R ozważania zawarte w artykule dotyczą problemu zastosowania figury prawnej datio in solutum do wygaszenia zobowiązania (umowy) o roboty budowlane jedynie w oznaczonej części. Z powyższym łączy się w sposób istotny kwestia podzielności i niepodzielności świadczenia wykonawcy w umowie o roboty budowlane. Ustalenie, czy takie świadczenie ma charakter podzielny czy też nie, pozwala odpowiedzieć na pytanie, czy przy zastosowaniu właśnie figury prawnej, jaką jest datio in solutum, art. 453 k.c., może dojść do wygaszenia zobowiązania (umowy) o roboty budowlane jedynie w oznaczonej części.

1. Wprowadzenie

W procesie inwestycyjnym podstawowe znaczenie ma system umów. W procesie tym, jak wiadomo, uczestniczy spora liczba podmiotów, które dla osiągnięcia końcowego rezultatu powinny ściśle ze sobą współpracować. Głównym ogniwem, które wiąże jednostki uczestniczące w realizacji inwestycji, jest umowa o roboty budowlane.

Umowy o roboty budowlane zawierane w procesie realizacji inwestycji obejmują niemal wszystkich uczestników tego procesu, jak również całokształt ich praw i obowiązków związanych z projektowaniem inwestycji, jakością wykonawstwa, a także z zagadnieniami ochrony środowiska. Podstawową funkcją tych umów jest organizacja i kształtowanie wzajemnych stosunków gospodarczych w procesie inwestycyjnym w celu należytej realizacji zadań planowanych.

System umowny wiążący uczestników procesu inwestycyjnego w konsekwencji uruchamia działanie wielu różnorodnych mechanizmów cywilnoprawnych, które związane są immanentnie z umową – pozwala ona na jasne sprecyzowanie wzajemnych praw i obowiązków na zasadzie równorzędności stron i ekwiwalentności świadczeń oraz określa podstawy i rodzaje odpowiedzialności w wypadku nieprawidłowego wykonywania bądź wykonania ustalonych obowiązków J. Okolski, Stosunki umowne w procesie inwestycyjnym (umowa o roboty budowlane), Warszawa 1976, s. 9. .

Jednym z mechanizmów cywilnoprawnych, który może znaleźć zastosowanie w wypadku nieprawidłowego wykonywania bądź wykonania ustalonych obowiązków, jest figura prawna datio in solutum, co należy tłumaczyć jako świadczenie w miejsce wykonania (wypełnienia), art. 453 Kodeksu cywilnego Ustawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), dalej k.c. . Zobowiązania, które wynikają z treści umów o roboty budowlane, istnieją przez pewien czas, natomiast od ich powstania do ich wygaśnięcia upływa nieraz nawet długi okres. W tym czasie mogą zachodzić najrozmaitsze zdarzenia, które mogą mieć negatywny wpływ na takie właśnie zobowiązania, które wynikają z takich umów. Regulacja art. 453 k.c. w praktyce pozwala więc uniknąć wielu sporów, gdyż umożliwia stronom zgodne zakończenie sprawy, bez potrzeby wstępowania na drogę sądową.

Z tytułowym zagadnieniem łączy się w sposób istotny kwestia podzielności i niepodzielności świadczenia wykonawcy w umowie o roboty budowlane. Ustalenie, czy takie świadczenie ma charakter podzielny czy też nie, pozwala odpowiedzieć na pytanie, czy przy zastosowaniu właśnie figury prawnej, jaką jest datio in solutum, art. 453 k.c., może dojść do wygaszenia zobowiązania (umowy) o roboty budowlane jedynie w oznaczonej części.

Złożoność problematyki datio in solutum jako sposób wygaszenia zobowiązania (umowy) o roboty budowlane jedynie w oznaczonej części uzasadnia więc celowość zajęcia się tym tematem.

2. Zasada swobody umów a dopuszczalność zastosowania datio in solutum co do części zobowiązania

Zgodnie z art. 354 § 1 k.c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Może się jednak zdarzyć, że oprócz wykonania takiego zobowiązania zgodnie z jego treścią I. Karasek-Wojciechowicz, Roszczenie o wykonanie zobowiązania z umowy zgodnie z jego treścią, Warszawa 2014. dłużnik może również zaspokoić interes wierzyciela i wygasić taki stosunek zobowiązaniowy przez działanie, które nie pokrywa się z jego treścią. Taką sytuację reguluje właśnie figura prawna datio in solutum, art. 453 k.c.

Zgodnie z art. 453 zd. 1 k.c. jeżeli dłużnik w celu zwolnienia się z zobowiązania spełnia za zgodą wierzyciela inne świadczenie, zobowiązanie wygasa. Jak należy sądzić, zawarcie umowy datio in solutum w tej postaci, że spełnienie tego innego świadczenia będzie w myśl art. 453 k.c. zmierzało do wygaszenia całego zobowiązania, nie oznacza jednakże, iż nie jest możliwe zawarcie umowy datio in solutum w tej postaci, że spełnienie owego innego świadczenia będzie zmierzało do wygaszenia zobowiązania jedynie w oznaczonej części. W takim wypadku natomiast dotychczasowy stosunek zobowiązaniowy nie wygaśnie, stosownej redukcji ulegnie jedynie dług ciążący na dłużniku K. Zagrobelny (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, P. Machnikowski, Warszawa 2013, s. 859. .

Argumentem przemawiającym za uznaniem, że dopuszczalne jest zawarcie umowy datio in solutum w tej postaci, iż spełnienie owego innego świadczenia będzie zmierzało do wygaszenia zobowiązania jedynie w oznaczonej części, jest obowiązująca w prawie zasada swobody umów. Zasada swobody umów to norma prawna przyznająca podmiotom prawa cywilnego generalną kompetencję do swobodnego kształtowania stosunków zobowiązaniowych poprzez umowy, a ponadto do interpretowania i stosowania konkretnych norm prawnych na rzecz tej kompetencji.

Zasada swobody umów opiera się na etycznych założeniach państwa demokratycznego, jak również swobody działalności gospodarczej stanowiącej przesłankę gospodarki rynkowej. Te wartości znalazły normatywny wyraz w postanowieniach Konstytucji RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.), dalej Konstytucja. . Ponadto w odniesieniu do najistotniejszego elementu swobody umów zobowiązaniowych, jakim jest swoboda kształtowania ich treści, jednoznacznie wysłowił ją art. 353¹ k.c., stwierdzając, że „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego” Tak Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2010, s. 128. .

Przyjęcie zasady swobody umów na obszarze prawa zobowiązań prowadzi do wniosku, że strony nie są tu związane ustanowionymi w Kodeksie cywilnym lub w ustawach szczególnych typami umów Przykład: sprzedaż (art. 535–602 k.c.); zamiana (art. 603–604 k.c.); dostawa (art. 605–612 k.c.) itp. .

Są to zatem kompetencje (ustawowe upoważnienia) do kształtowania treści stosunków zobowiązaniowych całkowicie różnych od tych, jakie wyznaczone zostały w przepisach prawnych. Tym bardziej strony mogą częściowo tylko odstępować od typów ustawowych, np. modyfikując je bądź rozwijając Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania…, s. 129. .

W związku z powyższym za słuszną należy uznać wynikającą z zasady swobody umów możliwość dopuszczającą zawarcie umowy datio in solutum w tej postaci, że spełnienie owego innego świadczenia będzie zmierzało do wygaszenia zobowiązania jedynie w oznaczonej części.

3. Przedmiot świadczenia w umowie o roboty budowlane – pojęcie i charakterystyka

3.1. Przedmiot zobowiązania (umowy) o roboty budowlane

Przedmiotem zobowiązania (umowy) o roboty budowlane jest świadczenie wykonawcy, tj. zachowanie dłużnika zgodne z treścią zobowiązania i czyniące zadość interesowi wierzyciela. Nie jest świadczeniem rzecz, prawo bądź jakieś inne dobro, mimo że zachowanie dłużnika, które odpowiada ciążącemu na nim obowiązkowi, dotyczy tych przedmiotów. Wykonawca nie zobowiązuje się tylko do wykonania robót budowlanych (obiektu), lecz zawsze zobowiązuje się do robót o konkretnie oznaczonym w umowie rezultacie materialnym i za ten rezultat odpowiada. W umowie o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do wykonania określonego obiektu budowlanego, chociażby obiekt ten stanowił tylko część obiektu. Jego świadczenie, tj. zachowanie, które polega na wykonywaniu robót budowlanych, ukierunkowane jest na osiągnięcie rezultatu materialnego, jak i również samoistnego. Istotą rzeczy jest świadczenie przez wykonawcę robót budowlanych. Samo wykonawstwo jest tutaj rzeczą istotną, nie tylko rezultat osiągnięty w wyniku zachowania dłużnika. Istotą stosunku zobowiązaniowego (umowy) o roboty budowlane jest to, że zamawiający ma prawo żądać tylko określonego zachowania się wykonawcy, jednakże nie uzyskuje na podstawie powstałego stosunku zobowiązaniowego bezpośredniego i skutecznego erga omnes prawa do określonego rezultatu robót budowlanych, ze względu na które wykonawca zobowiązany jest do określonego zachowania się Por. T. Dybowski (w:) System prawa cywilnego, t. 3, Prawo zobowiązań – część ogólna, red. W. Czachórski, Ossolineum 1981, cz. 1, s. 71–74; A. Klein, Elementy zobowiązaniowego stosunku prawnego, Wrocław 1964, s. 41–43 oraz 71–75; E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia wykonawcy (generalnego wykonawcy) w umowie o roboty budowlane, „Monitor Prawniczy”, 2006/15, s. 803. .

Należy podkreślić, że świadczenie wykonawcy rozumiane jako zachowanie się dłużnika ukierunkowane jest na określony przedmiot w postaci obiektu bądź innego rezultatu robót budowlanych, ze względu na które zobowiązany jest on zgodnie z treścią zobowiązania do oznaczonego zachowania się. Rodzaj oraz charakter przedmiotu materialnego (obiektu budowlanego), w stosunku do którego ukierunkowane jest zachowanie wykonawcy w celu wykonania zobowiązania w stosunku do zamawiającego, przesądza o treści świadczenia, a w konsekwencji o treści stosunku (umowy) zobowiązaniowego. Dotyczy to zarówno treści prawnej (praw i obowiązków) tego stosunku, jak również treści gospodarczej Por. T. Dybowski (w:) System prawa cywilnego…, s. 73–74; A. Klein, Elementy…, s. 71–72; W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2004, s. 51–54; E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia…, s. 804. .

