę stron na każdy wykorzystywany przez siebie fakt powszechnie dostępny, czyli fakt, o którym informacja jest powszechnie dostępna (art. 228 § 2 k.p.c.). Takiego obowiązku natomiast nie ma sąd nadal w stosunku do faktów powszechnie znanych (art. 228 § 1 k.p.c.). Pod tym względem zatem fakty powszechnie dostępne będą funkcjonować w procesie cywilnym na podobnej zasadzie jak fakty znane sądowi z urzędu, gdyż w obu kategoriach faktów istnieje obowiązek zwrócenia uwagi stron.

Niewątpliwie w Internecie krąży mnóstwo faktów (informacji) nieprawdziwych, błędnych czy celowo fałszywych. Każda zatem strona może zakwestionować fakt powszechnie dostępny i zażądać dopuszczenia dowodów w celu jego weryfikacji. Może to być dowolny środek dowodowy, w tym również dowód z opinii biegłego.

Nie można się też zgodzić z ewentualnym zarzutem, że obecnie cały zasób Internetu będzie podlegał dowodowo nowej regulacji procesowej i będzie źródłem wiedzy o faktach powszechnie dostępnych, niewymagających dowodu. Jak już wyżej wspomniano, tylko część faktów przedstawionych w Internecie będzie się mieścić w kategorii „fakty, o których informacja jest powszechnie dostępna”. W kategorii tej nie będą się mieścić mianowicie te fakty, o których informację można poznać dopiero po podjęciu dodatkowego wysiłku lub spełnieniu dodatkowych kryteriów, jak wspomniano – wymogu zalogowania się do stron internetowych, wymogu uiszczenia opłaty za dostęp, wymogu zastosowania kodu dostępu lub hasła, wymogu przyjęcia członkostwa w określonej grupie itd.

Należy wreszcie zaznaczyć, że fakty powszechnie dostępne to nie tylko fakty poznane w Internecie, ale również fakty uzyskane z rozmaitych ogłoszeń, publicznych oświadczeń, katalogów, rejestrów, wykazów, spisów itd. Ostateczną decyzję, czy określony fakt można zaliczyć do faktów powszechnie dostępnych, czy raczej należy go zaliczyć do faktów wymagających udowodnienia na ogólnych zasadach, podejmuje zawsze sąd orzekający w danej sprawie.

Istotnym novum w postępowaniu dowodowym jest dokładne określenie treści wniosku dowodowego (por. art. 235¹ k.p.c.). Zgodnie z tym przepisem każdy wniosek dowodowy musi zawierać nie tylko oznaczenie środka dowodowego, i to w taki sposób, aby jego przeprowadzenie było możliwe, ale też „określenie i wyszczególnienie faktów”, które mają zostać wykazane tym dowodem.

Nie będą zatem uwzględniane wnioski dowodowe sformułowane ogólnikowo, które jedynie sygnalizują jakąś kwestię czy fragment stanu faktycznego sprawy. Wszystkie  fakty należy obecnie oznaczyć we wniosku dowodowym szczegółowo, pod rygorem pominięcia dowodu. Wcześniej jednak sąd wezwie stronę, aby usunęła braki istniejące we wniosku dowodowym (art. 235² pkt 6 k.p.c.). Niewątpliwie odpowiednim momentem uzupełnienia braków we wnioskach dowodowych staje się obecnie posiedzenie przygotowawcze, którego efektem – przy braku innego załatwienia sprawy – jest sporządzenie planu rozprawy z rozpisanymi wszystkimi dowodami.

Kodeks postępowania cywilnego w dotychczasowej wersji nie zawierał żadnego przepisu regulującego oddalenie wniosku dowodowego lub odmowę jego przeprowadzenia. W praktyce zatem negatywne rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku o przeprowadzenie dowodu przybierały rozmaite postacie – oddalenie wniosku dowodowego, odmowa dopuszczenia dowodu, odmowa przeprowadzenia dowodu, odrzucenie wniosku dowodowego, bądź też nierzadko sąd orzekający w milczący sposób odmawiał dopuszczenia dowodu, a zatem wnioskowanego dowodu nie prowadził, a jednocześnie nie wydawał żadnego postanowienia. Istniała bowiem koncepcja, że postanowienie dowodowe jest zawsze postanowieniem pozytywnym, czyli postanowieniem dopuszczającym dowód, a zatem negatywne postanowienia dowodowe nie istnieją. Pogląd taki można było sformułować w oparciu o treść art. 236 (w dotychczasowej wersji), który dotyczył wyłącznie postanowień dopuszczających dowód (czyli postanowień pozytywnych), przy braku wyraźnej podstawy prawnej dla postanowienia dowodowego negatywnego .

Po nowelizacji pojawił się w Kodeksie dodany art. 235² zawierający katalog (taksatywny) przyczyn odmowy dopuszczenia dowodu. Odmowa ta została określona jako „pominięcie dowodu”, gdyż zdaniem ustawodawcy taka formuła jest najszersza i mieści w sobie wszystkie negatywne rozstrzygnięcia dowodoweZob. Uzasadnienie ustawy, s. 55.. Katalog ten obejmuje 6 podstaw pominięcia dowodu, wymienionych „w szczególności”. Zastanawia to, że w oparciu o te podstawy sąd „może” pominąć dowód, a zatem – według swego uznania – mógłby go jednak prowadzić.

Wydaje się to wewnętrznie sprzeczne, bo jak sąd miałby dopuścić i przeprowadzić dowód „niemożliwy do przeprowadzenia” (podstawa nr 4) i z jakich powodów miałby dopuścić dowód, „którego przeprowadzenie wyłącza przepis Kodeksu” (podstawa nr 1). Właściwa byłaby tu forma obligatoryjna, a nie fakultatywna wyliczenia podstaw pominięcia dowodu. Z kolei podstawa nr 2 (dowód miałby wykazywać fakt bezsporny, nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy lub już udowodniony zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy), podstawa nr 3 (dowód jest nieprzydatny do wykazania danego faktu), podstawa nr 5 (dowód zmierza jedynie do przedłużenia postępowania) mają charakter ocenny i subiektywny. Jeżeli jednak w sędziowskiej ocenie będzie występować jedna z tych podstaw, to również wtedy powinno nastąpić pominięcie przez sąd takiego dowodu. Niezależnie od tego samo wskazanie podstaw pomijania zgłaszanych dowodów porządkuje dotychczasową niejednolitą w tym zakresie praktykę sądową, a jednocześnie nie wyklucza pominięcia dowodu z innych jeszcze przyczyn, niewymienionych w tym artykule.

