W polskim prawie karnym ochrona małoletnich przed pornografią ujęta jest w dwóch aspektach: chroni się ich przed udziałem jako aktorów w prezentacjach pornograficznych oraz przed dostępem do pornografii (nie tylko dziecięcej), a więc jako widzów B. Kunicka-Michalska, Cyberprzestępstwa związane z pornografią dziecięcą – problemy wybrane, (w:) Gaudium in litteris est, red. L. Gardocki, M. Królikowski, A. Walczak-Żochowska, Warszawa 2005, s. 245; zob. też U. Sieber, Criminal Law Provisions against child pornography – A legal comparative study for creation of worldwide minimum standards, Wuerzburg 1999, s. 4–8.. Internet stanowi obecnie jeden z głównych kanałów dystrybucji pornografii z udziałem małoletnichK. Laskowska, Przestępcze wykorzystanie Internetu, PWP 2004, nr 42, s. 16.. W Internecie działają tysiące stron zawierających pornografię dziecięcą i promujących pedofilię, a liczba stron z taką pornografią wzrasta o ok. 8 stron dziennie.

Większość zabezpieczeń stron z pornografią jest nieskuteczna, co powoduje szeroką dostępność takich materiałów dla najmłodszych użytkowników sieci Ł. Wojtasik, Pedofilia i pornografia dziecięca w Internecie, (w:) Wykorzystywanie seksualne dzieci. Teoria, badania, praktyka, red. M. Sajkowska, Warszawa 2004, s. 172 i n. . Problemy natury technicznej utrudniają także ściganie czynów zabronionych polegających na produkcji i rozpowszechnianiu pornografii dziecięcej, zwanej też pornografią pedofilską.

Pedofilię, która jest ściśle związana z pornografią dziecięcąPor. M. Podgajna-Kuśnierek, Pedofilia. Zarys zagadnienia, Kraków 2003., nazywa się w literaturze epidemią przełomu ostatniego stuleciaK. Pospiszyl, Pedofilia i kazirodztwo. Uwarunkowania i postacie, PWP 2004, nr 43, s. 5., a pornografia dziecięca określana bywa mianem pedopornografii, pornografii pedofilskiej lub pedofilnej. Pedofilia przybrała taki rozmiar, że powstał „przemysł” pedofilny, z wieloma pośrednikami w dostarczaniu pedofilnej pornografii, ułatwiający nawiązywanie kontaktu z obiektami erotycznymiZ. Lew-Starowicz, Seks w sieci i nie tylko, Kraków 2003, s. 9–10.. Przemysł ten jest kontrolowany przez zorganizowane grupy przestępcze, gdyż w większości państw obowiązuje zakaz produkcji i dystrybucji pornografii pedofilskiej.

W postanowieniu z 1 września 2011 r., w sprawie V KK 43/11, SN orzekł: dla przyjęcia odpowiedzialności karnej za rozpowszechnianie pornografii dziecięcej w sieci internetowej nie ma znaczenia to, jaka konkretnie liczba innych użytkowników zapoznała się z treścią takich plików – i czy tę liczbę można uznać za znaczną – lecz to, że sposób pobierania plików pornograficznych oraz ich udostępniania za pomocą odpowiedniego programu dawał możliwość zapoznania się z nimi nieoznaczonej liczbie osóbhttp://www.sn.pl/orzecznictwo/index.html. Orzeczenie SN jest jak najbardziej trafne, a dla poparcia stanowiska najwyższej instancji sądowej w Polsce przedstawiam następujące argumenty.

Rozpowszechnianie treści pornograficznych polega na czynieniu ich powszechnie dostępnymi, umożliwieniu zapoznania się z nimi większej, bliżej nieokreślonej liczbie osóbPor.: wyrok SN z 16 lutego 1987 r., sygn. WR 28/87, OSNKW 1987, nr 9–10, poz. 85. – ten pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w 1987 r., jeszcze pod rządami Kodeksu karnego z 1969 r., jest aktualny również w przypadku internetowego przesyłania pornografii. Korzystanie z programów komputerowych do pobierania filmów i zdjęć o charakterze pornograficznym, przy jednoczesnym umożliwieniu innym osobom ich pobierania (sieci P2P), nie stanowi wyjątku od zasady karalności rozpowszechniania pornografii pedofilskiej. Ustawodawca kryminalizuje określone zachowanie się człowieka bez względu na to, jakim środkiem technicznym posługuje się sprawca. Ważne jest, czy realizuje on znamiona przestępstwa z art. 202 § 3 k.k. Wymienianie wszystkich środków technicznych, narzędzi, przyrządów i urządzeń służących do popełnienia danego czynu zabronionego wiązałoby się z przesadną kazuistyką. Norma prawa karnego musi charakteryzować się odpowiednim stopniem precyzji w opisie czynu, co nie jest równoznaczne z podaniem każdego sposobu popełnienia przestępstwa.