W literaturze często zacierają się różnice pomiędzy przedmiotem zobowiązania a świadczeniem w umowie o roboty budowlane bądź przedmiotem świadczenia. Możemy spotkać się z poglądami, które identyfikują przedmiot umowy ze świadczeniem Por. E. Kulesza (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, red. Z. Resich, Warszawa 1972, s. 1410; S. Buczkowski (w:) System prawa cywilnego, t. 3, Prawo zobowiązań. Część szczegółowa, red. S. Grzybowski, Ossolineum 1976, cz. 2, s. 459–460; S. Buczkowski, Umowa o roboty budowlano-montażowe, „Studia Prawnicze” 1964/3, s. 20, a także 41–42; Z. Gordon, Umowa budowlana w obrocie uspołecznionym, Toruń 1991, s. 50–51 oraz Kodeks cywilny z komentarzem, red. J. Winiarz, Warszawa 1989, t. 2, s. 629–630; C. Żuławska, Problematyka umów o podwykonawstwo robót budowlano-montażowych, „Studia Prawnicze” 1965/8, s. 50–51; J. Okolski, Stosunki umowne…, s. 82; J.A. Strzępka (w:) System prawa prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań – część szczegółowa, red. J. Rajski, Warszawa 2004, s. 292–295; E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia…, s. 804. , a także stanowiska, które uważają obiekt za przedmiot umowy o roboty budowlane Por. Z. Gordon, Umowa budowlana…, s. 51; E. Kulesza (w:) Kodeks cywilny…, s. 1410; K. Kołakowski (w:) Komentarz do Kodeksu cywilnego, red. G. Bieniek, Warszawa 2003, s. 188 i n.; A. Brzozowski (w:) System Prawa Prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań – część szczegółowa, red. J. Rajski, Warszawa 2004, s. 230–235; E. Zielińska, Cywilnoprawna problematyka wykonawstwa robót budowlanych, Katowice 2003, s. 192–193 oraz 195–203; E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia…, s. 804. , przy czym jest nim powstający w wyniku wykonania robót budowlanych zespół obiektów (wyjątkowo tylko pojedynczy obiekt) oraz robót poza obiektem stanowiący określoną w umowie i uściśloną w dokumentacji projektowej całość, która daje określony w dokumentach tych rezultat produkcyjny bądź usługowy.

Utożsamiając przedmiot umowy o roboty budowlane ze świadczeniem dłużnika niepieniężnego, a więc z zachowaniem się tego dłużnika odpowiadającym treści jego obowiązku, przyjmuje się również, że przedmiotem umowy o roboty budowlane jest świadczenie wykonawcy polegające na oddaniu zamawiającemu oznaczonego w umowie efektu robót budowlanych wykonanego zgodnie z projektem, jak również zasadami wiedzy technicznej. Umówiony rezultat robót nie jest przedmiotem umowy o roboty budowlane, tylko przedmiotem świadczenia Por. Z. Gordon, Umowa budowlana…, s. 51; E. Zielińska, Cywilnoprawna…, s. 199–203; J.A. Strzępka (w:) System prawa prywatnego…, s. 292–293; E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia…, s. 804. . Umówiony rezultat robót, którego oddanie stanowi przedmiot umowy o roboty budowlane, może przybrać postać obiektu budowlanego, przedsięwzięcia inwestycyjnego, zadania inwestycyjnego bądź wyodrębnionej technicznie części obiektu (np. wykonanie wykopów pod fundamenty, wykonanie instalacji grzewczych, parkingu itp.) bądź robót poza obiektem E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia…, s. 804. .

3.2. Przedmiot świadczenia

Od przedmiotu zobowiązania (umowy) o roboty budowlane należy odróżnić pojęcie przedmiotu świadczenia, tj. przedmiotu, do którego to świadczenie może się odnosić. Przedmiotem świadczenia mogą być różnego rodzaju dobra, takie jak np. rzeczy, części składowe rzeczy, zbiory rzeczy, dobra niematerialne, prawa majątkowe, różne zorganizowane zespoły majątkowe, a także dzieła materialne. Wskazuje się, że dopiero oznaczenie przedmiotu świadczenia w połączeniu z oznaczeniem sposobu zachowania się dłużnika pozwala na pełne ustalenie treści świadczenia, w tym również treści stosunku zobowiązaniowego T. Dybowski (w:) System prawa cywilnego…, s. 73–74; A. Klein, Elementy…, s. 41–42; W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania…, s. 51–54; E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia…, s. 804. . Aby można było mówić o przedmiocie świadczenia, musimy mieć do czynienia z dobrem samoistnym, mającym byt niezależny od zachowania się dłużnika. Zwraca się uwagę, że ta samoistność dobra wyraża się w jakiejś postaci jego ucieleśnienia, którą może być zarówno przedmiot materialny, jak również przedmiot niematerialny, ale upostaciowiony w corpus mechanicum (np. projekt budowlany, dokumentacja projektowa) E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia…, s. 804. .

Należy tutaj podkreślić, że w umowie o roboty budowlane przedmiotem świadczenia wykonawcy jest obiekt.

3.3. Obiekt

Przepis art. 647 k.c. posługuje się określeniem „obiekt”, pojęcie to nie zostało zdefiniowane w Kodeksie cywilnym. Prawo budowlane natomiast posługuje się pojęciem „obiektu budowlanego” oraz „budowli”. Przez obiekt budowlany, zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy z 7.07.1994 r. – Prawo budowlane Ustawa z 7.07.1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.). , należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.

W przepisach Prawa budowlanego została przyjęta definicja „obiektu budowlanego”. W definicji tej nie mieści się remont, do którego także stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego o umowie o roboty budowlane. Na płaszczyźnie Kodeksu cywilnego pojęciu „obiekt” należy nadać szersze znaczenie, niż wynikałoby to z przepisów Prawa budowlanego, obejmując również remont. Przy ocenie, czy określony przedmiot świadczenia wykonawcy może być kwalifikowany jako obiekt, istotne jest, czy stanowi on pewną funkcjonalną, zaspokajającą potrzeby inwestora całość. Za obiekt, z punktu widzenia Kodeksu cywilnego, uznaje się jakikolwiek zmaterializowany rezultat będący efektem robót budowlanych. Przyjmuje się Z. Gordon, Umowa budowlana…, s. 53, który pisze, że pojęć „obiekt” i „obiekt budowlany” nie powinno się uważać za tożsame; K. Kołakowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia, Zobowiązania, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 1997, t. 2, s. 155, który kładzie nacisk na „wykonanie robót budowlanych”, a zatem przedmiotem tej umowy jest wszystko, co polega na wykonywaniu robót budowlanych; J.A. Strzępka, E. Zielińska, Umowa o roboty budowlane w znowelizowanym Kodeksie cywilnym – odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, „Monitor Prawniczy” 2003/21; E. Zielińska, Cywilnoprawna…, s. 195–203; J.A. Strzępka (w:) System prawa prywatnego…, s. 293–294; E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia…, s. 805. , że obiektem jest określony rezultat robót budowlanych, który w dokumentacji projektowej stanowi samoistną całość, która da się wyodrębnić co najmniej pod względem technicznym lub technologicznym. Taka wykładnia, w myśl której pojęcie „obiekt” oznacza rezultat robót budowlanych, do którego osiągnięcia zobowiązał się wykonawca w ramach umowy o roboty budowlane, pozwala, aby zakwalifikować jako umowy o roboty budowlane zarówno umowy, w których wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszystkich prac związanych z pojęciem obiektu budowlanego w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, jak też umowy o tzw. wykonawstwo częściowe i podwykonawstwo. Oznacza to w konsekwencji przyjęcie, że zakres pojęcia „obiekt” z art. 647 k.c. obejmuje również rezultat wykonanych robót budowlanych, które nie mieszczą się w pojęciu „obiektu budowlanego” z punktu widzenia Prawa budowlanego.

Powyższe stanowisko znajduje wyraz w orzecznictwie sądowym. W uchwale składu 7 sędziów SN z 11.01.2002 r. Uchwała składu 7 sędziów SN z 11.01.2002 r. (III CZP 63/01), OSNC 2002/9, poz. 106. sąd stwierdził, że przedmiotem świadczenia niepieniężnego wykonawcy w ramach umowy o roboty budowlane może być nie każdy rezultat pracy o ucieleśnionym charakterze, lecz tylko taki, który powstał jedynie w wyniku robót budowlanych. Ta cecha niewątpliwie przesądza o odrębnym i samoistnym charakterze umowy o roboty budowlane Jeśli chodzi o orzecznictwo w kwestii pojęcia obiektu, budowli a także remontu, można wskazać następujące przykłady. „Fakt, że przedmiotowy budynek nie ma fundamentów, jest oparty jedynie na słupach, stanowi o tym, że należy zaliczyć go do budowli, a nie budynków. Zarówno jednak budowle, jak i budynki zaliczają się do obiektów budowlanych” – wyrok NSA z 30.04.1999 r. (IV SA 2088/96), niepul. „Do budowli w rozumieniu Prawa budowlanego należy także zaliczyć (sztuczne – przyp. aut.) zbiorniki wodne (stawy)” – wyrok NSA z 7.05.2001 r. (II SA/Łd 418/00), niepubl. „Docieplenie budynku nie jest remontem w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego” – wyrok NSA z 19.11.2001 r. (IV SA 390/01), „Wspólnota” 2002/1, poz. 50. „Jeśli roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu, inwestor dokonuje nie remontu (art. 3 pkt 8 ustawy), lecz odbudowy (art. 3 pkt 6 tej ustawy)” – wyrok NSA z 29.03.2001 r. (SA/Bk 852/00), ONSA 2002/2, poz. 85. „Również takie roboty jak ustawienie gotowego obiektu na nieruchomości stanowią w rozumieniu Prawa budowlanego roboty budowlane” – wyrok NSA z 22.04.1999 r. (IV 1830/96), LEX nr 47183. .

