C hoć instytucja biegłych w naszym kręgu kulturowym ma dawne korzenie, to zwłaszcza współczesny proces trudno sobie wyobrazić bez udziału tych dostarczycieli dowodów. Obserwacja praktyki skłania wręcz do refleksji, że w dzisiejszych procesach ta instytucja jest nadużywana za sprawą swoistego wygodnictwa organów procesowych. Wymownie ilustruje to choćby zasięganie opinii biegłych w sprawach o tzw. mowę nienawiści, co przecież może i powinno być należycie oceniane z odwołaniem się do wiedzy i doświadczenia życiowego organu procesowego. Zauważalna jest też tendencja do urynkowienia przeprowadzania tego dowodu, w naszym kraju zaskakująca, bo dowodząca, że nie znamy złych doświadczeń krajów, w których to zaistniało, albo nie umiemy z tej wiedzy wyprowadzać właściwych wnioskówO negatywnych skutkach komercjalizacji przeprowadzania dowodu z biegłych zob. np. T. J. Wilson, Nauki sądowe a system kontradyktoryjny w okresie neoliberalnego eksperymentowania i oszczędności, (w:) Kryminalistyka – jedność nauki i praktyki, red. M. Goc, T. Tomaszewski, R. Lewandowski, Warszawa 2016, s. 141 i n..

Na wzrost zapotrzebowania na „usługi” biegłych musiała się pojawić odpowiedźOkreślenie „usługi” bierze się stąd, że w doktrynie i w orzecznictwie przyjmuje się, iż przez powołanie biegłego do sprawy dochodzi do jego swoistego zatrudnienia, do którego należy odpowiednio odnosić normy dotyczące zlecenia – zob. np. postanowienie Sądu Najwyższego z 12 stycznia 1970 r., I CZ 139/70, LEX nr 6647.. A był nią rozrost list, współcześnie rozdymanych przez słabo kontrolowane wpisy na listy biegłychZob. np. M. Leśniak, S. Ławrentjew, Przesłanki wpisu na listę biegłych z zakresu badań dokumentów w sądach okręgowych w Częstochowie, Gliwicach i Katowicach, (w:) Dokument i jego badania, red. R. Cieśla, Wrocław 2014, s. 215 i n.. Kandydaci na te listy często za całość wiadomości specjalnych mają niebogatą wiedzę, wyniesioną z różnego rodzaju studiów podyplomowych, z powodów czysto merkantylnych otwieranych nie tylko przez „oberschrottschule”, ale niestety i przez renomowane uczelnie, w ten sposób łatające deficyty uczelnianego budżetu. Jak grzyby po deszczu wyrosły firmy mieniące się być instytutami, laboratoriami sądowymi etc., kwestię opiniowania sądowego traktujące jako po prostu prowadzenie działalności gospodarczej. I jak to zwykle wtedy bywa, ilość przeszła w bylejakość, o czym świadczy obserwacja praktyki opiniodawczej.

Zaistniały i próby naprawy sytuacji, niestety niemrawe. Dobrze to ilustrują prace zmierzające do opracowania spójnego, sensownego projektu ustawy o biegłych, które trwają już od 2000 r. Jedynym dość udanym działaniem było zastąpienie Dekretu o należnościach świadków, stron i biegłych..., pochodzącego jeszcze z 1946 r., tyczącymi się tego przepisami dodanymi do Kodeksu postępowania karnego i Kodeksu postępowania cywilnego. [Akurat ten zabieg legislacyjny nie był konieczny, bo Dekret to pokaz sztuki legislacyjnej. To nie dziwi, bo był to jeden z projektów opracowanych jeszcze przez przedwojenną Komisję Kodyfikacyjną; który (podobnie jak inne, np. prawo o aktach stanu cywilnego) wdrożono dopiero po wojnie].

I z tym niezadowalającym stanem przyszło się uporać obecnej legislatywie, która niestety rozwiązania poszukała nie w uporządkowaniu systemowym, ale w represji. Antycypując, pomnożono tylko nieład normatywny, o czym poniżej.