Należy też podkreślić, że obecnie sąd, pomijając wnioskowany dowód, musi w postanowieniu wskazać podstawę prawną tego pominięcia, powołując się na podstawy z § 1 art. 235² . Ułatwi to stronie ewentualne sformułowanie zarzutów apelacyjnych w przyszłości.

Całkowitą nowością postępowania dowodowego jest obarczenie strony współodpowiedzialnością za stawiennictwo świadka, biegłego lub innej osoby, o których wezwanie strona ta wnosiła. Strona bowiem powinna obecnie „dołożyć starań”, by osoba wezwana na jej wniosek stawiła się zgodnie z treścią wezwania (art. 242¹ k.p.c.). Przepis ten nie został obwarowany żadną sankcją, dlatego przynależy do grupy leges imperfecta. W zamierzeniu ustawodawcy strona ma w ten sposób włączyć się w sprawne przeprowadzenie całego postępowania w sprawie.

Ustawodawca stworzył zatem kolejny ciężar procesowyNa temat ciężarów procesowych i obowiązków procesowych zob. szerzej trafne uwagi w T. Wiśniewski, Przebieg procesu cywilnego, Warszawa 2013 s. 230–232. dla strony, gdyż powinność dołożenia starań, aby np. wnioskowany przez stronę świadek stawił się w sądzie, leży właśnie w interesie tej strony. Z kolei dla świadka czy biegłego stawiennictwo w sądzie na wezwanie jest obowiązkiem procesowym, gdyż jest on ustanowiony w interesie cudzej osoby, a w razie nieusprawiedliwionego niestawiennictwa grozi im grzywną, która – w razie niezapłacenia – zostanie od nich ściągnięta w drodze egzekucji.

O powinności płynącej dla strony z tego przepisu (art. 242¹ ) sąd nie ma jednak obowiązku pouczać stron. Przepis ten bowiem nie został wskazany ani w art. 205² § 1, ani w art. 210 § 2¹ , a właśnie te dwa artykuły statuują obowiązek i zakres udzielania przez sąd pouczeń stronom. Możliwe byłoby tylko fakultatywne pouczenie udzielone przez sąd na podstawie ogólnego upoważnienia z art. 5 § 1 k.p.c.

Na temat braku w Kodeksie obowiązku pouczenia strony o powinności „dołożenia starań” w odniesieniu do stawiennictwa osób wzywanych i na temat możliwej interpretacji przez stronę ewentualnego pouczenia jako przerzucenia na nią odpowiedzialności za stawiennictwo, która to odpowiedzialność powinna obciążać przecież sądy, wypowiedziało się krytycznie Biuro Analiz SejmowychR. Dubowski (w:) Ocena skutków regulacji zawartej w rządowym projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (druk nr 3137), Warszawa, 23.01.2019 r., Biuro Analiz Sejmowych, s. 2 oraz 10–11..

Z dodanego art. 242² k.p.c. wynika, że obecnie przyrzeczenie od świadka, strony czy biegłego może odebrać tylko sąd lub sędzia wyznaczony. Oznacza to, że przyrzeczenia nie odbiera już przewodniczący, jak to było dotychczas, ani też nie może go odebrać referendarz sądowy.

Głębokie zmiany nastąpiły w obszarze dowodu z dokumentu. Przede wszystkim zmienił się charakter prawny tego dowodu, gdyż dopuszczenie dowodu z dokumentu następuje z mocy prawa, poprzez samo wniesienie tego dokumentu do akt sprawy. Postanowienie w przedmiocie dowodu z dokumentu zostanie wydane tylko wtedy, gdy sąd dojdzie do wniosku, że określony dokument należy pominąć przy wyrokowaniu. W procesie cywilnym zatem nie ma postanowień dowodowych pozytywnych, dopuszczających ten dowód, wydawane są tylko postanowienia dowodowe negatywne, o pominięciu tego dowodu (art. 243² k.p.c.). Obecnie zatem każda strona procesu ma ułatwione zadanie, jeżeli chce przeprowadzenia w jej sprawie dowodu z dokumentu. Po prostu powinna go załączyć do swojego pisma. Sąd musi wtedy z takiego dokumentu przeprowadzić dowód, co dotyczy zresztą wszystkich dokumentów, które pojawią się w aktach sprawySzerzej o tym K. Knoppek, Szczególny charakter prawny dowodu z dokumentu według projektu nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego z 27.11.2017 r. (w:) Ars in vita. Ars in iure. Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Januszowi Jankowskiemu, red. A. Barańska, S. Cieślak, Warszawa 2018 s. 69–70..

Zmiany dotyczące dowodu z dokumentu zdecydowanie ułatwiają i upraszczają jego dopuszczanie, choć należy podkreślić, że dopuszczenie i przeprowadzenie tego dowodu nie oznacza, że sąd na pewno weźmie go pod uwagę przy wyrokowaniu. Trzeba się bowiem liczyć z tym, że sąd może wydać postanowienie o pominięciu tego dowodu pomimo jego przeprowadzenia.

Strona zgłaszająca ten dowód nie musi obecnie sporządzać formalnego wniosku dowodowego, gdyż dowód z dokumentu staje się dowodem z mocy prawa (dowodem ex lege), a jedynym warunkiem jego przeprowadzenia jest zgłoszenie dokumentu. Nie ma jednak przeszkody co do objęcia konkretnych dokumentów wnioskiem dowodowym, co ułatwiłoby stronie podkreślenie tych faktów występujących w dokumencie, na które pragnie zwrócić sądowi uwagę, zgłaszając dokument.

Warto też zauważyć, że w stosunku do wszystkich dowodów innych niż dowód z dokumentu sąd wydaje postanowienie o ich pominięciu po to, aby ich nie dopuścić, natomiast w stosunku do dowodu z dokumentu sąd wydaje postanowienie o jego pominięciu po jego wcześniejszym dopuszczeniu, ale dopuszczeniu ex lege.

W tej sytuacji trzeba też podkreślić, że uchylenie lub zmiana postanowienia dowodowego (art. 240 § 1 k.p.c.) dotyczyć może wszystkich dowodów innych niż dowód z dokumentu, bo jedynie w odniesieniu do tych innych dowodów wydawane są postanowienia dowodowe o ich dopuszczeniu.