W literaturze Taki pogląd przedstawia E. Zielińska, Cywilnoprawna…, s. 204, E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia…, s. 805. uznaje się za słuszne, że pojęcie robót budowlanych zastosowane w przepisach Kodeksu cywilnego oznacza poniesienie przez wykonawcę nakładów pracy i materiałów, które polegają na wykonywaniu nowego obiektu budowlanego, jak również odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, przebudowie i montażu oraz rozbiórce obiektu budowlanego, który może stanowić budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Cechą charakterystyczną budynku, jak też budowli, jest to, że są to rzeczy trwale połączone z gruntem. Powyższa definicja odwołuje się do pojęcia „obiekt budowlany”, który nie jest utożsamiany z pojęciem obiektu w ujęciu art. 647 k.c. Dlatego też przyjmuje się, że pojęcie „obiekt” użyte w definicji ustawowej umowy o roboty budowlane oznacza określony przez strony z góry rezultat działań, do którego osiągnięcia zobowiązuje się wykonawca budowlany w ramach konkretnej umowy. Osiągnięcie tego rezultatu następuje zaś przez wykonanie robót budowlanych, które polegają na poniesieniu przez wykonawcę nakładów pracy oraz materiałów bezpośrednio związanych z budową nowego obiektu budowlanego, jak również odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, przebudowie istniejącego już obiektu budowlanego oraz montażu i rozbiórce. W konsekwencji obiekt w rozumieniu art. 647 k.c. może oznaczać cały obiekt budowlany w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, jak i zespół obiektów, a także rezultat robót częściowych W wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21.10.2003 r. (I Aca 214/03), OSA 2005/2, poz. 8, sąd orzekł, że treść przepisów odnoszących się do umowy o roboty budowlane zawartych w Kodeksie cywilnym (art. 647–658 k.c.) jednoznacznie wskazuje, że wszelkie umowy o wykonanie nawet niewielkich prac budowlanych, zawierane przez inwestora z wykonawcą, powinny być poddane wymaganiom przepisów tego tytułu między innymi z konsekwencją w postaci stosowania ogólnych przepisów dotyczących przedawnienia roszczeń wynikających z tej umowy (art. 118 k.c.); E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia…, s. 805. .

Zaznaczyć trzeba, że roboty wykonywane przez podwykonawcę nie tworzą jeszcze oczekiwanego rezultatu gospodarczego o samoistnym charakterze. Stanowią tylko fragment całości, mają sens ekonomiczny w powiązaniu z pozostałą częścią robót tworzących całość robót, które składają się na obiekt bądź zespół obiektów czy też większych przedsięwzięć inwestycyjnych. Ze względu na funkcjonalność są one podporządkowane przedmiotowi umowy o generalne wykonawstwo, nie dają się jednak z reguły samodzielnie użytkować, pomimo dokonanego zakończenia i ich odbioru. Analogicznie treść zobowiązania wykonawcy całego obiektu budowlanego różni się od treści zobowiązania wykonawcy częściowego zasadniczo zakresem robót.

Wykonawca (generalny wykonawca) zobowiązany jest do wykonania obiektu zgodnie z projektem. Na podstawie przepisu art. 647 k.c. w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy W wyroku SN z 17.05.2000 r. (I CKN 728), niepubl., sąd wyraził pogląd, że art. 647 k.c. formułuje definicję umowy o roboty budowlane, a art. 649 k.c. stanowi, że w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy, czyli wprowadza domniemane rozszerzenie (rozwinięcie) obowiązków wykonawcy. Przy uwzględnieniu charakteru i ogólnych cech umowy konkretny zakres praw i obowiązków stron jest określany przez treść danej umowy; E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia…, s. 806. .

Przedmiot świadczenia wykonawcy budowlanego nie musi obejmować całego obiektu budowlanego w znaczeniu przepisów Prawa budowlanego. W ramach umowy o roboty budowlane wykonawca może zobowiązać się zarówno do realizacji całości robót objętych projektem, jak i tylko ich części, dającej się wyodrębnić pod względem technicznym lub technologicznym. Wówczas przedmiotem umowy o roboty budowlane, w której zobowiązanie wykonawcy obejmuje wykonanie części projektu budowlanego, w rozumieniu Prawa budowlanego będzie z reguły wyodrębniona technicznie część obiektu, np. wykonanie wykopów pod fundamenty, wykonanie instalacji sanitarnych, układ sieci i przewodów uzbrojenia terenu, wykonanie instalacji grzewczych, wentylacyjnych, gazowych, telekomunikacyjnych, wykonanie budowli przemysłowych tworzących samoistną całość techniczno-użytkową, takich jak komin, zbiornik, kolumna rafineryjna. Orzecznictwo sądowe często rozważało kwestie związane z wykonawstwem częściowym, a w szczególności ze stosowaniem przepisu art. 654 k.c., w myśl którego w braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia W wyroku SN z 5.12.1979 r. (II CR 433/79), OSNC 1980/9, poz. 168, sąd przyjął, że nie jest sprzeczne z dyspozycją art. 321 § 1 k.p.c. dokonanie przez sąd rozliczeń stron z wykonania całości robót budowlanych w sytuacji, gdy twierdzenia powoda dotyczą tylko jednego składnika przedmiotu umowy o te roboty. W wyroku SN z 7.04.1998 r. (I CKN 673/97), niepubl., sąd stwierdził, że w świetle obowiązków inwestora wynikających z art. 647 i art. 654 k.c. błędny jest pogląd, że w przepisach o umowie o roboty budowlane „nie wspomniano o terminie, w jakim zamawiający jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia”. Zasada powiązania momentu obowiązku zapłaty wynagrodzenia z przyjmowaniem robót (nawet przed odbiorem obiektu) wynika wprost z art. 654 k.c. W rozpatrywanym stanie faktycznym prace „przyjmowane” były w toku robót częściowo. Stąd wykonawca był uprawniony do dokonania jednostronnego odbioru, stanowiącego podstawę wystawienia faktury opartej na sporządzonym przez siebie kosztorysie powykonawczym; E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia…, s. 806. .

Obiekt w kontekście konstrukcyjnym art. 647 k.c. powinien być wykonany zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. Stosowania wyrobów w budownictwie dotyczy przepis art. 10 Prawa budowlanego, według którego wyroby wytworzone w celu zastosowania w obiekcie budowlanym w sposób trwały o właściwościach użytkowych umożliwiających prawidłowo zaprojektowanym i wykonanym obiektom budowlanym spełnienie podstawowych wymagań można stosować przy wykonywaniu robót budowlanych wyłącznie, jeżeli wyroby te zostały wprowadzone do obrotu lub udostępnione na rynku krajowym zgodnie z przepisami odrębnymi, a w przypadku wyrobów budowlanych – również zgodnie z zamierzonym zastosowaniem. Szczegółowo zasady wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych określają przepisy art. 4–10 ustawy z 16.04.2004 r. o wyrobach budowlanych Ustawa z 16.04.2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1570 ze zm.). .

Obiekt jako przedmiot świadczenia w umowie o roboty budowlane ma charakter samoistny. Stanowi on rezultat materialny wykonanych robót, który niejako „odrywa” się od wykonawcy oraz istnieje niezależnie od dalszego jego istnienia i funkcjonowania. W analogiczny sposób jak dokumentacja projektowa, która po jej opracowaniu stanowi dzieło samodzielne niematerialne upostaciowione w corpus mechanicum (plany, opisy techniczne oraz rysunkowe itp.) niezależnie od bytu fizycznego twórcy.

Przedmiot świadczenia w umowie o roboty budowlane, jakim jest obiekt, ma charakter niepodzielny. Cały obiekt bądź zadanie inwestycyjne, które składa się z wielu obiektów, da się podzielić na poszczególne typy robót z punktu widzenia technicznego Por. E. Strzępka-Frania, W. Białończyk, Przedmiot świadczenia…, s. 807. i technologicznego. Patrząc jednak z perspektywy zamawiającego, dany obiekt stanowi świadczenie podzielne. Kwestia podzielności świadczenia będzie przedmiotem rozważań w dalszej części tego artykułu.

4. Podzielność świadczenia wykonawcy

Problem podzielności świadczenia Warto pamiętać o tym, że istotne znaczenie prawne, a w następstwie i praktyczne, ma uznanie danego świadczenia za należące do pewnej określonej kategorii świadczeń. Biorąc pod uwagę kryterium czasu, wyróżnia się świadczenia jednorazowe, sukcesywne (kategoria tych świadczeń nie jest powszechnie uznawana w doktrynie), jak również okresowe i ciągłe. W oparciu o kryterium właściwości świadczenia można wyróżnić świadczenia podzielne oraz niepodzielne. Natomiast stosując kryterium przedmiotu, którego dotyczy świadczenie, wyróżnia się świadczenia oznaczone co do tożsamości i świadczenia oznaczone co do gatunku. wykonawcy w umowie o roboty budowlane stanowi ważne zagadnienie.

Ustalenie, czy w umowie o roboty budowlane niepieniężne świadczenie wykonawcy ma charakter podzielny czy też nie, wpływa na określenie przesłanek powstania uprawnienia do zastosowania figury prawnej, jaką jest datio in solutum i w jeszcze większym stopniu przesądza o jej skutkach. Pozwala wyjaśnić, czy w przypadku wykonania przez wykonawcę jedynie części obiektu stanowiącego przedmiot świadczenia może on zwolnić się z tej części świadczenia, której nie wykonał.