1. Wyjściowy stan prawny

W pierwotnej postaci Kodeksu karnego z 1997 r. w art. 233 § 4 k.k. ustalono, że „kto jako biegły, rzeczoznawca lub tłumacz, przedstawia fałszywą opinię lub tłumaczenie mające służyć za dowód w postępowaniu określonym w § 1, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”. Wyrażenia „przedstawia fałszywą opinię...” oczywiście nie należy rozumieć fizykalnie, jako tylko faktycznych czynności zmierzających do zapoznania organu procesowego z daną wypowiedzią, lecz intelektualnie, jako wyrażenie przez znawcę sądu w danej kwestii. We wzmiankowanym paragrafie pierwszym wskazano, że chodzi o postępowanie sądowe lub inne, ale prowadzone na podstawie ustawy. Z usytuowania w Kodeksie wynika, że jest to przestępstwo przeciwko wymiarowi sprawiedliwości. Przedmiotem ochrony jest dobro wymiaru sprawiedliwości, ochrona wiarygodności decyzji procesowych. Z całości art. 233 k.k. wyprowadzić należy wniosek, że działanie wiarołomnego biegłego – podobnie jak kłamliwego świadka – wymierzone jest bezpośrednio w prawidłowość orzekaniaZob. np. postanowienie SN z 1 kwietnia 2005 r., IV KK 42/05, OSNKW 2005, nr 7–8..

Powyższe uregulowanie należy uznać za niefortunne, bo dyskonweniujące z innymi, zawartymi w ustawie. Świadek, o którym mowa w art. 233 § 1 k.k., przyrzeka, że będzie „mówił szczerą prawdę, niczego nie ukrywając” (art. 188 § 1 k.k.), więc pociąganie świadka do odpowiedzialności za fałszywe zeznawanie nie budzi wątpliwości. Natomiast biegły (art. 197 § 1 k.p.k.) przyrzeka, że powierzone mu obowiązki wykona „z całą sumiennością i bezstronnością”Biegli sądowi i biegli okazjonalni składają przyrzeczenie wg takiej samej roty – por. art. 197 § 1 k.p.k. i § 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie biegłych sądowych. Rota ta powtarza się w kolejnych uregulowaniach od okresu międzywojennego, z wyjątkiem wtedy tam obecnego fragmentu wyznaniowego – por. art. 133 § 1 dd.k.p.k. i § 10 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 grudnia 1928 r. o biegłych sądowych (Dz.U. nr 104, poz. 945).. Nie stanowisko wyrażone w danej kwestii podlega więc ocenie (w kontekście odpowiedzialności), ale sposób realizacji obowiązków przez dostarczyciela opinii. Postawienie tych dwóch sytuacji na tej samej płaszczyźnie oznacza popełnienie błędu logicznego, tzw. błędu przesunięcia kategorialnego. Opinia prawdziwa, w sensie procesowym, to opinia przez organ procesowy uznana za zawierającą wypowiedź trafną – i przez to za dowód wspierający dane stanowisko lub mu przeczący. A przecież opinia nieuznana wcale nie musi być opinią fałszywą – i to zarówno w sensie logicznym, jak i moralnym. Inne podejście do sprawy groziłoby dysfunkcjami wymiaru sprawiedliwości, bo jeden organ procesowy – np. prokuratura lub sąd w sprawie karnej – zmuszony byłby do weryfikowania trafności prawomocnych zachowań orzeczniczych innego organu (np. sądu, który w sprawie cywilnej uznał daną opinię bądź jej nie uznał)Takie sytuacje procesowe są możliwe w angloamerykańskim systemie prawnym. Wgłośnych sprawach O. J. Simpsona jednym z kluczowych dowodów rzeczowych był krwawy odcisk na tkaninie. Wprocesie karnym, w którym oskarżonego uniewinniono, w tej kwestii sąd odrzucił korzystną dla oskarżenia opinię Williama Bodziaka, aprzyjął odmienną opinię Henry’ego Lee. Wprocesie cywilnym, wytoczonym przez bliskich ofiar, sąd przyjął opinię W. Bodziaka, a odrzucił opinię H. Lee, w konsekwencji m.in. tego O. J. Simpsona uznano sprawcą deliktu (zabójstwa) i zasądzono od niego krociowe odszkodowanie. Wymownie to ilustruje tezę, że w sensie procesowym opinią prawdziwą jest ta, która przez sąd zostanie uznana za prawdziwą. O sprawie zob. np. J. Tobin, The run of His Life; The People v O.J. Simpson, Random House 2015 i in.. Uznaje się stan rzeczy takim, jaki jest, czemu dał wyraz Sąd Najwyższy, orzekając, że nawet za opinię nieuznaną za prawidłową biegłemu należy się wynagrodzenieZob. np. postanowienie Sądu Najwyższego z 24 maja 1973 r., II CZ 64/73, LEX nr 7260.. Stąd też w piśmiennictwie kryminalistycznym używa się terminu opinia trafna bądź nietrafna, a nie opinia prawdziwa bądź fałszywa.