Nowa sytuacja prawna dowodu z dokumentu, wzmocniona jeszcze argumentacją dotyczącą tego dowodu w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych (o czym jeszcze poniżej), wskazuje dobitnie na to, że ustawodawca powraca do rzymskiej zasady verba volant, scripta manent. Już bowiem w czasach, gdy rodziło się prawo rzymskie, dostrzeżono podwyższoną moc dowodową dowodów pisemnych w stosunku do innych środków dowodowychK. Knoppek, Szczególny charakter…, s. 71.. Dokumentom przypisuje się zatem obecnie w polskim procesie cywilnym a priori podwyższoną materialną moc dowodową, a co za tym idzie podwyższony został standard tego dowodu.

Najdalej idące zmiany dotknęły jednak dowód z dokumentu w przywróconym do procesu cywilnego postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych (art. 458¹ –458¹³ k.p.c.). Nowy art. 458¹¹ stanowi bowiem, że czynność strony, w szczególności oświadczenie woli lub wiedzy, z którą prawo łączy nabycie, utratę lub zmianę uprawnienia strony w zakresie danego stosunku prawnego, może być wykazana tylko dokumentem, o którym mowa w art. 77³ Kodeksu cywilnego, chyba że strona wykaże, że nie może przedstawić dokumentu z przyczyn od niej niezależnych.

Nie ulega zatem wątpliwości, że dowód z dokumentu stał się w postępowaniu w sprawach gospodarczych dowodem wyłącznym w odniesieniu do oświadczeń woli i oświadczeń wiedzy skutkujących zmianą w sytuacji prawnej strony tego postępowania. Treść powołanego artykułu wskazuje zarazem, że konieczność posługiwania się w postępowaniu dowodowym wyłącznie dokumentami dotyczy w przeważającej części dochodzenia roszczeń z tytułu odpowiedzialności kontraktowej. W ramach bowiem odpowiedzialności deliktowej źródłem jej powstania są różne działania faktyczne stron, a nie ich oświadczenia woli lub wiedzy.

Pojęcie dokumentu jako dowodu wyłącznego treści oświadczeń woli i wiedzy zostało określone w najszerszy możliwy sposób, poprzez odesłanie do art. 77³ k.c. Według tego przepisu dokumentem jest każdy nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Dowodem wyłącznym w postępowaniu odrębnym gospodarczym jest zatem każdy dokument wyrażający formę pisemną czynności prawnej (art. 78 k.c.), formę elektroniczną czynności prawnej (art. 78¹ k.c.) oraz formę dokumentową czynności prawnej (art. 77² k.c.). Jednocześnie należy mieć na uwadze, że przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do oświadczeń wiedzy (art. 65¹ k.c.). Przy zachowaniu zatem minimalnej staranności przedsiębiorca nie powinien mieć żadnych trudności z udowodnieniem za pomocą takiego dokumentu tego, co wcześniej ujął w swoim oświadczeniu woli (ew. wiedzy). Przedsiębiorca będzie miał bowiem do swojej dyspozycji olbrzymią gamę rozmaitych nośników, na których będzie mógł utrwalać, w formie pisemnej, dźwiękowej, wizualnej i każdej innej, rozmaitymi technikami, swoje czynności skutkujące zmianą jego sytuacji prawnejSzerzej o nośnikach informacji zawierających oświadczenia w formie dokumentowej i elektronicznej – K. Knoppek, Procesowe konsekwencje wprowadzenia do prawa cywilnego legalnej definicji dokumentu oraz formy dokumentowej (w:) Ius est a iustitia appelatum. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Tadeuszowi Wiśniewskiemu, red. T. Ereciński, J. Gudowski, M. Pazdan, Warszawa 2017, s. 222 i n..

Pojęcie dowodu wyłącznego było już znane w postępowaniu cywilnym wcześniej. Przykładowo, akty stanu cywilnego stanowią wyłączny dowód zdarzeń unormowanych w prawie o aktach stanu cywilnegoArt. 3 ustawy z 28.11.2014 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 2064 ze zm.)..

Należy w tym miejscu zauważyć, że treść omawianego przepisu o dokumentach jako wyłącznych dowodach oświadczeń wiedzy i woli przedsiębiorców jest w istocie sprzeczna z art. 74 § 4 k.c., zgodnie z którym przepisów o skutkach niezachowania formy pisemnej, dokumentowej albo elektronicznej przewidzianej dla celów dowodowych nie stosuje się do czynności prawnych w stosunkach między przedsiębiorcami. Według zatem art. 74 § 4 k.c. w sporach między przedsiębiorcami można powoływać się na dowód ze świadków i dowód z przesłuchania stron co do faktu dokonania czynności prawnej i co do jej treści, przy niezachowaniu wymogu właściwej formy ad probationem.

Z kolei w postępowaniu odrębnym gospodarczym jest dokładnie odwrotnie, gdyż w razie niezachowania pomiędzy przedsiębiorcami formy pisemnej, elektronicznej lub  dokumentowej czynności prawnej dowód ze świadków i dowód ze stron będzie niedopuszczalny, chyba że „strona wykaże, że nie może przedstawić dokumentu z przyczyn od niej niezależnych”.

W tej sytuacji art. 458¹¹ k.p.c. można potraktować jako lex specialis w stosunku do art. 74 § 4 k.c., mający tym samym pierwszeństwo w stosowaniu.

Szczególny charakter prawny i moc dowodową dowodu z dokumentu w postępowaniu w sprawach gospodarczych podkreśla pośrednio jeszcze art. 458¹⁰ k.p.c., zgodnie z którym sąd może dopuścić dowód z zeznań świadków jedynie wtedy, gdy po wyczerpaniu innych środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Tym samym dowód z zeznań świadków w postępowaniu gospodarczym staje się dowodem akcesoryjnym, tak jak w ogólnym procesie cywilnym dowodem akcesoryjnym jest dowód z przesłuchania stron (art. 299 k.p.c.). Ustawodawca zatem kładzie coraz większy nacisk na formę pisemną czynności prawnych w obrocie gospodarczym, a także na formę elektroniczną i – ostatnio – na formę dokumentową, kosztem formy ustnej. Z punktu widzenia sprawności postępowania cywilnego oraz pewności obrotu prawnego takie działania ustawodawcy należy zaakceptować, mając pełną świadomość tego, że forma dokumentowa może reprezentować słabą materialną moc dowodową.

W postępowaniu gospodarczym obowiązują jednocześnie wszystkie, wyżej omówione, reguły dopuszczania dowodu z dokumentu, które dotyczą ogółu spraw cywilnych. Na ogólnych zasadach bowiem ogólne reguły dowodowe przenoszą się do innych postępowań unormowanych w Kodeksie – poprzez art. 13 § 2 k.p.c.