Problem podzielności świadczenia wykonawcy w umowie o roboty budowlane zyskał w ostatnim czasie na znaczeniu, dyskusje o podzielności świadczenia spowodowało w znacznym stopniu niejednolite orzecznictwo sądowe. Z jednej strony w wyroku z 14.03.2004 r. Wyrok SN z 14.03.2004 r. (IV CKN 821/00), LEX nr 54375. SN przyjął, że przy budowie domu da się wyodrębnić poszczególne etapy pracy, przy czym w żadnym razie nie oznacza to, że dom jest według art. 639 § 2 k.c. podzielny na fundamenty, ściany, dach. Podobnie w wyroku z 4.09.2002 r. Wyrok SN z 4.09.2002 r. (I CK 1/02), niepubl. , zdaniem SN, przyjęcie rozliczania prac etapami, na co zezwala art. 654 k.c., nie zmienia niepodzielności świadczenia wykonawcy. Należy podkreślić, że pogląd przeciwny zyskuje w ostatnim czasie na znaczeniu. Dużą rolę odegrał tu wyrok SN z 19.03.2004 r. Wyrok SN z 19.03.2004 r. (IV CK 172/03), OSP 2006/2, poz. 18. Zakłada się w nim, że w umowie o roboty budowlane świadczenie wykonawcy jest podzielne, gdyż z reguły może być ono spełnione częściami bez istotnej zmiany przedmiotu świadczenia. Wyrok ten dał początek kształtowaniu się linii orzeczniczej, w ramach której pojawiły się kolejne orzeczenia przyjmujące podzielny charakter świadczenia wykonawcy R. Szostak, Glosa do wyroku SN z 24.07.2009 r., II CSK 61/09, „Prawo Zamówień Publicznych” 2010/3, wskazuje na praktycznie doniosłe stanowisko judykatury, że świadczenie wykonawcy, które wynika z umowy o roboty budowlane, jest podzielne, aczkolwiek sam jej przedmiot będący oznaczony co do tożsamości w zasadzie jest niepodzielny. K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora z umowy o roboty budowlane, Warszawa 2013, s. 41. . Takie stanowisko wyrażono w wyroku z 16.11.2005 r. Wyrok SN z 16.11.2005 r. (V CK 350/05), „Biuletyn SN” 2006/3, poz. 11. , przy czym zastrzeżono w nim, że podzielność świadczenia będzie zależeć od woli stron wyrażonej w umowie. W wyroku z 20.04.2006 r. Wyrok SN z 20.04.2006 r. (III CSK 11/06), LEX nr 439201. zaznaczono, że podzielności samego świadczenia nie wyklucza per se przedmiot świadczenia wykonawcy, jakim jest zindywidualizowany obiekt i jednorazowy charakter tego świadczenia.

W następnych wyrokach Wyrok z 5.11.2008 r. (CSK 198/08), LEX nr 483312; wyrok SN z 4.06.2009 r. (III CSK 33/08), niepubl. SN, nie odmawiając świadczeniu wykonawcy podzielnego charakteru, jako podstawę swego stanowiska wskazał postanowienia umowy. Trzeba zwrócić uwagę na orzeczenie z 9.09.2011 r. Wyrok SN z 9.09.2011 r. (I CSK 696/10), z glosą W. Białończyka, OSP 2012/7–8, poz. 78, oraz glosą K. Pasko, Skutki wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy o roboty budowlane, „Glosa” 2013/2, s. 68 i n. SN, podsumowując wypowiedzi judykatury w sprawie charakteru przedmiotu świadczenia wykonawcy, przyjął, że nie zostało wypracowane dotąd jednolite stanowisko K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora…, s. 41–42. . Z treści uzasadnienia zdaje się wynikać, że SN w tym wypadku skłonny jest przyjąć niepodzielność ocenianego świadczenia.

Zgadzając się z tym nurtem rozważań aprobujących te orzeczenia SN, które przyznają świadczeniu z art. 647 k.c. podzielny charakter, należy zwrócić uwagę na fakt, że przedmiot świadczenia wykonawcy w umowie o roboty budowlane jest oznaczony co do tożsamości, a w związku z tym w zasadzie niepodzielny. Niepodzielność przedmiotu świadczenia nie może jednak być utożsamiana z niepodzielnością samego świadczenia. Zgodnie z art. 379 § 2 k.c. podzielność świadczenia występuje wtedy, gdy może ono być spełnione bez istotnej zmiany jego przedmiotu lub wartości. Przy świadczeniu z umowy o roboty budowlane zachowanie dłużnika polega natomiast na wykonaniu określonych robót, których efektem jest wytworzenie oznaczonego w umowie obiektu, stanowiącego następnie przedmiot odbioru. Nie ma przeszkód, aby strony w umowie przewidziały, że przedmiotem konkretnej umowy o roboty budowlane jest nie cały obiekt, lecz jego część. Tak też w istocie jest z zasady przy bardziej skomplikowanych obiektach. Oprócz umowy inwestora z generalnym wykonawcą, której przedmiotem jest cały obiekt, pojawiają się umowy dotyczące wykonania robót odnoszących się jedynie do wyodrębnionych części tego obiektu. Jak z tego wynika, świadczenie z umowy o roboty budowlane może być spełniane częściowo bez istotnej zmiany jego przedmiotu. Ponadto można stwierdzić, że aby powstał skomplikowany obiekt, należy z reguły przeprowadzić wiele odrębnych robót (budowlanych, instalacyjnych czy wykończeniowych), które mogą wykonać jedynie wyspecjalizowani przedsiębiorcy. Każdy z nich wykonuje swoje roboty w odniesieniu do tego samego obiektu, tyle tylko, że ma wyraźnie sprecyzowany zakres tych robót, odnoszących się do części obiektu lub pewnego fragmentu składającego się na całość Wyrok SN z 19.03.2004 r. (IV CK 172/03), OSP 2006/2, poz. 18, s. 86. .

To, że świadczenie z umowy o roboty budowlane może być spełniane częściowo, wynika również pośrednio z art. 654 k.c. Zgodnie z tym przepisem inwestor ma bowiem obowiązek na żądanie wykonawcy przejmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Przepis ten wyraźnie zakłada, że jedynie postanowienie umowy o roboty budowlane może w konkretnej sytuacji wyłączyć możliwość spełniania świadczenia częściowego. Należy w związku z tym uznać, że świadczenie wykonawcy z umowy o roboty budowlane jest podzielne, ponieważ z reguły może być spełniane bez istotnej zmiany przedmiotu świadczenia. Czym innym jest to, że inwestor zainteresowany jest otrzymaniem określonego co do tożsamości przedmiotu, jakim jest obiekt budowlany, czym innym natomiast możliwość wykonywania robót niezbędnych do tego, aby taki obiekt powstał częściami. Takie częściowe wykonywanie robót, odnoszące się do określonego obiektu, jest właśnie częściowym spełnianiem świadczenia w znaczeniu art. 379 § 2 k.c., gdyż możliwe jest bez istotnej zmiany tego obiektu. Jeśli strony umówiły się o oddanie określonego obiektu, to do chwili odbioru całego obiektu nie można uznać, że wykonawca spełnił swoje świadczenie. Jednakże nie wyklucza to częściowego wykonania świadczenia przez niego i rozliczenia się stron w tym zakresie Wyrok SN z 19.03.2004 r. (IV CK 172/03), OSP 2006/2, poz. 18, s. 86. .

Świadczenie wykonawcy z umowy o roboty budowlane jest więc świadczeniem podzielnym w rozumieniu art. 379 § 2 k.c.

W piśmiennictwie można spotkać się z poglądem, w którym to wskazuje się, że obowiązek wykonawcy oddania przewidzianego w umowie obiektu przesądza o tym, że świadczenie wykonawcy ma charakter niepodzielny, a co za tym idzie umowa o roboty budowlane stanowi – podobnie jak umowa o dzieło – zobowiązanie rezultatu K. Kołakowski (w:) Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia, Zobowiązania, red. G. Bieniek, Warszawa 2007, t. 2, s. 214.; A. Brzozowski (w:) Kodeks cywilny, Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2004, t. 2, s. 188; J.P. Naworski, Wpływ istnienia wad na obowiązek odbioru robót budowlanych przez inwestora, „Przegląd Prawa Handlowego” 1998/8, s. 14; T. Guzek, Odstąpienie od umowy o roboty budowlane, tekst dostępny na stronie http://grzybkowskiguzek.pl/przyklady/odstapienie-od-umowy-o-roboty-budowlane (dostęp: 23.09.2020 r.). . Uznanie, że świadczenie wykonawcy jest zobowiązaniem rezultatu, nie przesądza jednak jeszcze o jego niepodzielności. Umową rezultatu jest także umowa sprzedaży. Nie ma natomiast wątpliwości, że świadczenie sprzedawcy może mieć zarówno charakter świadczenia podzielnego (np. sprzedaż cementu, piasku), jak też niepodzielnego (np. sprzedaż maszyny, samochodu). Nie jest więc zasadne, by twierdzić, że zakwalifikowanie umowy o roboty budowlane jako umowy rezultatu jednoznacznie wyklucza możliwość częściowego spełnienia świadczenia T. Guzek, Odstąpienie od umowy… .

5. Obiekt – przedmiot świadczenia a datio in solutum jako sposób wygaszenia zobowiązania (umowy) o roboty budowlane jedynie w oznaczonej części

Przyjęcie, że świadczenie wykonawcy z umowy o roboty budowlane ma charakter podzielny, oznacza, iż przedmiotem konkretnej umowy o roboty budowlane może być nie cały obiekt, lecz jego część. Bez względu więc w jaki sposób inwestor zdecyduje się organizować sam proces budowy danego obiektu, czy będzie to system umów z wykonawcami częściowymi, czy też wykonawca (generalny wykonawca) skorzysta z możliwości zawierania umów o roboty budowlane z podwykonawcami, a ci dalej z dalszymi podwykonawcami, należy oceniać odrębnie przedmiot świadczenia w każdej z tych umów Por. K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora…, s. 44. .

W sytuacji gdyby wykonawca w ramach łączącej go z inwestorem umowy o roboty budowlane zobowiązał się do wykonania wszystkich koniecznych robót, w wyniku których miałby zostać zrealizowany cały zaprojektowany obiekt bądź jego oznaczona część, natomiast roboty te zostałyby wykonane tylko częściowo, to nie ma zatem przeszkód, aby taki wykonawca (dłużnik) w celu zwolnienia się z tej części niespełnionego świadczenia – np. gdyż jak się okazało podczas wykonywania tych prac są one dla niego zbyt trudne technicznie – mógł w oparciu o figurę prawną datio in solutum (art. 453 k.c.) spełnić inne świadczenie (tym innym świadczeniem byłoby świadczenie innej treści niż treść tej części świadczenia, z której chce się zwolnić).

Jeśli np. taki wykonawca w ramach łączącej go z inwestorem umowy o roboty budowlane wykonał jedynie część spośród wszystkich koniecznych robót, w wyniku których miałby zostać zrealizowany cały zaprojektowany obiekt, np. budynek, a wykonał jedynie fundamenty oraz murowanie ścian i kominów, to wtedy mógłby zwolnić się z tej pozostałej części niespełnionego świadczenia (np. nie wykonał robót dekarskich), spełniając inne świadczenie. Oznaczenie przedmiotu tego innego świadczenia mogłoby nastąpić poprzez wskazanie części projektu (np. tej części projektu, która dotyczy również wykonania fundamentów oraz murowania ścian i kominów), która miałaby zostać zrealizowana podczas wykonywania innej inwestycji budowlanej (np. budowy budynku) zaplanowanej przez inwestora, np. dewelopera, który wykonuje takie inwestycje budowlane.