Dla bytu występku opisanego w art. 233 § 4 k.k. nie ma znaczenia, czy opinia przybierze postać ustną, czy też pisemną. Czynu tego może dopuścić się tylko osoba, którą organ będący panem postępowania powołał do pełnienia funkcji biegłego. Dopiero bowiem postanowienie organu nadaje opinii rangę dowodu, o którym mowa w art. 193 k.p.k. Prawda, o której traktuje norma, nie jest prawdą w sensie logicznym (tj. zgodnością tego, co pomyślano, ze stanem rzeczy), lecz prawdą w sensie moralnym (tj. zgodnością tego, co pomyślano, z tym, co wygłoszono). Popełnione więc musi być z winy umyślnej, czyli z zamiarem bezpośrednim lub ewentualnym. Biegły dopuści się tego przestępstwa, jeżeli z zamiarem wprowadzenia w błąd:

• poda inne ustalenia aniżeli rzeczywiście poczynione w toku badań;
• zatai rzeczywiście poczynione ustalenia, które przeczyłyby zasadności powziętych następnie wniosków;
• przeprowadzi argumentację z naruszeniem zasad rozumowania (uprawiać będzie sofizmatykę), w efekcie czego podejmie wnioski nieznajdujące uzasadnienia w wynikach badań.

W świetle tego uregulowania znamion tak opisanego przestępstwa nie wyczerpuje nie tylko tzw. usprawiedliwiona pomyłka biegłego, ale i przedłożenie opinii będącej rezultatem lekkomyślnego zdeprecjonowania cech identyfikacyjnych lub niedbałej analizy kwalifikacyjnej materiału badawczego. Nie oznacza to oczywiście, że takie postępowanie, a zwłaszcza jego nagminność, może uchodzić uwadze organów procesowych. Z opiniowania tak zachowujących się specjalistów należy rezygnować, a biegłych sądowych skreślać z list – jako osoby niedające rękojmi należytego wykonywania obowiązków biegłego.

Choć prawo wydaje się jasne, to biegli – w dominującej większości przecież niebędący prawnikami – w tej kwestii informowani byli bałamutnie. W urzędowo zatwierdzonych i używanych formularzach postanowień o powołaniu pouczano ich bowiem nie o odpowiedzialności za działania (i ich skutki) niezgodne ze złożonym przyrzeczeniem, ale o odpowiedzialności za złożenie opinii niezgodnej z prawdą. Prowadziło to do wytworzenia błędnego mniemania, że biegły odpowiada za głoszenie nieprawdy (fałszu) w sensie logicznym, a nie w sensie moralnym. Zdezorientowane są też niekiedy strony postępowania i bywa, że przeciwko autorom opinii nie uznanych przez Sąd za trafne wnoszone są zawiadomienia o przestępstwie.