Standard dowodu z dokumentu został dodatkowo podwyższony w art. 224 § 2 k.p.c., gdyż obecnie sąd może zamknąć rozprawę nie tylko w przypadku, gdy ma być jeszcze przeprowadzony dowód z dokumentu znajdującego się w aktach organu administracji publicznej lub przez ten organ sporządzonego, ale również wtedy, gdy pozostał do przeprowadzenia jeszcze dowód z dokumentu znajdującego się w aktach sądowych lub komorniczych, a rozprawę co do tych dowodów sąd uzna za zbyteczną.

Wynika to z wysokiego zaufania do wymienionych wyżej dokumentów, co obejmuje także sytuację, w której dokumenty te dopiero mają dotrzeć do sądu, lecz nie ma potrzeby odraczania w tym celu rozprawy. Należy pamiętać, że dokumenty sporządzone przez organy administracji publicznej będą nieomal zawsze dokumentami urzędowymi, a zatem zaświadczającymi stan rzeczy zgodny z prawdą (por. art. 244 k.p.c.). Omawiany przepis art. 224 § 2 k.p.c. stanowi poza tym wyraz zaufania ustawodawcy do dokumentów pochodzących z akt sądowych i komorniczych.

Całkowitą nowością postępowania odrębnego w sprawach gospodarczych, która jednak nie ma zastosowania w ogólnym procesie cywilnym, jest dopuszczenie zawierania przez strony umów dowodowych. Ustawodawca nawiązał tym samym do idei umów dowodowych, która pojawiła się w przedwojennym Kodeksie postępowania cywilnego. Oto bowiem art. 282 d.k.p.c. stanowił, że dowód ze świadków nie może zostać dopuszczony, jeżeli obie strony temu się sprzeciwiają. Z kolei art. 323 § 1 in fine d.k.p.c. pozwalał  na prowadzenie dowodu z przesłuchania stron „z wyjątkiem przypadków, w których dowód ze świadków nie jest dopuszczalny”.

Strony zatem w procesie cywilnym opartym na Kodeksie postępowania cywilnego z 1930 roku mogły zgodnie, a więc w drodze konsensusu, wykluczyć z postępowania dowodowego zarówno dowód z zeznań świadków, jak i dowód z przesłuchania stron (co do wszelkich faktów lub co do ściśle określonych faktów). Powojenna nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego, która zaowocowała tekstem jednolitym z 1950 roku, utrzymała co prawda przepis, że dowód z przesłuchania stron jest dopuszczalny „z wyjątkiem przypadków, w których dowód ze świadków nie jest dopuszczalny” (art. 311 § 1 in fine k.p.c. z 1950 r.). W Kodeksie tym jednak wśród przepisów o dowodzie ze świadków zabrakło rozwiązania przedwojennego pozwalającego stronom na zgodne zablokowanie dowodu ze świadków. Tym samym strony nie mogły już po dniu 2.10.1950 r. zgodnie uniemożliwić dopuszczenia dowodu ze świadków i dowodu z przesłuchania stron.

Pod rządami Kodeksu postępowania cywilnego z 1964 roku doktryna w zasadzie jednolicie przyjmowała, że w procesie cywilnym umowy dowodowe stron są niedopuszczalne z uwagi na brak wyraźnej podstawy prawnej do ich zawierania. Za dopuszczalne uważano jedynie zawieranie umów dowodowych w postępowaniu przed sądem polubownymSzerzej o tym R. Kulski, Umowy procesowe w postępowaniu cywilnym, Warszawa–Kraków 2006, s. 292, 328, 340–341..

Obecnie jednak, z mocą od 7.11.2019 r., dopuszczalne jest zawieranie – ale wyłącznie w postępowaniu odrębnym gospodarczym – umów dowodowych o wyłączenie określonych dowodów w postępowaniu w sprawie z określonego stosunku prawnego powstałego na podstawie umowy (art. 458⁹ § 1–7 k.p.c.). Umowę stron tej treści ustawodawca nazwał wprost umową dowodową.

Istota tych umów dowodowych wyraża się w tym, że sąd nie może dopuścić – ani na wniosek, ani z urzędu – środka dowodowego objętego umową dowodową stron, natomiast może bez przeszkód badać fakty objęte wyłączonym przez strony środkiem dowodowym, korzystając z innych, niewyłączonych środków dowodowych oraz opierając się na twierdzeniach samych stron. Ustawodawca przewidział trudności w ustaleniu pełnego stanu faktycznego sprawy w przypadku obowiązywania w sprawie umowy dowodowej stron. W takim przypadku sąd może skorzystać z art. 322 k.p.c. i szacunkowo określić rozmiar zasądzonego świadczenia (art. 458⁹ § 7 in fine k.p.c.). W istocie zatem przytoczony przepis dodany w Kodeksie ustawą o zmianie Kodeksu postępowania cywilnego poszerza pośrednio przedmiotowy zakres stosowania art. 322 k.p.c.

Charakterystyczne jest, że umowa dowodowa nie może działać wstecz. Jeżeli zatem w umowie dowodowej strony wskażą dowód przeprowadzony już wcześniej, to dowód ten pozostaje w mocy. Można zatem stwierdzić, że w tym przypadku stosowana jest nadal zasada nieretroakcji.

Z powyższego wynika, że umowy dowodowe mogą dotyczyć tylko określonych dowodów (środków dowodowych), natomiast nie pozwalają na wyłączenie określonych faktów z dowodzenia i z podstawy faktycznej wyrokowania.

Umowy dowodowe należy zawierać na piśmie pod rygorem nieważności, ale dopuszczalne także jest ich zawarcie w formie ustnej przed sądem, tj. podczas posiedzenia przygotowawczego lub podczas rozprawy. Jej treść zostanie wówczas wciągnięta do protokołu.

Ustawodawca potraktował wprowadzenie umów dowodowych jako eksperyment proceduralny i dlatego na razie ograniczył ich zawieranie tylko do postępowania gospodarczego, a w jego ramach tylko do spraw o roszczenia wynikające z umowy. Nie jest możliwe zatem zawieranie umów dowodowych w sprawach o odpowiedzialność deliktową.

Umowy dowodowe muszą być zawierane ad casum, tj. w odniesieniu do konkretnego stosunku prawnego, spornego między stronami. Oznacza to, że w praktyce w każdej sprawie należy zawierać osobne umowy dowodowe, chyba że istnieje kilka spraw wynikających z tego samego stosunku prawnego.