Zasada nullum crimen sine lege nie doznaje uszczerbku poprzez obowiązywanie lakonicznego przepisu art. 148 § 1 k.k. Stosowanie normy prawnej zawartej w tym przepisie nie zależy od sposobu zabicia człowieka ani od użytego do tego narzędzia. Próba uniknięcia odpowiedzialności karnej jedynie z tego względu, że sprawca rozpowszechnia treści pornograficzne w Internecie, nie ma żadnej podstawy prawnej. Właśnie wykorzystanie sieci komputerowej może wiązać się z wyższym stopniem szkodliwości społecznej rozpowszechniania pornografii dziecięcej, ponieważ krąg potencjalnych małoletnich odbiorców przesyłanych treści jest nieograniczony, zapewne dużo większy niż przy dystrybucji czasopism, płyt, kaset.

Ochrona małoletnich przed treściami pornograficznymi wymaga kompleksowego podejścia, w którym szczególnego znaczenia nabierają różnego rodzaju systemy samokontroli, uświadamianie zagrożeń i edukacja społeczeństwaM. Siwicki, Ochrona małoletniego przed konfrontacją z treściami pornograficznymi, PiP 2011, z. 12, s. 79.. Kompleksowe podejście do ochrony dzieci przed pornografią wymaga także intensywnej współpracy międzynarodowej, zwłaszcza odnośnie do wykorzystania Internetu w rozpowszechnianiu pornografii, ponieważ medium to działa ponad granicami państwowymi, zapewniając względną anonimowość sprawcy czynu zabronionego.

Problem walki z wykorzystywaniem seksualnym dzieci i pornografią dziecięcą stanął na forum międzynarodowym m.in. w połowie lat 90. XX wieku. Początkowo jako temat  światowych kongresów (w Sztokholmie w 1996 r. i Jokohamie w 2001 r.) i konferencji, następnie jako przedmiot regulacji prawa międzynarodowegoA. Adamski, Karnoprawna ochrona dziecka w sieci Internet, „Prokuratura i Prawo” 2003, z. 9, s. 61..

Jednym z aktów prawa międzynarodowego jest Konwencja Rady Europy o cyberprzestępczości otwarta do podpisu 23 listopada 2001 r. w Budapeszcie. W art. 9 ust. 2 Konwencji została zdefiniowana pornografia dziecięca. Pojęcie to obejmuje materiał pornograficzny, który w sposób widoczny przedstawia: a) osobę małoletnią w trakcie czynności wyraźnie seksualnej, b) osobę, która wydaje się być małoletnią w trakcie czynności wyraźnie seksualnej, c) realistyczny obraz przedstawiający osobę małoletnią w trakcie czynności wyraźnie seksualnej. W art. 9 ust. 1 zostały określone przestępstwa związane z pornografią dziecięcą: a) produkowanie pornografii dziecięcej dla celów jej rozpowszechniania za pomocą systemu informatycznego, b) oferowanie lub udostępnianie pornografii dziecięcej za pomocą systemu informatycznego, c) rozpowszechnianie lub transmitowanie pornografii dziecięcej za pomocą systemu informatycznego, d) pozyskiwanie pornografii dziecięcej za pomocą systemu informatycznego dla siebie lub innej osoby, e) posiadanie pornografii dziecięcej w ramach systemu informatycznego lub na środkach do przechowywania danych informatycznych. Zgodnie z art. 9 ust. 3, gdy chodzi o definicję pornografii dziecięcej, pojęcie „osoba małoletnia” obejmuje wszystkie osoby poniżej 18. roku życia. Przepis ten zezwala stronom na wprowadzenie wymogu niższej granicy wieku, która nie może być niższa niż 16 lat. W art. 9 ust. 4 przewidziano możliwość zastrzeżenia sobie przez każdą ze stron niestosowania przepisów Konwencji dotyczących pozyskiwania i posiadania pornografii dziecięcej oraz uznania za nią materiałów przedstawiających osobę, która wydaje się być małoletnią, lub prezentujących realistyczny obraz przedstawiający osobę małoletnią w trakcie czynności wyraźnie seksualnejZ tekstu Konwencji http://conventiones.coe.int./treaty/en/treaties/Html/185.htm. Te ostatnie rodzaje pornografii są określane jako wirtualna lub pozorowana pornografia dziecięcaJ. Błachut, Pozorowana pornografia dziecięca, PiP 2005, nr 4, s. 71..