Jest to przestępstwo indywidualne. Popełnione więc może być tylko przez osobę, która w sprawie przez organ procesowy została powołana do pełnienia tej roli; bo dopiero postanowienie organu opinii danego specjalisty nadaje rangę dowodu z opinii biegłego„Biegli powoływani są jedynie przez organ procesowy prowadzący postępowanie, przy czym dla ich ustanowienia potrzebne jest postanowienie. Dopiero takie formalne postanowienie konstytuuje zaistnienie biegłych w procesie” – z postanowienia Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 22 listopada 2001 r., II AKa 395/0, OSA 2003, nr 6. Stąd przyjmuje się, że nawet opinie procesowe mają znaczenie tylko dla postępowań, do których zostały wydane, i nie mogą stanowić dowodów na użytek różnych spraw – nawet równolegle prowadzonych (zob. np. postanowienie Sądu Najwyższego z 11 września 1996 r., II KKN 69/96, „Wokanda” 1997, nr 2; albo wyrok Sądu Najwyższego z 13 maja 1997 r., III KKN 459/97, „Prokuratura i Prawo” 1998, z. 10).. Ściganiu na mocy tego przepisu nie mogą więc podlegać autorzy tzw. opinii pozasądowych, nawet jeżeli są nimi biegli sądowi. Habit nie czyni mnicha. Nie istnieje przecież żaden specjalny urzędowy status biegłego sądowego; w świetle prawa i tego, co głoszą doktryna i orzecznictwo, jest on równoprawny z każdym innym dostarczycielem opiniiZob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 5 lutego 1974 r., III KRN 371, OSNKW 1974, nr 6.. Rozporządzenie o biegłych... (§ 15) jedynie upoważnia go do używania tego tytułu w toku opiniowania na użytek organu wymiaru sprawiedliwościRozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie biegłych sądowych, Dz.U. z 2005 r. nr 15, poz. 133. Orzecznictwo przepis ten interpretuje moim zdaniem przesadnie restrykcyjnie, przyjmując, że tytułem tym biegły może się posługiwać jedynie w toku opiniowania na użytek organów procesowych – zob. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 sierpnia 1998 r., II SA 992/98, „Monitor Prawniczy” 1999, nr 8.. W konsekwencji tego biegły sądowy nie jest poddawany przez konkretny sąd procedurze ustalania, czy posiada wiadomości specjalne, nie musi każdorazowo składać przyrzeczenia (art. 253 § 2 k.p.c., art. 197 § 2 k.p.k.) etc. Fakt wpisania na listę biegłych jest aktem deklaratoryjnym, a nie konstytutywnym; nie nadaje biegłemu kompetencji, jedynie stwierdza, że biegły je posiada. W ten sposób decydent (prezes sądu okręgowego) współuczestniczy w tzw. uprzedniej kontroli dowodu. Orzekający w konkretnej sprawie sąd może w takim przypadku – o ile inne okoliczności przeciwko temu nie przemawiają – czuć się zwolnionym z tego etapu przeprowadzania dowodu z opinii biegłego, jakim jest ustalenie, czy dana osoba posiada wiadomości specjalne. Ekspertyzy wykonane na zlecenia stron i przez nie przedkładane – nawet jeżeli ich autorami są biegli sądowi – nie są dowodami z opinii biegłegoZob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 8 listopada 1988 r., II CR 312/88 (za: L. K. Paprzycki, Opiniowanie psychiatryczne i psychologiczne w procesie karnym. Orzecznictwo i piśmiennictwo, Kraków 2006, s. 38)..

Produkt pracy biegłego musi przybrać postać opinii (pisemnej lub ustnej), a więc wypowiedzi uformowanej na sposób opisany w ustawie (art. 285 k.p.c., art. 200 k.p.k.). Jeżeli więc biegłego powołano do pełnienia roli konsultacyjnej (art. 185 k.p.k., art. 209 k.p.k., art. 211 k.p.k.), kiedy to dla organu procesowego wykonywał specjalistyczne czynności, udzielał organowi porad (fachowych rekomendacji), a osobnym postanowieniem nie nakazano mu finalizacji jego czynności opinią (sam udział w czynności byłby wtedy prowadzeniem stosownych badań), to do zachowań tego biegłego nie można odnosić normy opisanej w art. 233 § 4 k.p.k. Natomiast kłopotliwa wydaje się kwestia odpowiedzialności takiego biegłego w sytuacji, gdy organowi procesowemu dostarczał interpretacji faktów zaobserwowanych podczas udziału w czynności. Jest to niewątpliwie wyjaśnianie, a więc – w sensie logicznym – tłumaczenie. Kierując się zasadami wykładni funkcjonalnej oraz wiedzą o zjawisku wieloznaczności nazw, należy jednak uznać, że „tłumaczenie”, o którym mowa w art. 233 § 4 k.p.k., to produkt pracy tamże wymienionego tłumacza – a nie biegłego bądź rzeczoznawcy.