Biuro Analiz Sejmowych zgłosiło odnośnie do przepisów o umowach dowodowych wątpliwość, że wprowadzenie tej instytucji do postępowania cywilnego może pozwolić silniejszym stronom spornego stosunku prawnego (np. deweloperzy, zakłady ubezpieczeń) na zdominowanie strony słabszej. Mogłoby to pozbawić stronę słabszą możności realnej obrony jej praw, np. przez wyłączenie dowodu z opinii biegłego w sprawach o zapłatę odszkodowaniaJ. Waszczuk-Napiórkowska (w:) Ocena skutków regulacji zawartej w rządowym projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (druk nr 3137), Warszawa, 23.01.2019 r., Biuro Analiz Sejmowych, s. 2 i 11.. Podobne wątpliwości zgłosiła M. Okła-AnuszewskaM. Okła-Anuszewska, Ekspertyza prawna zamówiona przez poseł Barbarę Dolniak na temat rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz innych ustaw z dnia 8 stycznia 2019 r., druk nr 3137, s. 21–22 i 24.. Autorka ta postulowała dodatkowo, aby ustawodawca wprowadził termin, w jakim umowa dowodowa może zostać zawarta, by wykluczyć możliwość jej zawierania „z góry”, przed powstaniem jakiegokolwiek sporuM. Okła-Anuszewska, Ekspertyza prawna…, s. 22..

Ten ostatni argument wydaje się chybiony, gdyż przecież umowy zapisujące spór cywilny sądowi polubownemu (zapis na sąd polubowny) również można sporządzić przed powstaniem jakiegokolwiek sporu (art. 1161 k.p.c.). Określa się je wówczas jako klauzulę arbitrażową. Zapis na sąd polubowny może przecież także zostać wymuszony na słabszej stronie stosunku prawnego, która wolałaby skorzystać w razie potrzeby z drogi sądowej, gdyż ma zaufanie tylko do sądów państwowych. Podobną argumentację można przywołać w odniesieniu do umów prorogacyjnych i derogacyjnych stosowanych w międzynarodowym postępowaniu cywilnym (art. 1104 i 1105 k.p.c.), gdyż umowy te również można zawierać „z góry”, czyli w zakresie sporów, które dopiero mogą wyniknąć w przyszłości. Nikt dotąd jednak nie podnosił krzywdzącego charakteru tych umów.

Także argument o niebezpieczeństwie wykluczenia dowodu z opinii biegłego jest argumentem obosiecznym. Z jednej strony bowiem brak szczegółowych wyliczeń przez biegłego sumy odszkodowania np. od ubezpieczyciela może doprowadzić do zaniżenia zasądzonej na rzecz poszkodowanego kwoty, ale z drugiej strony brak tych wyliczeń pozwala sądowi na zastosowanie art. 322 k.p.c. i na szacunkowe obliczenie należnej sumy. Tym samym mogłoby dojść do przeszacowania przez sąd wysokości odszkodowania. Wówczas zawarcie umowy dowodowej może okazać się niekorzystne właśnie dla ubezpieczyciela lub dla innej silniejszej strony stosunku prawnego.

Praktyka pokaże, czy te zastrzeżenia okażą się uzasadnione. Niebezpieczeństwo wykorzystywania przez jedną ze stron umowy jej silnej pozycji ekonomicznej istnieje przecież stale i dotyczy ogółu kontraktów. W każdym razie wprowadzenie do postępowania gospodarczego umów dowodowych stanowi poszerzenie katalogu umów procesowych statuowanych w Kodeksie postępowania cywilnego.

Najistotniejszą zmianą w zakresie dowodu z zeznań świadków jest dopuszczenie możliwości złożenia przez świadka zeznań w formie pisemnej. Decyzję o tym w formie postanowienia podejmuje sąd. W takim przypadku świadek składa przyrzeczenie także w formie pisemnej poprzez podpisanie roty przyrzeczenia. Złożenie zeznań na piśmie musi nastąpić w terminie wyznaczonym przez sąd pod rygorami takimi samymi jak przy nieusprawiedliwionym niestawiennictwie świadka bądź nieuzasadnionej odmowie zeznań (art. 271¹ k.p.c.). Pisemna forma zeznań będzie sprzyjała szybkości postępowania w tych przypadkach, w których świadek miałby problem ze stawiennictwem w siedzibie sądu lub stawiennictwo to byłoby połączone z dużymi kosztami7 Krytycznie ocenił to rozwiązanie R. Dubowski (w:) Ocena skutków..., s. 1–2, 8–9. Uważa on, że zeznania pisemne mogą zostać podyktowane świadkowi przez inną osobę, a poza tym trudno jest oceniać wiarygodność zeznań pisemnych, skoro brakuje bezpośredniego kontaktu ze świadkiem. Nie można też stawiać mu pytań na bieżąco podczas przesłuchania. Zgodzić się trzeba z tym, że najbardziej wartościowe są zeznania złożone na rozprawie i tę formę prowadzenia dowodu ze świadków należy preferować. Świadek zeznający na rozprawie też może być jednak sterowany. Z kolei pytania do świadka zeznającego pisemnie należy starannie przygotowywać. Nie ma jednak wątpliwości, że zeznania na piśmie będą zdecydowanym wyjątkiem od bezpośredniego prowadzenia tego dowodu.. Do tej pory pisemne zeznania świadka były dopuszczalne tylko w europejskim postępowaniu w sprawie drobnych roszczeń (art. 505²⁵ § 1 k.p.c., który to przepis, jako już zbędny, został uchylony).

Drugą ważną zmianą w odniesieniu do tego dowodu jest ustanowienie podstawy prawnej do przywołania biegłego lekarza lub psychologa w przypadku, gdy sąd poweźmie wątpliwości co do zdolności spostrzegania lub przekazywania spostrzeżeń przez świadka (art. 272¹ k.p.c.). Świadek nie może się sprzeciwić obecności tego biegłego.

Problem dopuszczalności poddawania świadka ograniczonym badaniom lekarskim w zakresie jego zdolności psychicznych i neurologicznych do spostrzegania, zapamiętywania oraz przekazywania spostrzeżeń był już podnoszony w doktrynie od dłuższego czasuSzerzej na ten temat K. Knoppek, Niezdolność do spostrzegania i przekazywania spostrzeżeń jako okoliczność wyłączająca świadka od składania zeznań w postępowaniu cywilnym, „Nowe Prawo” 1982/1–2, s. 84 i n.; K. Knoppek, Podmiotowe ograniczenia dowodu z zeznań świadków w procesie cywilnym, Poznań 1985, s. 22–30; S. Hanausek, Dowód z przesłuchania stron w polskim procesie cywilnym, „Studia Cywilistyczne”, t. XVII, Kraków 1971, s. 138 i 155.. Zwracano wówczas uwagę na niebezpieczeństwo podważania stanu umysłowego i stanu zdrowia świadka przez stronę, dla której świadek składa niekorzystne zeznania. Strona mogłaby wówczas dyskredytować, a nawet upokarzać świadka, żądając poddania go badaniom psychiatrycznym, psychologicznym czy neurologicznym. Wobec braku wyraźnej podstawy prawnej zarządzenie takiego badania było jednak dotąd niedopuszczalne.