Definicja pornografii dziecięcej zawarta jest również w protokole opcjonalnym do Konwencji ONZ o prawach dziecka z 25 maja 2000 r. (Polska podpisała go 13 lutego 2002 r.). Zgodnie z nią pornografią dziecięcą jest każde przedstawienie, za pomocą dowolnych środków, dziecka w trakcie rzeczywistej lub udawanej czynności o wyraźnie seksualnym charakterze lub każde przedstawienie narządów płciowych dziecka w ich funkcjach seksualnych. Dzieckiem w rozumieniu Konwencji ONZ o prawach dziecka jest osoba poniżej lat 18A. Adamski, Karnoprawna, s. 62–64..

Ważną rolę w ustalaniu standardów ochrony małoletnich odgrywa właśnie Konwencja Praw Dziecka z 20 listopada 1989 r. Zgodnie z jej art. 34 państwa-strony zobowiązują się do ochrony dzieci przed wszelkimi formami wyzysku seksualnego i nadużyć seksualnych, podejmując kroki o zasięgu krajowym, dwustronnym i wielostronnym dla przeciwdziałania m.in. wykorzystywaniu dzieci w pornograficznych przedstawieniach i materiałachB. Kunicka-Michalska, Cyberprzestępstwa, s. 253..

Kolejna pozycja to rezolucja A 3-0172/92 z 8 lipca 1992 r. o Europejskiej Karcie Praw Dziecka przyjęta przez Parlament Europejski. Zgodnie z jej postanowieniami dzieckiem jest każda istota ludzka do lat 18, z wyjątkiem przypadków, gdy zgodnie z ustawodawstwem krajowym osiągnęła ona wcześniej pełnoletność. Dzieciom należy się ochrona przed prezentacjami (treściami, przekazami) pornograficznymi i związanymi z przemocą, każde dziecko powinno być chronione przed wszelkimi formami niewolnictwa, przemocy lub wykorzystywania seksualnegoIbidem, s. 254..

Należy również wymienić ważny akt prawa Unii Europejskiej – decyzję ramową 2004/68/JAI z 22 grudnia 2003 r. W jej wstępie stwierdzono, że seksualna eksploatacja dzieci i dziecięca pornografia stanowią ciężkie naruszenie praw człowieka i fundamentalnego prawa dziecka do harmonijnego wychowania i rozwoju. Zgodnie z art. 1 pkt a dziecko oznacza każdą osobę w wieku poniżej 18 lat. Zezwolono jednak na wyłączenie odpowiedzialności karnej za czyny związane z dziecięcą pornografią, jeżeli owe dzieci osiągnęły wiek przyzwolenia seksualnego, a pornografia ta jest wytwarzana i posiadana za ich zgodą wyłącznie na ich prywatny użytek. Pornografia dziecięca oznacza materiał zawierający treści pornograficzne, który przedstawia lub prezentuje: a) rzeczywiste dziecko uczestniczące w czynności wyraźnie seksualnej lub poddające się takiej czynności, w tym lubieżne okazywanie narządów płciowych lub miejsc intymnych dziecka, b) rzeczywistą osobę, która sprawia wrażenie, że jest dzieckiem, uczestniczącą w lub poddającą się czynności określonej w pkt a, lub c) realistyczne obrazy nieistniejącego dziecka, uczestniczącego lub poddającego się czynności określonej w pkt aIbidem, s. 255–256..

W Traktacie ustanawiającym Konstytucję dla Europy z 29 października 2004 r. przewidziano możliwość ustanowienia norm minimalnych odnoszących się m.in. do seksualnego wykorzystywania kobiet i dzieci. W ramach Programu Daphne przyjęto Decyzję PE i RU nr 83/2004/WE z 21 kwietnia 2004 r. dotyczącą pięcioletniego programu (2004–2008) zapobiegania i zwalczania przemocy wobec dzieci (do 18. roku życia), młodocianych (do 25. roku życia) oraz kobiet. Tej problematyce były poświęcone także XVII Międzynarodowy Kongres Prawa Karnego AIDP w Pekinie z 12–19 września 2004 r. oraz konferencja International Criminal Accountability and the Rights of Children w Hadze z 17–18 marca 2005 rIbidem, s. 256–257.. Należy tutaj wspomnieć też o projekcie uniwersyteckim COPINE (Combating paedophile information networks in Europe), w ramach którego grupa ekspertów prowadzi badania nad aktywnością europejskich grup pedofilów w InternecieK. Gienas, Zjawisko rozpowszechniania pornografii dziecięcej w Internecie, „Palestra” 2004, nr 3–4, s. 131..