Natomiast powątpiewać należy w możliwość zastosowania uprzywilejowania, opisanego w art. 233 § 5 k.k., przewidującego możliwość zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia w sytuacji, gdy opinia dotyczy okoliczności niemających wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że biegłego powołano i powierzono mu czynności opiniodawcze z naruszeniem art. 193 § 1 k.p.k. W świetle bowiem normy opisanej w tym artykule biegłych powołuje się (zasięga się opinii) właśnie dla stwierdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

2. Stan po zmianach

Pokaźny zamęt wprowadziła nowela do Kodeksu karnego (z 15 kwietnia 2016 r., Dz.U. nr 437), w której do art. 233 k.k. dodano § 4a k.k., przewidujący pociąganie do odpowiedzialności za nieumyślnie fałszywe opiniowanie (a literalnie rzecz biorąc: za nieumyślne przedłożenie fałszywej opinii), jeżeli biegły przez to na istotną szkodę naraża interes publicznyNatomiast pochwalić należy uzupełnienie art. 233 § 4 k.k. o wyrażenie „ekspertyza”. W pierwszej postaci tego przepisu brakowało bowiem nazwy właściwej dla produktu pracy rzeczoznawcy.. Przepis ten to logiczna niedorzeczność, tzw. oksymoron, a więc wykluczanie się argumentu z funktorem nazwotwórczym. Fałszować wszak można tylko umyślnie, bo z zamiarem (bezpośrednim lub ewentualnym) wprowadzenia w błąd. W przeciwnym przypadku należałoby przyjmować, że jeżeli w sprawie pojawiły się dwie niezgodne opinie, to autor przynajmniej jednej z nich dopuścił się tu opisywanego występkuOczywiście niezgodnych opinii może być więcej. W głośnej, a do dziś nierozstrzygniętej sprawie porwania dziecka w Tulle (francuskie Wogezy) pojawiły się anonimy podpisywane „Le corbeau” (kruk; stąd sprawa ta w literaturze znana jest jako „l’affaire Corbeau”, ale także jako „l’affaire Grégory”). W tej kwestii uzyskano od renomowanych biegłych (m.in. z Instytutu Nauk Policyjnych w Lozannie) dziesięć rozbieżnych opinii. O sprawie zob. np. S. Garde, Affaire Grégory: autopsie d’une enquête, Paris 1990; P. Prompt, L’Affaire Grégory: la justice a-t-elle dit son dernier mot?, Paris 2007.. Wprowadza też niedookreślone znamię istotności szkody, na jaką narażany jest interes publiczny. Uregulowanie to niekorzystnie też sytuuje biegłego w porównaniu ze świadkiem, w przypadku którego w orzecznictwie przyjmuje się, że nie ponosi odpowiedzialności za złożenie zeznań nieumyślnie niezgodnych z prawdąZob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 15 stycznia 1999 r., II KKN 129/99, „Prokuratura i Prawo” 1999, z. 9.. Podsumowując: przepis ten nie spełnia wymogu prawidłowej legislacji, w konsekwencji nie służy zaufaniu do prawa.