Obecnie ustawodawca rozwiązał definitywnie ten problem, zezwalając sądowi w razie powzięcia wątpliwości na przesłuchanie świadka z udziałem właściwego biegłego. Tego rodzaju pomocna dla sądu funkcja biegłego nie jest dla świadka uwłaczająca, a dzięki niej sąd dokona właściwej oceny wiarygodności zeznań świadka.

Duże zmiany pojawiły się w obszarze dowodu z opinii biegłego. Przede wszystkim ustawodawca rozstrzygnął problem korzystania z opinii biegłego sporządzonej na zlecenie organu władzy publicznej w innym postępowaniu „przewidzianym przez ustawę” (art. 278¹ k.p.c.).

Chodzi tu w pierwszej kolejności o wszelkie postępowania sądowe prowadzone w sądach powszechnych i administracyjnych, a także o postępowania administracyjne prowadzone przez organy administracji publicznej ogólnej i szczególnej. Wprowadzona została generalna dopuszczalność wykorzystywania w postępowaniu cywilnym opinii biegłych sporządzonych w innych sprawach cywilnych, w sprawach karnych, w sprawach administracyjnych i innych urzędowych. Do kategorii „organy władzy publicznej” zalicza się również sądy (art. 173 Konstytucji).

Należy przyjąć – w ślad za brzmieniem przepisu art. 244 § 2 k.p.c. w wersji i sprzed i po 8 września 2016 r., że dopuszczalne jest korzystanie z opinii biegłych sporządzonych na zlecenie podmiotów innych niż organy władzy publicznej, ale w zakresie zleconych im przez ustawę spraw z dziedziny administracji publicznej. Mogą to być zatem opinie powstałe w sprawach prowadzonych przez organizacje zawodowe, samorządowe, spółdzielcze i inne organizacje pozarządowe, pod warunkiem że prowadzenie tych spraw zleca ustawa i że mieszczą się one w obszarze spraw z dziedziny administracji publicznej. Przykładowo, do takich opinii, z których sąd w procesie cywilnym może skorzystać, zaliczyć można opinie biegłych sporządzone w postępowaniach dyscyplinarnych prowadzonych przez sądy dyscyplinarne samorządu adwokackiego lub radcowskiego.

Należy w tym miejscu zauważyć, że w uzasadnieniu omawianej tu ustawy z 4.07.2019 r. wykluczono z możliwości wykorzystania w sprawach cywilnych zarówno tzw. opinie prywatne biegłych (o czym jeszcze poniżej), ale także te wszystkie opinie biegłych, które zostały sporządzone w postępowaniach prowadzonych co prawda na podstawie ustawy, ale na zlecenie podmiotu niebędącego organem władzy publicznejZob. Uzasadnienie ustawy.. W takim ujęciu podana wyżej przykładowo opinia biegłego sporządzona na zlecenie organu samorządu adwokackiego lub radcowskiego w adwokackim lub radcowskim postępowaniu dyscyplinarnym nie mogłaby być jednak wykorzystana w procesie cywilnym.

Stanowisko to nie wydaje się słuszne. Zważmy przecież, że cytowany wyżej art. 244 § 2 k.p.c. właśnie zrównuje dokumenty urzędowe pochodzące od organów władzy publicznej z dokumentami urzędowymi pochodzącymi od podmiotów innych niż organy władzy publicznej. Warunkiem tego zrównania jest tylko to, czy te inne podmioty  sporządziły dokument „w zakresie zleconych im przez ustawę zadań z dziedziny administracji publicznej”. To właśnie ustawodawca w art. 244 k.p.c. pod wspomnianym warunkiem postawił znak równości pomiędzy dokumentami niektórych innych podmiotów i dokumentami organów władzy publicznej. Jednocześnie w szeregu ustaw zawodowych oraz regulujących organizację życia społecznego ustawodawca powierzył tym innym podmiotom określone zadania publiczne. Można to określić jako przekazanie tym podmiotom części imperium władzy państwowej. Tym samym powstałe na ich zlecenie w ustawowo regulowanych postępowaniach opinie biegłych należy traktować tak samo jak opinie biegłych zlecone wprost przez organy władzy publicznej, w tym również przez inne sądy.

Ustawodawca, zezwalając na prowadzenie dowodu z opinii powstałych w innych postępowaniach, usankcjonował stanowisko ugruntowane wcześniej w judykaturze. W 1972 roku Zgromadzenie Ogólne Sądu Najwyższego w swoich „zaleceniach kierunkowych” wyraziło pogląd, że opinia biegłego znajdująca się w aktach innej sprawy z uwagi na swój charakter może być z reguły wykorzystana w rozpoznawanej sprawie, chyba że strony – jeżeli nie brały udziału w przeprowadzaniu dowodu w poprzednim postępowaniu – złożą uzasadnione zastrzeżeniaUchwała Zgromadzenia Ogólnego SN z 15.07.1974 r. (Kw.Pr. 2/74) – zalecenia kierunkowe w sprawie dalszego podnoszenia poziomu i sprawności postępowania sądowego, OSNCP 1974/12, poz. 203, pkt VII. Podobne stanowisko zajął K. Piasecki, Wykorzystanie w postępowaniu cywilnym materiału dowodowego zebranego w sprawie karnej, „Palestra” 1971/12, s. 16. .

Pamiętać oczywiście należy, że w postępowaniu cywilnym obowiązuje zasada bezpośredniości rozumiana tu w ten sposób, że należy najpierw korzystać z dowodów powstałych na użytek danej sprawy, a dopiero potem, w uzasadnionych przypadkach, sięgać po dowody powstałe w innych postępowaniach przewidzianych przez ustawę.

W obecnym stanie prawnym wykluczone jest jednak korzystanie w postępowaniu cywilnym (wyłączywszy postępowanie uproszczone, o czym poniżej) z prywatnych opinii biegłego w ramach dowodu z opinii biegłego. Opinie prywatne biegłych nadal będą traktowane w postępowaniu cywilnym jako wyraz poglądu samej strony i uzasadnienie tego poglądu.