Konwencja Rady Europy o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystywaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych, podpisana w Lanzarote 25 października 2007 r.http://www.coe.int/t/dg3/children/1in5/Source/LanzaroteConventions/LanzaroteConvention_pl%20rev.pdf, zobowiązuje państwa do objęcia penalizacją przestępstw dotyczących pornografii dziecięcej, w tym: jej produkowania, oferowania i udostępniania, dystrybuowania lub przesyłania, pozyskiwania jej dla siebie lub dla innej osoby, posiadania, świadomego uzyskiwania dostępu do niej za pośrednictwem technologii informacyjnych i komunikacyjnych. Wymienia również przestępstwa dotyczące udziału dziecka w pornograficznych przedstawieniach: nabór dzieci do udziału w takich przedstawieniach i powodowanie udziału w nich dziecka, zmuszanie dziecka do udziału w nich, czerpanie z tego korzyści, wykorzystywanie dziecka w inny sposób do takich celów, świadome uczestnictwo w przedstawieniach pornograficznych z udziałem dzieci.

Ochrona dzieci przed cyberpornografią jest jednym z politycznych priorytetów ery społeczeństwa informacyjnego, jego swoistym imperatywem kategorycznym. Realizacja tego nakazu wymaga zaangażowania wielu środków o charakterze technicznym – takich jak filtrowanie treści docierających do małoletnich użytkowników sieci czy ograniczanie, na podstawie procedur autoryzacyjnych, dostępu dzieci do zasobów informacji dla nich szkodliwychA. Adamski, Karnoprawna, s. 70.. Nie mniej ważna rola przypada środkom prawnokarnym. Ustawodawca daje odpowiednie narzędzia do walki z pornografią w Internecie w celu ochrony małoletnich, a wykorzystanie tych narzędzi zależy od sposobu podejścia do problemu organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości. Nie bez znaczenia jest również postawa całego społeczeństwa, zwłaszcza w zakresie zgłaszania przypadków łamania prawa i uświadomienia sobie rzeczywistych skutków kontaktów dzieci z pornografią.

Objęcie ochroną przed wykorzystaniem w przemyśle pornograficznym wszystkich małoletnich, to znaczy osób poniżej 18 lat, odpowiada ugruntowanemu w nauce stanowisku o szkodliwości przedwczesnej aktywności seksualnej małoletnich. Według K. Imielińskiego ukształtowanie osobowości już we wczesnym dzieciństwie ma decydujący wpływ na późniejsze życie płciowe. Taktyka nierozbudzania drzemiącego popędu płciowego u dzieci ma wielkie znaczenie dla ich przyszłego życia. Jeśli wyrobienie silnych oporów na podniety wewnętrzne i zewnętrzne oraz nawyków hamowania różnych dążności w dzieciństwie poprzedzi rozbudzenie popędu płciowego, łatwiej jest młodzieży pokierować tym popędem w późniejszym życiuK. Imieliński, Seksiatria, Warszawa 1990, s. 169–170. Podobne stanowisko zajmuje Z. Lew-Starowicz: „Wychowywanie seksualne nastolatków polega m.in. na wytłumaczeniu im, że są niezdolni do współżycia. Brakuje im bowiem podstawowych warunków do inicjacji współżycia: dojrzałości (którą osiąga się w latach mniej więcej 20), miłości (są jedynie w fazie sentymentalnych tęsknot i fantazji), umiejętności (ponieważ właściwie niewiele wiedzą o naturze popędu, płci, miłości)” – Eros. Natura. Kultura, Warszawa 1974, s. 283..

Podstawowym zagrożeniem, jakie niesie ze sobą pornografia dziecięca, jest fakt, że aby wyprodukować materiał tego typu, trzeba dokonać nadużycia seksualnego. Uczestniczenie w filmie pornograficznym jest dla dziecka zawsze związane z przeżyciem wstydu, poczuciem winy i stanowi dla niego doświadczenie głęboko krzywdząceA. Krawulska-Ptaszyńska, A. Smelkowska-Zdziabek, Pornografia dziecięca – charakterystyka zjawiska, RPEiS 1997, nr 3.. Szkoda, jakiej doznaje dziecko uczestniczące w produkcji materiałów pornograficznych, jest oczywista. Ofiary dziecięcej pornografii to najczęściej dzieci pozbawione należytej ochrony rodzicielskiej, dzieci zacofane, uległe, nieposiadające dostatecznie ukształtowanych norm moralnych, religijnych. Są one najpierw zachęcane i łudzone, a później zmuszane do coraz bardziej dewiacyjnych, dziwacznych zachowań (po to, aby stopniowo podnosić poziom podniecenia seksualnego odbiorców), w końcu szantażowane możliwością ujawnienia wyprodukowanych materiałów przed rodzicami, kolegamiJ. Jagieła, Pornografia z udziałem dzieci. Cichy wstyd, „Problemy Alkoholizmu” 1996, nr 6.. Szantaż taki nie znajdzie zastosowania odnośnie do dzieci porzuconych przez rodziców, czy też pozbawionych ich opieki w inny sposób, lecz w wypadku takich dzieci werbunek do udziału w wytwarzaniu materiałów pornograficznych jest o wiele łatwiejszy.