Natomiast jeżeliby np. taki wykonawca w ramach łączącej go z inwestorem umowy o roboty budowlane wykonał jedynie część spośród wszystkich koniecznych robót, w wyniku których miałaby zostać zrealizowana oznaczona część zaprojektowanego obiektu (np. budynku), miał wykonać np. montaż stropów płytowych żelbetowych prefabrykowanych Stropy płytowe prefabrykowane pozwalają na skrócenie czasu realizacji budowy, jednak ze względu na rozmiar oraz ciężar elementów wymagają stosowania ciężkiego sprzętu do transportu i montażu. Najczęściej stosowanym stropem tego typu jest płyta kanałowa Żerań o rozpiętości 2,4–6,0 m i szerokości elementów 90, 120 i 150 cm. pomiędzy mieszkalnymi kondygnacjami, a wykonał tylko montaż części tych stropów na niższych kondygnacjach budynku, to wtedy również mógłby zwolnić się z tej pozostałej części niespełnionego świadczenia (niezamontowanych stropów), spełniając inne świadczenie. Oznaczenie przedmiotu tego innego świadczenia mogłoby nastąpić poprzez wskazanie właśnie części tego projektu, która ma zostać zrealizowana na dalszym etapie prac, np. tej części projektu, która dotyczy wykonania robót dekarskich.

W związku z powyższym spełnienie przez wykonawcę w miejsce części świadczenia, której nie mógł spełnić, tego innego świadczenia doprowadza do wygaszenia łączącej go z inwestorem umowy o roboty budowlane jedynie w tej właśnie oznaczonej części. Gdyby zatem wykonawca zobowiązany był względem inwestora do wykonania innych jeszcze części takiego świadczenia, które wynikałoby z takiej umowy o roboty budowlane, to wówczas umowa o roboty budowlane nie wygasłaby – ze względu na to, że spełniłby on jedynie oznaczoną część spośród innych części tego całego świadczenia, np. wykonawca zobowiązał się w ramach łączącej go z inwestorem umowy o roboty budowlane wykonać fundamenty, wymurować ściany, wykonać instalację sanitarną, a wykonał tylko fundamenty. W takiej sytuacji stosownej redukcji uległby jedynie dług ciążący na takim wykonawcy (dłużniku), a który miałby jeszcze z takiej umowy o roboty budowlane względem tego inwestora (wierzyciela).

Oczywiście należy tu zwrócić uwagę, że ta część świadczenia, której taki wykonawca nie wykonałby, mogłaby być wykonana w sposób właściwy przez innego wykonawcę, który posiada np. odpowiednie doświadczenie w prowadzeniu tego rodzaju prac, maszyny i urządzenia, które są potrzebne do zrealizowania takiego właśnie przedsięwzięcia inwestycyjnego zaplanowanego przez inwestora. Ta część świadczenia byłaby zatem przedmiotem odrębnej umowy o roboty budowlane.

Z powyższego wynika ponadto, że w przypadku uznania, iż świadczenie wykonawcy z umowy o roboty budowlane ma charakter podzielny, zastosowanie figury prawnej datio in solutum może prowadzić do zmniejszenia ryzyka gospodarczego niepowodzenia zrealizowania przedsięwzięcia inwestycyjnego, które zaplanował inwestor. Spełnienie przez wykonawcę świadczenia w miejsce części świadczenia, której nie wykonał poprzedni wykonawca, może pozwolić na kontynuację przedsięwzięcia inwestycyjnego zaplanowanego przez inwestora bez naruszenia optymalnej relacji między nakładami poczynionymi w związku z realizacją inwestycji a efektem gospodarczym, który w wyniku realizacji tej inwestycji chce osiągnąć.

Warto zauważyć, że niedostrzeganie problemu ryzyka gospodarczego w procesie inwestycyjnym zarówno przez praktykę, jak i teorię nie jest równoznaczne z faktyczną jego eliminacją.

6. Kilka uwag na temat zagadnień ważnych dla tytułowej problematyki

6.1. Nowe świadczenie (tzw. świadczenie substytucyjne) jako jeden z elementów datio in solutum

Datio in solutum jest niewątpliwie czynnością złożoną, na którą składają się dwa elementy: umowa o świadczenie w miejsce wykonania (pactum de in solutum dando) oraz spełnienie na rzecz wierzyciela nowego świadczenia (tzw. świadczenia substytucyjnego). W przepisie art. 453 zd. 1 k.c. ustawodawca wyraźnie zastrzega, że świadczenie substytucyjne powinno być „innym świadczeniem” (aliud) niż pierwotne. Podobnie jak w przypadku nowacji (art. 506 k.c.), tak również w odniesieniu do datio in solutum różnica między dawnym i nowym świadczeniem nie została określona normatywnie. Jak może się wydawać, wyrażenie „inne” wskazuje, że świadczenie substytucyjne winno być innego rodzaju lub innej treści niż świadczenie pierwotne. Nie wystarcza tu więc modyfikacja pierwotnego świadczenia. W ramach datio in solutum dłużnik może np. w miejsce świadczenia niepieniężnego spełnić świadczenie pieniężne lub odwrotnie, względnie strony mogą dokonać zmiany waluty w ramach świadczenia pieniężnego Pomimo opinii wyrażonych przez sąd w wyroku SN z 8.02.2002 r. (II CKN 671/00), OSNC 2002/12, poz. 158 oraz w wyroku SN z 18.01.2001 r. (V CKN 1840/00), OSNC 2001/7–8, poz. 114 wskazuje się również, że w przypadku zobowiązań pieniężnych wyrażonych w walucie obcej ich wykonanie przez świadczenie w polskich złotych może nastąpić jedynie przy zastosowaniu instytucji datio in solutum. Takie stanowisko zajmuje P. Drapała, Świadczenie w miejsce wykonania (datio in solutum), „Państwo i Prawo” 2003/12, s. 31. . Nie ma ustawowych ograniczeń co do rodzaju świadczenia substytucyjnego. Może ono zatem polegać na dare (w szczególności przeniesieniu własności ruchomości bądź nieruchomości), facere (w tym na świadczeniu usług), non facere lub pati. Szczególnym przypadkiem świadczenia w miejsce wykonania, akceptowanym w piśmiennictwie polskim Zob. np. K. Gandor (w:) System prawa cywilnego, red. Z. Radwański, Warszawa–Wrocław 1981, t. 3, cz. 1, s. 852; K. Zawada, Umowa przelewu wierzytelności, Kraków 1990, s. 44–45; T. Wiśniewski (w:) Komentarz do kodeksu cywilnego. Zobowiązania, red. G. Bieniek, Warszawa 2001, t. 1, s. 490; J. Korzonek, J. Rosenblüth, Kodeks zobowiązań. Komentarz, Kraków 1934, t. 1, s. 45; R. Longchamps de Bérier, Zobowiązania, Poznań 1948, s. 302; P. Drapała, Świadczenie…, s. 31. i obcym W kodeksie cywilnym niemieckim wyraźnie została zastrzeżona możliwość dokonania przelewu wierzytelności w miejsce spełnienia świadczenia (§ 365 k.c.n.). Na ten temat czytaj szerzej D. Olzen, Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 2000, t. 2, s. 83; H. Heinrichs (w:) Palandt Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München 2001, s. 450; R. Stürner (w:) Jauerings Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München 1994, s. 404. W doktrynie austriackiej na tle przepisu § 1414 k.c.a. za dopuszczalne uznaje się dokonywanie cessio in solutum, zob. np. R. Reischauer (w:) Rummels Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Wien 1992, t. 2, s. 999; F. Harrer, (w:) Praxiskommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Wien 1987, t. 5, s. 377; P. Drapała, Świadczenie…, s. 31. , jest przelew wierzytelności w miejsce wykonania (cessio in solutum) P. Drapała, Świadczenie…, s. 30–31. .

6.2. Konsensualny charakter umowy datio in solutum

Nie wydaje się zasadny pogląd Zob. W. Popiołek (w:) Kodeks cywilny, Komentarz, Warszawa 2002, t. 1, s. 1089. , że spełnienie świadczenia substytucyjnego powinno zawsze następować jednocześnie z zawarciem umowy o datio in solutum. Pogląd ten nie znajduje uzasadnienia ani w treści przepisu art. 453 k.c., ani w naturze prawnej świadczenia w miejsce wykonania. Umowa o datio in solutum nie ma bowiem charakteru realnego, a więc nie dochodzi do skutku z chwilą spełnienia przez dłużnika świadczenia substytucyjnego. Spełnienie zastępczego świadczenia może nastąpić również w jakiś czas po zawarciu umowy datio in solutum, przy czym dopiero z momentem wykonania tego świadczenia roszczenie wierzyciela wygaśnie.

W polskim systemie prawnym umowy o świadczenie w miejsce wykonania nie należy kwalifikować jako umowy o charakterze realnym Koncepcję, która kwalifikuje umowę o datio in solutum jako umowę realną (Theorie des Realvertrages) szeroko analizuje M. Harder, Die Leistung in Erfüllungstatt (datio in solutum), Berlin 1976, s. 119–124. Por. także R. Reischauer (w:) Rummels Kommentar…, s. 999; P. Drapała, Świadczenie…, s. 31–33. . Przemawiają za tym dwa podstawowe argumenty. Po pierwsze, elementu realności można by doszukiwać się jedynie w spełnieniu przez dłużnika świadczenia zastępczego. Element ten jest jednakże jurydycznie oddzielony od umowy o datio in solutum. Dojście do skutku wskazanej powyżej umowy nie jest bowiem uwarunkowane jednoczesnym spełnieniem świadczenia. W wyniku zawarcia tej umowy dłużnik uzyskuje jedynie upoważnienie przemienne (facultas alternativa), które umożliwia mu wykonanie zobowiązania przez spełnienie świadczenia innego niż pierwotne. Spełnienie świadczenia substytucyjnego nie jest więc przesłanką dojścia do skutku pactum de in solutum dando, ale następstwem tego zdarzenia. Z chwilą spełnienia świadczenia zastępczego następuje wykonanie umowy o datio in solutum, a zarazem wykonanie istniejącego zobowiązania, co prowadzi do jego wygaśnięcia. Po drugie, czynność prawną uznaje się za realną, jeśli ustawa zastrzega, że przesłanką dojścia jej do skutku jest faktyczne przeniesienie władztwa nad rzeczą bądź innym przedmiotem materialnym. Świadczenie substytucyjne (aliud) nie zawsze łączy się z przeniesieniem własności przedmiotu materialnego, może bowiem niekiedy polegać na spełnieniu świadczenia w postaci powstrzymania się od działania (non facere) lub znoszeniu (pati). Brak wówczas elementu realnego w dogmatycznym rozumieniu Tak P. Drapała, Świadczenie…, s. 33–34. Na temat konsensualnego charakteru umowy datio in solutum czytaj także M. Pyziak-Szafnicka (w:) System prawa prywatnego, red. Z. Radwański, Prawo zobowiązań. Część ogólna, red. A. Olejniczak, Warszawa 2009, t. 6, s. 1078–1080. Natomiast na temat uznania, że umowa datio in solutum ma charakter realny, czytaj K. Zagrobelny (w:) Kodeks cywilny…, s. 859. .