Całkowicie odmiennie ustawodawca postąpił w przypadku dowodu z opinii biegłego w postępowaniu odrębnym uproszczonym.

Zgodnie z art. 505⁷ § 3 k.p.c. złożenie zeznań przez świadka nie stoi na przeszkodzie zasięgnięciu jego opinii jako biegłego, także co do faktów, o których zeznał jako świadek, nawet jeżeli uprzednio sporządził opinię na zlecenie podmiotu innego niż sąd.

Przepis ten, wbrew pozorom, formalnie nie sankcjonuje tzw. prywatnych opinii biegłego jako środka dowodowego. Jego celem jest skonstruowanie – po raz pierwszy w polskim postępowaniu cywilnym – kategorii świadków-biegłych (świadków-ekspertów). Oznacza to możliwość połączenia w tej samej sprawie roli świadka i roli biegłego.

Doktryna zajmowała się tym problemem już wcześniej i stała na stanowisku, zgodnym z dotychczasowym stanem prawnym, że połączenie takie nie jest dopuszczalne i że w sytuacji, gdy jedna osoba spełnia warunki do tego, żeby w sprawie zeznawać jako świadek i jednocześnie posiada wiedzę specjalistyczną, wystarczającą do tego, aby sporządzić w tej sprawie opinię w charakterze biegłego, to pierwszeństwo w wyborze ma zawsze rola świadka. Świadek bowiem, w przeciwieństwie do biegłego, jest „niewymienny”, niezastępowalny, natomiast jednego biegłego można bez większych przeszkód zastąpić innym biegłym, z listy albo spoza listySzerzej K. Knoppek, Rozgraniczenie dowodu z zeznań świadków i dowodu z opinii biegłego w postępowaniu cywilnym, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny ” 1984/4, s. 121; K. Knoppek, Sachverständigenbeweis oder Zeugenbeweis? Ein Grundproblem des Beweisrechts in Polen und der Bundesrepublik Deutschland, „Recht in Ost und West” 1985/5, s. 279.. Poza tym biegły, który wcześniej w tej samej sprawie zeznawał jako powołany przez stronę świadek, podlega wyłączeniu na podstawie art. 49 w zw. z art. 281 k.p.c.Szerzej J. Misztal-Konecka, Wyłączenie biegłego w postępowaniu cywilnym, „Monitor Prawniczy” 2011/19, s. 1021. W niektórych sytuacjach biegły, który wcześniej sporządził na zlecenie strony opinię prywatną i jeszcze ew. zeznawał jako świadek, mógłby w tej sprawie podlegać wyłączeniu na podstawie art. 48 § 1 pkt 1 k.p.c., jeżeli – przykładowo – zawarł ze stroną umowę o wynagrodzenie uzależnione od wyniku sprawy.

Powyższe podstawy wyłączenia biegłego nie obowiązują teraz w postępowaniu uproszczonym w odniesieniu do biegłych, którzy wcześniej zeznawali w tej sprawie jako świadkowie lub napisali opinię prywatną dla strony. Nowe przepisy o biegłych w postępowaniu uproszczonym stanowią najwyraźniej – w zakresie, w jakim normują instytucję świadków-biegłych – lex specialis w stosunku do ogólnych przepisów o wyłączeniu biegłych (art. 48 i 49 k.p.c.).

Ustawodawca wprowadza instytucję świadków-biegłych nader ostrożnie, gdyż na razie ogranicza ją do postępowania uproszczonego, gdzie wartość przedmiotu sporu jest stosunkowo niska. W przyszłości natomiast, po pozytywnej ocenie tej instytucji w obszarze postępowania uproszczonego, zostanie ona przeniesiona do całego postępowania cywilnego.

W nowym stanie prawnym procesowe znaczenie prywatnych opinii biegłego nie ulega zmianie. Opinia prywatna biegłego, zarówno w ogólnym postępowaniu cywilnym, jak i w postępowaniu uproszczonym, nadal nie jest środkiem dowodowym i nadal służy tylko do przedstawiania szczegółowego stanowiska strony w kwestiach specjalistycznych. Nowość polega na tym, że biegły może być autorem prywatnej opinii, za którą otrzymał od strony wynagrodzenie, następnie może zeznawać jako świadek co do okoliczności spostrzeżonych podczas przygotowywania prywatnej opinii, a następnie może zostać powołany przez sąd jako biegły sądowy do sporządzenia opinii, która będzie stanowić pełnoprawny środek dowodowy. Należy wtedy zakładać, że w opinii sporządzonej na zlecenie sądu biegły powtórzy swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w opinii przygotowanej na zlecenie strony. W tym znaczeniu opinia prywatna stanie się dla biegłego podstawą do sporządzenia opinii sądowej i dopiero ta ostatnia nabierze znaczenia dowodowego. Jeżeli bowiem biegły nie dokona w międzyczasie nowych spostrzeżeń bądź nie zmieni się stan wiedzy specjalistycznej w danej dziedzinie, to opinia sądowa biegłego będzie zawierała podobną treść i podobne konkluzje jak jego opinia prywatna.

Z nowym rozwiązaniem można się zgodzić choćby z tego powodu, że gdyby biegłym powołanym przez sąd była inna osoba niż biegły zatrudniony przez stronę, to biegły sądowy, zapoznając się z aktami sprawy, przeczytałby również opinię prywatną innego specjalisty z tej samej dziedziny i wziąłby ją zapewne pod uwagę przy sporządzaniu własnej opinii. Pamiętać należy, że strona wybrałaby do napisania opinii prywatnej osobę o wysokich kwalifikacjach, która swoje zadanie wykonałaby z dużą starannością, zważywszy, że wynagrodzenie płacone przez stronę jest najczęściej dużo wyższe niż wynagrodzenie wypłacane z kasy sądu według stawek urzędowych. Istnieje ponadto przekonanie, że biegli z listy stałych biegłych sądowych nie należą do elity w swojej dyscypliniePor. E. Jaśkiewicz, K. Knoppek, Ocena projektu ustawy o biegłych sądowych – uwagi de lege lata i de lege ferenda, „Polski Proces Cywilny” 2015/2, s. 173..