W literaturze dotyczącej pornografii dziecięcej opisano trzy typy „dziecięcych kręgów  seksualnych”, wyróżnionych ze względu na liczbę osób dorosłych zaangażowanych w działalność kręgu oraz sposób wykorzystywania dzieci w obrębie kręgu:

• krąg pojedynczy – jedna osoba dorosła, która angażuje się w działalność seksualną z małą grupą dzieci lub tylko z jednym dzieckiem; materiały powstające w takiej grupie nie są przekazywane dalej;
• krąg pośredni – kilka osób dorosłych związanych z kilkorgiem dzieci;
• syndykat – kilku dorosłych, tworzących dobrze ustrukturalizowaną organizację zajmującą się rekrutowaniem dzieci, produkcją pornografii i świadczeniem rozmaitych usług seksualnych oraz tworzeniem szerokiej sieci klientówA. Krawulska-Ptaszyńska, A. Smelkowska-Zdziabek, Pornografia..

Ofiary pornografii dziecięcej bardzo często stają się producentami treści pornograficznych. A. Burgess nazwała to zjawisko „łańcuchem ofiar”, a D. A. Scott określił to jako „trzeci atak”J. Jagieła, Pornografia.. Jest to odwet na społeczeństwie za wyrządzoną im wcześniej krzywdę. „Aktorzy”, „filmowi bohaterowie” w następstwie dziecięcego zniewolenia stają się wpływowymi producentami pornografii.

Należy również zwrócić uwagę na to, że pornografia dziecięca legitymizuje i kreuje nowe ofiary nadużyć seksualnych, upowszechnia destrukcyjne i patologiczne fantazje, tworzy mity i zwodnicze sugestie, ale przede wszystkim tworzy klimat społecznego przyzwolenia wobec zachowań dewiacyjnych, a nawet w dużym stopniu ułatwia nowe nadużycia i gwałty. Niczego nie zmieniają tu zwodnicze sugestie, że występuje zasadnicza różnica pomiędzy materiałami zawierającymi przemoc, gwałt i brutalność (tzw. hard-core) a materiałami „łagodnymi” (tzw. soft-core). Badania socjologiczne wykonane przez Kanadyjski Komitet ds. Przestępstw Seksualnych Dokonanych na Dzieciach przy Uniwersytecie w Toronto ukazują, że w licznych, z pozoru „łagodnych” czasopismach, takich jak „Playboy”, „Penthouse”, „Hustler”, pojawiły się aż 24 wyraziste, choć dobrze zakamuflowane i zmodyfikowane opisy kontaktów z dziećmi. Wiek tych dzieci wahał się w granicach od 13 do 17 lat, najmłodsze zaś miało zaledwie 11 lat!Ibidem. O przyczynianiu się rozpowszechniania pornografii do racjonalizacji swojego zachowania przez mężczyzn wykorzystujących seksualnie dzieci piszą także D. Glasek i S. FroshD. Glasek, S. Frosh, Dziecko seksualnie wykorzystywane, Warszawa 1995, s. 46–47..

Wyniki badań kanadyjskiego komitetu, przytoczone wyżej, wyraźnie wskazują, że granica pomiędzy nieszkodliwą erotyką a szkodliwą pornografią może okazać się bardzo płynna. Takie założenie przyjmują różne organizacje zrzeszające pedofilów, jak np. NAMBLA – The North American Man/Boy Love Association i PIE – The Pedophile Information Exchange, działające na rzecz promocji pedofilii, sponsorujące liczne pseudonaukowe badania, mające na celu obniżenie wieku inicjacji seksualnej nawet do 4 latA. Krawulska-Ptaszyńska, A. Smelkowska-Zdziabek, Pornografia.! Powszechnie jednak przyjmuje się, że zdefiniowanie twardej pornografii jest możliwe właśnie ze względu na udział w jej produkcji dzieci – tak między innymi K. Krajewski w publikacji: Kłopoty z pornografiąK. Krajewski, Kłopoty z pornografią, „Tygodnik Powszechny” 2000, nr 10..