Przykładem spełnienia świadczenia zastępczego, które może nastąpić w jakiś czas po zawarciu umowy datio in solutum, może być sytuacja, w której inwestor, organizując proces budowy, zawiera umowę o roboty budowlane z wykonawcą, który w ramach tej umowy ma wykonać np. fundamenty i instalacje sanitarne, a wykonuje te prace jedynie w części, np. wykonał tylko fundamenty, wówczas w celu zwolnienia się z pozostałej części tego niespełnionego świadczenia, spełniając zastępcze świadczenie, wykonując np. roboty dekarskie, musiałby więc upłynąć pewien czas, aby proces budowy znalazł się na takim etapie, aby właśnie te roboty dekarskie wykonawca mógł wykonać.

6.3. Projekt

Określenie treści zobowiązania wykonawcy w umowie o roboty budowlane łączy się nierozerwalnie z pojęciem projektu. Na podstawie art. 647 k.c. wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem, w dalszej części przepisu czytamy, że inwestor zobowiązuje się m.in. do dostarczenia projektu.

Zgodnie z art. 648 § 2 k.c. wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część składową umowy. Treść powołanych przepisów wskazuje na konieczność wyjaśnienia kilku zagadnień związanych projektem. Rzecz jasna, chodzić tu będzie o ustalenie zakresu tego pojęcia, ale bardziej istotne wydaje się przesądzenie, czy wykonywanie obiektu zgodnie z projektem stanowi cechę konieczną świadczenia wykonawcy z umowy o roboty budowlane, a zatem, że przesądza o jej charakterze.

W przepisach Tytułu XVI Księgi Trzeciej nie zostało bliżej sprecyzowane pojęcie projektu, co więcej – sama ich treść nie ułatwia określenia jego desygnatów. Wykładnia literalna art. 647 k.c. nakazuje zwrócić uwagę na znamienne przeciwstawienie – w samej umowie o roboty budowlane ma być „przewidziany obiekt”, do którego oddania zobowiązuje się wykonawca. Zarazem projektowi powołany przepis przypisuje inne znaczenie, wykonawca ma świadczyć zgodnie m.in. z projektem. Prima facie musiałoby to oznaczać, że strony w treści oświadczenia woli określają sam obiekt, jednakże projekt dotyczy kwestii technicznej, przesądzać ma on o sposobie wykonania zobowiązania. Byłoby to rozwiązanie, które nawiązuje do art. 354 § 1 k.c. w zakresie, którego zasadniczym elementem decydującym o zachowaniu dłużnika jest treść zobowiązania, jednak pozostałe wskazane elementy stanowią o technicznej stronie tego zachowania, a więc o sposobie, w jaki dłużnik ma spełnić świadczenie. Przy czym zauważyć należy, że różnica między wskazanymi oboma przepisami byłaby nader istotna, jeżeli w każdym z przypadków treść zobowiązania miałaby decydować o samym długu, to jednak ograniczenie projektu z art. 647 k.c. do nośnika informacji o technicznej stronie zachowania się wykonawcy byłoby trudne do wyjaśnienia. Związane byłoby z koniecznością ustalenia, że to właśnie inwestorowi w ramach już istniejącego stosunku służy kompetencja do decydowania o tym, jak ma się zachować wykonawca. Rozwiązanie takie byłoby inne niż zastosowane w art. 354 k.c., w którym odwołano się do kryteriów zewnętrznych w stosunku do samych stron. Z kilku powodów tak ograniczona funkcja projektu trudna jest jednak do zaakceptowania. Zapewne problem sprawiałoby wyjaśnienie, dlaczego w ręce inwestora, strony, która z natury rzeczy dysponuje mniejszą wiedzą fachową, dano uprawnienie do decydowania o sposobie wykonania obiektu K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora…, s. 35–36. .

Następna wątpliwość wiązałaby się z odczytaniem konstrukcji dostarczenia przez inwestora projektu. Czy w takiej sytuacji jest to czynność o charakterze kształtującym, co byłoby rozwiązaniem dość zaskakującym. Wreszcie takie ujęcie zagadnienia byłoby źródłem niezliczonych wątpliwości, związanych z ustaleniem, czy w konkretnych okolicznościach chodzi o treść obowiązku dłużnika, czy jedynie o sposób jego wykonania. Brak możliwości jednoznacznego rozstrzygnięcia tego zagadnienia bez dodatkowych kryteriów uściślających mógłby wprowadzać w stosunki umowne zbyt wielką niepewność. Wydaje się, że już te zastrzeżenia przemawiają za tym, że jednak takie rozumienie projektu, ograniczenie jego znaczenia jedynie do instrumentu kształtującego sposób działania wykonawcy, na tle art. 647 k.c., nie jest właściwe. Jeśli się uwzględni potoczne znaczenie tego określenia, chodzić tu raczej będzie o nośnik informacji dwojakiego rodzaju:

• identyfikujące sam obiekt mający powstać w wyniku wykonania umowy przez wykonawcę,
• wskazujące na technologię procesu wznoszenia obiektu.

Odnośnie do pierwszego punktu chodzić będzie o umiejscowienie obiektu, wskazanie jego rozmiarów, kształtów, kolorystyki, jak też mające często duże znaczenie określenie materiałów, jakich należy użyć w procesie budowlanym. W nawiązaniu do technologii wykonania robót budowlanych projekt może zwierać wiele informacji, w tym takich jak np. dotyczące wyboru jednej z kilku metod prowadzenia robót, czy też bardziej szczegółowe, które odnoszą się do sposobu np. izolowania fundamentów itp. Przy czym tych ostatnich regulacji nie należy bagatelizować przy ocenie, czy wykonawca należycie wykonał zobowiązania. Samo powstanie obiektu określonego w umowie o roboty budowlane nie musi być jedynym wyznacznikiem świadczenia, jego cechy, które związane są z technologią zastosowaną przy świadczeniu, przesądzą o istnieniu cech oraz właściwości identyfikujących należyte wykonanie zobowiązania. Rozumienie projektu w ten właśnie sposób nawiązuje do dawno sformułowanego poglądu, zgodnie z którym Kodeks używa bardzo ogólnego pojęcia projektu, który nie oznacza jedynie projektu technicznego budowli J. Okolski, Stosunki umowne…, s. 86; K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora…, s. 36–37. . Należy założyć, że chodzi tu o taki rodzaj projektu, który pozwala wykonawcy na spełnienie świadczenia polegającego na wykonaniu obiektu. Oznaczenie przedmiotu świadczenia wykonawcy może nastąpić przy wykorzystaniu dokumentacji projektowej, zawierającej opisy, rysunki, mapy, a także modele, przy czym zakres tak rozumianego projektu nie musi pokrywać się z projektem budowlanym, który stanowi podstawę do uzyskania pozwolenia na budowę J. Strzępka, E. Zielińska, Umowa o roboty budowlane w systematyce Kodeksu cywilnego – de lege lata i de lege ferenda, cz. 2, „Monitor Prawniczy” 2007/11, s. 541; zob. J. Strzępka (w:) System prawa handlowego, t. 5, red. S. Włodyka, Warszawa 2011, s. 1080; K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora…, s. 37. .

W projekcie można dopatrywać się pewnej koncepcji projektowej, będącej sumą rozwiązań architektoniczno-budowlanych, organizacyjnych oraz technicznych przedsięwzięcia budowlanego, które zostały utrwalone w dokumentacji projektowej (corpus mechanicum), mającej postać planów, opisów, rysunków jak też modeli E. Strzępka-Frania, Umowy o generalne wykonawstwo robót budowlanych, Warszawa 2010, s. 102; K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora…, s. 37. .