W doktrynie postulowano już wcześniej, aby stworzyć możliwości dowodowego wykorzystywania prywatnych opinii biegłego, gdyż w wielu przypadkach są to opinie wartościowe, merytorycznie trafne i sporządzone zgodnie z regułami sztukiZob. K. Knoppek, Prywatna opinia biegłego de lege ferenda (w:) Aequitas sequitur legem. Księga jubileuszowa z okazji 75. urodzin Profesora Andrzeja Zielińskiego, red. K. Flaga-Gieruszyńska, G. Jędrejek, Warszawa 2014, s. 225. Odmienne stanowisko w tej kwestii zajmuje J. Misztal-Konecka, Znaczenie tzw. opinii prywatnych dla postępowania cywilnego, „Monitor Prawniczy” 2013/2, s. 64..

Omawiane zmiany oceniła krytycznie J. Derlatka w części pozwalającej sądowi – w postępowaniu uproszczonym oczywiście – na pominięcie dowodu z opinii biegłego i dokonanie samodzielnej oceny nie tylko wysokości, ale i zasadności roszczenia powoda (art. 505⁷ § 1 k.p.c.). Wskazówką dla sądu ma być w tym przypadku „rozważenie wszystkich okoliczności sprawy”J. Derlatka, Świadek-ekspert na tle projektowanych przepisów o dowodach w postępowaniu uproszczonym, „Monitor Prawniczy” 2009/7, s. 363 i 365–366..

W tym miejscu wypada zwrócić uwagę na pewną niekonsekwencję ustawodawcy. Oto bowiem omówiony wcześniej przepis art. 458⁹ § 7 k.p.c. dotyczący umów dowodowych w postępowaniu gospodarczym odsyła w zakresie wykluczonym umową dowodową z możliwości dowodzenia do art. 322 k.p.c. Dotyczy to jednak – zgodnie z treścią tego odesłania w art. 458⁹ § 7 oraz zgodnie z treścią art. 322 – tylko wysokości (rozmiaru) roszczenia. Z kolei w postępowaniu uproszczonym ustawa w art. 505⁷ § 1 idzie znacznie dalej i pozwala sądowi na samodzielną ocenę (bez biegłego) również zasadności roszczenia powoda. Przepis ten wyraźnie zatem wykracza poza granice uznania sędziowskiego wytyczone w art. 322 k.p.c.

Zapewne ustawodawca miał na uwadze, że w postępowaniu gospodarczym występują niekiedy olbrzymie wartości przedmiotu sporu, natomiast w postępowaniu uproszczonym wartość dochodzonych roszczeń mieści się w zasadzie w kwocie 20.000 zł, przez co eksperymentalne nieco rozwiązania prawne są mniej ryzykowne dla stron.

Nowatorskim rozwiązaniem w odniesieniu do dowodu z opinii biegłego jest także możliwość odstąpienia od urzędowych stawek tego wynagrodzenia i zaproponowanie biegłemu – przez przewodniczącego – określonej wysokości wynagrodzenia lub zwrotu wydatków. Na to – zapewne wyższe niż urzędowe – wynagrodzenie muszą się zgodzić  i biegły, i strony. Wówczas wynegocjowana stawka wynagrodzenia lub zwrotu wydatków będzie w sprawie obowiązująca.

Istnieje też możliwość, aby to biegły sam zaproponował, jakiego wynagrodzenia oczekuje. Stawka ta będzie obowiązująca, jeżeli strony się na nią zgodzą i wpłacą odpowiednią zaliczkę. We wszystkich pozostałych przypadkach biegły będzie wynagradzany według stawek urzędowychRozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 24.04.2013 r. w sprawie określenia stawek wynagrodzenia biegłych, taryf zryczałtowanych oraz sposobu dokumentowania wydatków niezbędnych dla wydania opinii w postępowaniu cywilnym (Dz.U. z 2013 r. poz. 518).(art. 89, 89a i 89b u.k.s.c.).

Nowe rozwiązanie będzie miało znaczenie przede wszystkim dla biegłych powoływanych ad hoc, gdyż sąd będzie mógł ich legalnie wynagradzać według stawek zdecydowanie wyższych niż urzędowe. Biegły stały natomiast zgodził się na wynagrodzenie ustawowe, już gdy występował o wpis na listę biegłych. Nie wyklucza to indywidualnego jego potraktowania w przypadku spraw dużej wagi lub o dużej wartości przedmiotu sporu, gdy zarazem dla stron ważny jest szybki termin sporządzenia opinii. Zapewne z możliwości korzystniejszego wynagrodzenia skorzystają głównie biegli o wysokich kwalifikacjach lub biegli powoływani w sprawach naglących.

Obszerne zmiany wprowadzone do postępowania cywilnego z mocą od 7.11.2019 r. zostały różnie przyjęte w środowisku prawniczym. Oprócz wyżej cytowanych głosów wspomnieć należy też o częściowo aprobującym stanowisku A. TorbusaA. Torbus, Ekspertyza z 6.03.2019 r. na temat: Czy projekt nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego pod nazwą „Ustawa o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw” (druk nr 3137) pozwala zwiększyć efektywność postępowania cywilnego?, www.sejm.gov.pl (dostęp: 4.12.2019 r.)., o częściowo krytycznym stanowisku Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia”Stanowisko Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia” z 15.12.2017 r. w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw., o krytycznej ocenie A. Góry-BłaszczykowskiejA. Góra-Błaszczykowska, Ekspertyza z 1.03.2019 r. na temat ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw – druk sejmowy 3137, www.sejm.gov.pl (dostęp: 4.12.2019 r.)., o krytycznym stanowisku Naczelnej Rady AdwokackiejUchwała nr 61/2019 Naczelnej Rady Adwokackiej z 15.06.2019 r., o krytycznym stanowisku P. Kardasa i M. GutowskiegoP. Kardas, M. Gutowski, Reformy powinny naprawiać sądy, a nie statystykę, www.adwokatura.pl/admin/ wgrane_pliki/big_file-rzeczpospolita., o krytycznej ocenie R. Dębowskiego i A. GnacikowskiejR. Dębowski, A. Gnacikowska, Przyśpieszenie przez spowolnienie, www.adwokatura.pl/admin/wgrane_pliki/file-rzeczpospolita. i o krytycznym stanowisku samorządu radcowskiegoOpinia Ośrodka Badań, Studiów i Legislacji Krajowej Rady Radców Prawnych z 18.12.2017 r. w przedmiocie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (projekt z 27.11.2017 r.), www.kirp.pl..

Rzetelna ocena wprowadzonych zmian będzie możliwa dopiero za kilka lat, niemniej już obecnie o całej nowelizacji można powiedzieć, że przy szeregu zastrzeżeń zmierza ona kierunkowo ku przyspieszeniu i usprawnieniu rozpoznawania spraw w postępowaniu cywilnym.