Jednocześnie trzeba tutaj zauważyć, że art. 647 k.c. nadmienia o projekcie, art. 649 k.c. o projekcie stanowiącym część składową umowy, a następnie art. 648 § 2 k.c. o wymaganej przez właściwe przepisy dokumentacji, a art. 647¹ § 2 k.c. o dokumentacji, która dotyczy wykonania robót określonych w umowie podwykonawczej. Biorąc pod uwagę zasady prawidłowej legislacji, należałoby uznawać, że to projekt z art. 647 k.c. decyduje o zakresie robót, które powinien wykonać wykonawca, wskazuje przedmiot jego świadczenia. Taki wniosek nie powinien dziwić, gdyż przepis art. 649 k.c. ma charakter interpretacyjny, wprowadza domniemanie (preasumptio iuris tantum) co do zakresu obowiązku wykonania przez wykonawcę czynności koniecznych do osiągnięcia umówionego przez strony rezultatu. Tym rezultatem, jak wiemy, jest przewidziany w umowie obiekt. Jednakże wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja, o której mowa w art. 648 § 2 k.c., zaznaczmy, jeżeli rzeczywiście jest wymagana Często zdarzać się będzie, że wykonanie określonego obiektu stanowiącego przedmiot świadczenia wykonawcy nie będzie związane ze sporządzeniem dokumentacji, która wymagana jest przez właściwe przepisy, czyli w szczególności prawa budowlanego; K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora…, s. 37. , nie stanowi projektu w podanym powyżej znaczeniu. Ze względu na rygor prawa administracyjnego może ona być niezbędna do prowadzenia określonych działań (np. dokumentacja dendrologiczna, geologiczna), niewątpliwie jednak w żadnym razie nie jest i nie może być ona wyznacznikiem treści zobowiązania. Wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja nie przesądza o zakresie praw i obowiązków stron umowy o roboty budowlane. Należy zwrócić uwagę na fakt, że nawet w przypadku, jeżeliby prowadzenie robót budowlanych było zależne od uzyskania pozwolenia na budowę, co do zasady wiąże się z koniecznością opracowania projektu budowlanego, nie musi on być projektem z punktu widzenia art. 647 k.c. Inwestor na użytek umowy o roboty budowlane może zarówno sporządzić projekt bardziej szczegółowy w odniesieniu do wymagań prawa budowlanego, obejmujący wszelkie najdrobniejsze nawet detale architektoniczne, które w procesie uzyskiwania pozwolenia na budowę nie są potrzebne, a wręcz zbędne, jak również może przedstawić ogólną wizję obiektu, pozwalającą go zidentyfikować, ale w której dalsze szczegółowe rozwiązania określi np. sam wykonawca Zgodnie z tym, co proponują I. Weiss i R. Jurga, Inwestycje budowlane, Warszawa 2005, s. 239–240, „intensywność” obowiązku dostarczenia projektu budowlanego (tak autorzy identyfikują projekt z art. 647 k.c.) zależy od regulacji administracyjnych. Tam, gdzie przepisy prawa budowlanego wymagają pozwolenia na budowę, inwestor ma obowiązek dostarczyć projekt budowlany, przy prowadzeniu robót na podstawie samego zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej zamiast wspomnianego projektu potrzebne będą co najwyżej odpowiednie szkice i rysunki, a w innych przypadkach, gdy nie są potrzebne pozwolenie na budowę ani zgłoszenie, „obowiązek inwestora polegający na przekazaniu wykonawcy projektu, nawet w formie szczątkowej może w ogóle nie mieć miejsca”. Sąd Apelacyjny w Rzeszowie w wyroku z 2.12.2010 r. (I ACa 362/2010), Legalis, stwierdza, że „obowiązek dostarczenia projektu przez inwestora nie jest istotnym składnikiem umowy o roboty budowlane, gdyż możliwe jest sporządzenie przez samego wykonawcę według wytycznych inwestora”; K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora…, s. 37–38. . Przy czym charakterystyczne jest to, że nurt wykładni utożsamiający pojęcie projektu z projektem budowlanym Tak np. T. Sokołowski (w:) Kodeks cywilny, Komentarz, red. A. Kidyba, Warszawa 2011, t. 4, teza 7 do art. 647; K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora…, s. 38. w istocie rzeczy przyjmuje za oczywistość, iż ten ostatni może stanowić podstawę do działań wykonawcy polegających na wykonaniu obiektu. O tym, że tak nie jest, przekonują wymagania administracyjnoprawne, które są stawiane przed projektem budowlanym. Określa je art. 34 Prawa budowlanego, wymagając, aby zakres oraz treść projektu były dostosowane do specyfiki i charakteru obiektu, jak również stopnia skomplikowania robót budowlanych. Stanowiący część składową projektu budowlanego projekt architektoniczno-budowlany określa m.in. funkcję, formę oraz konstrukcję obiektu budowlanego, nie musi być na tyle szczegółowy, aby na podstawie jego rozstrzygnięć możliwe było spełnienie przez wykonawcę świadczenia. Z tego bierze się konieczność sporządzenia m.in. tzw. projektów wykonawczych, a więc takich, które uwzględniając obowiązujące przepisy, a także zasady wiedzy technicznej, pozwolą wykonawcy wykonać umówiony obiekt. Nie bez powodu art. 3 pkt 13 Prawa budowlanego, definiując na użytek tej ustawy dokumentację budowy, odróżnia projekt budowlany od rysunków oraz opisów służących realizacji obiektu. Mówiąc inaczej, w skład pojęcia projektu budowlanego nie wchodzą m.in. wspomniane rysunki i opisy. Pozwala to zauważyć w projekcie budowlanym obraz zamierzonej inwestycji, szczegółowy – jeżeli chodzi o spełnienie wymagań obowiązujących przy kształtowaniu ładu przestrzennego, ale już ogólny – w przypadku funkcji, formy i konstrukcji obiektu budowlanego. Jest to związane z funkcją prawa administracyjnego. Prawo budowlane, które stanowi jego część, ma w głównej mierze zagwarantować, że przy wznoszeniu obiektów zachowane zostaną pewne fundamentalne dla ogółu zasady. Natomiast całkowicie inną rolę pełni regulacja dotycząca umów. W tym wypadku na pierwszym planie jest interes stron, to dla jego realizacji podejmują decyzję o zawarciu umowy o roboty budowlane. W związku z tym nie jest słuszny pogląd, w myśl którego częścią składową umowy o roboty budowlane jest dokumentacja projektowa przewidziana przez Prawo budowlane, obejmująca projekt zagospodarowania działki lub terenu sporządzone na aktualnej mapie, projekt architektoniczno-budowlany, oświadczenia właściwych jednostek organizacyjnych o zapewnieniu dostaw energii, wody, ciepła, gazu, odbioru ścieków oraz warunkach przyłączenia obiektu do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych oraz dróg lądowych, i to ona pozwoli ustalić nie tylko sam przedmiot umowy, ale również poszczególne przedmioty odbioru, w sytuacji gdy ma dojść do częściowych odbiorów. Nawet wówczas, gdy ze względu na rodzaj obiektu, który jest przedmiotem świadczenia wykonawcy z umowy o roboty budowlane, Prawo budowlane jako warunek prowadzenia robót postawi konieczność sporządzenia projektu budowlanego Szerzej na temat pojęcia projektu budowlanego oraz projektów wykonawczych zob. J. Strzępka, Umowa o prace projektowe w budownictwie, „Monitor Prawniczy” 2009/23, s. 1258–1264; K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora…, s. 38–39. , w dalszej kolejności np. uzyskania w stosownym postępowaniu administracyjnym przed starostą decyzji o pozwoleniu na budowę, to okoliczność ta nie przesądza o uznaniu wspomnianego opracowania za projekt w rozumieniu art. 647 k.c. Ponadto zaznacza się przy tym, że powołane przepisy w związku z art. 648 § 2 k.c. nie wskazują, jaki rodzaj dokumentacji projektowej oraz w jakim zakresie inwestor winien dostarczyć wykonawcy, decydujące znaczenie należy przyznać postanowieniom umownym J. Strzępka (w:) System prawa handlowego…, s. 1080. Inaczej E. Zielińska, Obowiązki stron umowy o roboty budowlane związane z przygotowaniem do wykonania robót budowlanych (w:) Prawo handlowe XXI wieku. Czas stabilizacji, ewolucji czy rewolucji. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Okolskiego, Warszawa 2010, s. 1378, która przyjmuje, że obowiązek inwestora dostarczenia wymaganej przez właściwe przepisy dokumentacji trzeba oceniać przez pryzmat norm prawa budowlanego, przy czym jednak nie regulują one jednoznacznie zakresu tego obowiązku; K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora…, s. 39. .

Subiektywny sposób postrzegania obiektu, w sposób niezależny od regulacji publicznoprawnych, nakazuje podobnie konsekwentnie postępować przy ocenie projektu. Świadczy to o tym, że wskazówki dla wykonawcy, jakiego typu obiekt ma być przedmiotem jego świadczenia, mogą być zawarte w dowolnym opracowaniu, spełniającym jeden podstawowy warunek. W oparciu o te wskazówki powinno dać się sprecyzować oczekiwania inwestora – muszą one wystarczyć do określenia obiektu. Sytuacja ta nie różni się niczym od innych stosunków zobowiązaniowych, warunkiem istnienia każdego z nich jest możliwość ustalenia (skonkretyzowania) świadczenia. Dodatkowo takie podejście jest w pełni uzasadnione tym, że projekt budowlany w ujęciu przepisów publicznoprawnych może być sporządzony wyłącznie przez osoby, które posiadają stosowne uprawnienia, co przy konieczności posiłkowania się tymi osobami przy opracowaniu koncepcji obiektu mogłoby nazbyt krępować inwestora. Jak może się wydawać, przepis art. 647 k.c. nie zawiera w tym stanie rzeczy ograniczeń podmiotowych, nie wyklucza sytuacji, w której to inwestor w sposób wystarczający wskaże (opisze) oczekiwany przez siebie obiekt, kwestię dostosowania natomiast go do wymagań Prawa budowlanego pozostawi się innym osobom, które mają stosowne umiejętności, w tym niewykluczone jest, że również wykonawcy. Samo zatem sporządzenie projektu budowlanego, a także dalszych projektów wykonawczych, pozostawiono by podmiotom mającym wymagane uprawnienia do projektowania. Projekt więc w rozumieniu art. 647 k.c. jest zbiorem informacji, które mogą być bardzo szczegółowe, odnoszące się do najdrobniejszych nawet detali, jak również sformułowane w sposób ogólny, przy czym w każdym razie pozwala zidentyfikować mający powstać obiekt. Może ponadto wskazywać technologię obowiązującą przy jego powstawaniu. Z art. 647 k.c. wynika, że ma być on dostarczony, co sugeruje konieczność „ucieleśnienia” projektu, ma on mieć określoną corpus mechanicum. Nie byłoby więc wystarczające przekazanie informacji, które składają się na projekt w taki sposób, by nie dało się ich w przyszłości odtworzyć. Przy czym, na co już powyżej zwrócono uwagę, sama forma projektu nie została prawnie zdefiniowana, może ona wystąpić w postaci opisu, rysunków, map, a nawet modeli, chyba również w formie nagrania zawierającego jego omówienie. Projektem jest więc zbiór informacji, za pomocą których inwestor określa swoje oczekiwania względem zamawianego obiektu, służy zatem do oznaczenia przedmiotu świadczenia wykonawcy K. Zagrobelny, Odpowiedzialność inwestora…, s. 40. .

6.4. Ryzyko gospodarcze w procesie inwestycyjnym

Ryzyko pojawia się zawsze wówczas, gdy istnieje możliwość wystąpienia więcej niż jednego stanu rzeczywistości (np. gospodarczej). Tak rozumiane ryzyko jest nieodłącznym elementem każdego procesu gospodarczego. W realnie istniejącym świecie podmioty, które podejmują decyzje gospodarcze, nigdy nie działają w warunkach całkowitej pewności, co musi znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w procesach decyzyjnych. Ci, którzy podejmują decyzje gospodarcze, powinni uświadamiać sobie możliwość niezgodnego z przewidywaniami przebiegu procesów gospodarczych w przyszłości, jak również brać pod uwagę taką możliwość w rachunku stanowiącym podstawę dokonywanych wyborów J. Czekaj, Rynek Kapitałowy a ryzyko gospodarcze, Warszawa 1991, s. 3. .

Ryzyko gospodarcze jest kategorią ekonomiczną. W piśmiennictwie ekonomicznym zazwyczaj przyjmuje się, że ryzyko to stanowi możliwość wystąpienia ujemnych zjawisk, które polegają na nieosiąganiu zamierzonych efektów działalności gospodarczej, jak również ponoszeniu niezamierzonych strat majątkowych w związku z tą działalnością.

Na obecnym etapie rozwoju, przy realizacji skomplikowanych przedsięwzięć gospodarczych i przy zastosowaniu skomplikowanych metod i środków, trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której podmiot, który podejmuje działalność gospodarczą, miałby całkowitą pewność co do tego, że osiągnie zamierzony efekt, a jednocześnie uniknie wszelkich ubocznych strat. Dotyczy to także działalności inwestycyjnej, w ramach której ma on szerszy zasięg niż w innych dziedzinach. Składa się na to kilka przyczyn. Przede wszystkim trzeba zaznaczyć, że działalność inwestycyjna ma zawsze indywidualny charakter. Nawet bowiem w przypadku, gdy składające się na inwestycje obiekty należą do kategorii typowych (np. budynki mieszkalne), to zawsze realizowane są w odmiennych, indywidualnych warunkach. Nie bez znaczenia jest też okoliczność, że w procesie inwestycyjnym uczestniczy wiele podmiotów, co może powodować różnego rodzaju trudności organizacyjne, przede wszystkim związane z koordynacją ich działań. W końcu nie ma chyba dziedziny, która bardziej niż dziedzina inwestycji budowlanych poddana byłaby oddziaływaniu czynników zewnętrznych.

Z powyższym ściśle wiąże się problem źródeł ryzyka związanego z budownictwem inwestycyjnym. Źródeł tych jest wiele i mają one bardzo zróżnicowany charakter. W grę wchodzą bowiem różne postaci ryzyka osobowego, materiałowego, zaopatrzeniowego, lokalizacyjnego itp.

Skalę problemu może obrazować fakt, że – jak podaje B. Nietyksza na podstawie przeprowadzonych badań – istnieje kilkanaście źródeł ryzyka w produkcji budowlanej o znaczeniu podstawowym oraz szereg źródeł tego ryzyka „ubocznych” B. Nietyksza, Zasady kompensowania szkód z tytułu ryzyka, Warszawa 1971, s. 63–69; Z. Gordon, Umowa budowlana…, s. 99. .

W oparciu o powyższe uwagi nie wymaga dowodzenia znaczny stopień oraz rozległy zakres, jaki w dziedzinie inwestycji budowlanych ma ryzyko gospodarcze. Tym bardziej istotny staje się problem repartycji tego ryzyka. Właściwe rozwiązanie tego zagadnienia jest nie tylko kwestią ekonomiczną, ale również prawną. Rozwiązania prawne mogą bowiem stanowić w tym zakresie ważny czynnik, stymulujący tego rodzaju działania, które będą zmierzały do eliminacji różnych źródeł ryzyka.

Ryzyko gospodarcze, które jest związane z inwestowaniem, ponosi inwestor. Uzasadnienie takiego stanu rzeczy jest oczywiste.

Ujemne konsekwencje inwestowania, które urzeczywistniają ryzyko związane z tym rodzajem działalności, mogą polegać na:

• wydłużeniu czasu trwania realizacji inwestycji, a więc na tym, że czas realizacji będzie dłuższy od optymalnego w danych warunkach, wskutek czego nastąpi nieuzasadnione wydłużenie okresu zamrożenia zaangażowanych nakładów,
• konieczności dokonywania wydatków nieplanowanych i zbędnych z punktu widzenia założonego celu,
• nieosiągnięciu założonych zdolności użytkowych, wskutek czego ulega wydłużeniu okres samospłaty i amortyzacji inwestycji.

W istocie zatem ujemne konsekwencje inwestowania zawsze sprowadzają się do naruszenia optymalnej relacji między nakładami poczynionymi w związku z realizacją inwestycji a osiągniętym w jej wyniku efektem gospodarczym. Jeżeli zatem inwestor jest tym podmiotem, który kieruje środki na cele inwestycyjne oraz jest ich dysponentem, a jednocześnie jest też z reguły użytkownikiem zrealizowanej inwestycji, to ujemne konsekwencje inwestowania siłą rzeczy muszą obciążać właśnie jego Z. Gordon, Umowa budowlana…, s. 99–101. .

Okoliczność, że ryzyko gospodarcze, które jest związane z inwestowaniem, poniekąd w naturalny sposób obciąża inwestora, nie przesądza jednak o tym, czy słuszne byłoby, aby prawo bez reszty taki stan utrwalało. Ewentualnego uzasadnienia dla obciążenia inwestora wszelkimi ujemnymi następstwami działalności inwestycyjnej można by dopatrywać się na płaszczyźnie korelacji zachodzącej między odnoszonymi przez niego korzyściami a ryzykiem. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że bezpośrednie korzyści, które wynikają z faktu zrealizowania inwestycji, odnosi inwestor. Nowo powstałe obiekty wchodzą przecież w skład jego majątku i pomnażają jego zdolności produkcyjne lub usługowe bądź w inny sposób zaspokajają jego potrzeby. Fakt, że inwestor czerpie bezpośrednie korzyści z działalności inwestycyjnej, mógłby więc uzasadniać obciążenie go stratami będącymi następstwem tej działalności. Nie da się tutaj nie dostrzec analogii do tzw. teorii ryzyka, wysuwanej w nauce prawa dla uzasadnienia niezależnej od winy, a więc zaostrzonej odpowiedzialności odszkodowawczej podmiotów prawa cywilnego. Istotę powyższej teorii, która została rozwinięta i rozpowszechniona w szczególności przez doktrynę niemiecką, odzwierciedlają paremie eius damnum, cuius commodum czy eigenes Interesse, eigene Gefahr. Jest jednak wątpliwe, czy rozwiązanie problemu ryzyka w działalności inwestycyjnej w oparciu o tę teorię czyniłoby zadość postulatowi sprawiedliwości. Nie sposób bowiem odrywać ryzyka określonej działalności od realnego wpływu na tę działalność. Innymi słowy, ryzyko gospodarcze powinno być zlokalizowane tam, gdzie rzeczywiście tkwią jego źródła Tak też R. Chalimoniuk, Ryzyko uspołecznionego wykonawcy budowlanego, Wrocław 1979, s. 15; B. Nietyksza, Niegospodarność w procesie inwestycyjnym, Warszawa 1971, s. 117–118; Z. Gordon, Umowa budowlana…, s. 101. . Model organizacyjny procesu inwestycyjnego sprawia tymczasem, że źródła te nie zawsze znajdują się w zakresie realnego oddziaływania inwestora. Mogą jednak znajdować się, i w praktyce z zasady znajdują się, w obszarze działania innych niż inwestor jednostek uczestniczących w procesie inwestycyjnym. Zatem jest w pełni uzasadnione, aby dzieliły one z inwestorem ryzyko gospodarcze działalności inwestycyjnej. Prawo daje taką możliwość.

Przeniesienie części ryzyka gospodarczego związanego z inwestowaniem z osoby inwestora na jego kontrahentów jest konsekwencją rozwiązań normatywnych dotyczących umów z zakresu wykonawstwa inwestycyjnego Z. Gordon, Umowa budowlana…, s. 101–102. .

Przepisy prawne, które dotyczą tych umów – statuując kontraktową odpowiedzialność odszkodowawczą, rękojmie za wady, odpowiedzialność za szkody na terenie budowy, jak również rozkład niebezpieczeństwa przypadkowego zniszczenia bądź uszkodzenia nowo wybudowanych obiektów lub obiektów będących w budowie – samoczynnie uruchamiają mechanizm repartycji szkód z tytułu ryzyka związanego z inwestowaniem. Ujemne następstwa realizacji inwestycji w zakresie określonym tymi przepisami nie obciążają jednak inwestora, ale jego kontrahentów. Tak więc za właściwy należy uznać pogląd, że jeżeli podstawą uczestnictwa w procesie inwestycyjnym innych niż inwestor jednostek są łączące je z inwestorem umowy, to jednostki te przejmują na siebie ryzyko inwestowania w zakresie ograniczonym do ujemnych następstw działania w ramach zawartych umów. Jędrzej Słoniński J. Słoniński, Generalne wykonawstwo i problemy kooperacji w budownictwie, Warszawa 1974, s. 132–133. mówi tu o ryzyku prawnym wykonawcy, natomiast Roman Chalimoniuk R. Chalimoniuk, Ryzyko…, s. 16. – o ryzyku normatywnym, określając tym terminem przewidzianą w normach prawnych hipotetyczną konieczność poniesienia stosownego zakresu negatywnych skutków, które wynikają z realizacji umowy zawartej z podmiotem ponoszącym ryzyko gospodarcze, a więc inwestorem. Tak pojmowane ryzyko normatywne ponosi każdy uczestnik procesu inwestycyjnego, działający w tym procesie w imieniu własnym i na własny rachunek. Ryzyko to ponoszą więc jednostki projektowania i dostawcy wyposażenia, a w szczególności zaś wykonawcy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że zakres ryzyka ponoszonego przez wykonawców jest wprost proporcjonalny do zakresu obowiązków umownych: im szersze są ramy zobowiązania wykonawcy, tym szerszy jest zakres ponoszonego przez niego ryzyka Z. Gordon, Umowa budowlana…, s. 102–103. .

7. Wnioski

Reasumując, w nawiązaniu do tego co zostało napisane powyżej, za słuszne należy uznać, że świadczenie wykonawcy z umowy o roboty budowlane jest świadczeniem podzielnym. Wykładnia przeciwna prowadziłaby do uznania, że przedmiotem umowy budowlanej – wbrew jej kodeksowej nazwie („umowa o roboty budowlane”) – nie jest wykonanie pewnych „robót budowlanych”, ale całości zamierzenia inwestycyjnego, co radykalnie zmniejszyłoby praktyczną użyteczność tego typu umowy Wyrok TK z 15.12.2009 r. (P 105/08), OTK-A 2009/1, poz. 168. .

Przyjęcie, że świadczenie wykonawcy z umowy o roboty budowlane ma charakter podzielny, pozwala więc na zastosowanie figury prawnej datio in solutum do wygaszenia zobowiązania (umowy) o roboty budowlane jedynie w oznaczonej części.