Norma tak opisana jest potencjalnie niebezpieczna. Stwarza dla biegłych dyskomforty decyzyjne, co nie będzie służyć poznaniu prawdyW praktyce orzeczniczej innych krajów kwestia ochrony swobody decyzyjnej biegłych jest mocno akcentowana. Za wymowny przykład może posłużyć federalne orzecznictwo w USA, uzasadniające odrzucanie odpowiedzialności cywilnej biegłych za wydanie nietrafnych opinii, bo nie służy to poznaniu prawdy przez sądy. Zob. P. Girdwoyń, Opinia biegłego w europejskim systemie prawnym. Perspektywy harmonizacji, Warszawa 2011, s. 159–160.. Możliwe jest bowiem wszczynanie postępowań o nieumyślne sfałszowanie opinii wobec biegłych, którzy wydali opinię „nie po myśli” decydenta procesowego, a następnie, na zasadzie art. 196 § 3 k.p.k. in fine, pozbawianie znaczenia procesowego takiej opinii – przynajmniej na etapie postępowania przygotowawczego. Możliwość takich manipulacji materiałem dowodowym – przynajmniej na etapie postępowania przygotowawczego – wskazuje na niebezpieczeństwa płynące z takiego zredagowania tego przepisuNiestety takie przypadki swoistego legal harassment już są zauważalne – zob. np. M. Pietraszewski, Prokuratura tropi panią profesor. Bo wydała niekorzystną opinię w sprawie narodowca, „Gazeta Wyborcza”, 17 kwietnia 2017 r..

3. Spodziewane strategie obronne biegłych

Jedna z podstawowych zasad racjonalności głosi, że uznanie jakiegoś zdania za prawdziwe domyślnie implikuje gotowość uznawania za prawdziwe każdego innego, które z niego logicznie wynikaK. Szaniawski, Racjonalność jako wartość, „Studia Filozoficzne” 1983, nr 5–6, s. 8.. Jakich więc logicznych i faktycznych konsekwencji obecnego stanu prawnego należy się spodziewać? Każda akcja przecież rodzi reakcję. Zachowania mogą być różne, a zależeć to będzie od tego, czy opiniujący biegły będzie pierwszym dostarczycielem opinii, czy też kolejnym.

W przypadku pierwszego opiniowania należy się spodziewać wzrostu tendencji do unikania opiniowania jednoznacznie rozstrzygającego – niewydawania opinii stanowczych, zwanych też kategorycznymi. Opinii niestanowczej (tzw. opinii prawdopodobnej lub niewykluczającej) nie można bowiem skutecznie postawić zarzutu fałszywości (prawo Poppera).

Biegły mający poczucie opiniowania pod presją oczekiwania przez decydenta procesowego opinii o treści przezeń spodziewanej może manipulować materiałem badawczym. Z obserwacji praktyki wynika, że – co prawda sporadycznie – zdarza się, iż tak postępujący biegli dzielą materiały porównawcze na takie, które umożliwią wydanie opinii o treści oczekiwanej przez decydenta, i na takie, których przebadanie może dostarczyć ustaleń przeczących oczekiwaniom. Następnie tak postępujący biegły badaniom porównawczym poddaje tylko tę część materiału porównawczego, która dostarczy ustaleń umożliwiających wydanie opinii o określonej treści – w kontekście przebadanego materiału zapewne trafnej. By uniknąć zarzutu kłamliwości w opiniowaniu, tak postępujący biegły w tekście ujawnia fakt selekcjonowania materiału. Odpowiedzialność za całość opiniowania spada wtedy na decydenta procesowego, który po przeprowadzeniu oceny takiej opinii powinien powziąć decyzję procesową o opiniowaniu uzupełniającym. Jeżeli tego nie uczyni, wówczas to on, a nie biegły, uderzy w prawidłowość orzekania.

Chęć uniknięcia stanowczości opiniowania może wzrosnąć, jeżeli biegłemu przyjdzie zaopiniować jako drugiemu lub dalszemu z kolejnych opiniodawców. Drugi/kolejny biegły wydaje bowiem opinię ze świadomością, że nie zgadzając się ze stanowiskiem poprzednika, naraża go – lub siebie – na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej. To sytuacja dość hazardowa, bo, znając praktykę oceny dowodów z opinii biegłych, zapewne zapadnie decyzja o zasięgnięciu opinii trzeciego biegłego/instytutu, i to od tego trzeciego rozstrzygnięcia zależeć będą losy poprzedników. Świadomość grożącej odpowiedzialności zrodzi więc naturalną chęć wydania opinii podobnej do już istniejącej, a w przypadku, gdy w sprawie wydane zostało kilka opinii, bezpieczne będzie przyłączenie się do zdania większości.

Szczególny dyskomfort w procesach decyzyjnych zrodzi właśnie świadomość roli tego trzeciego – opiniodawcy w sytuacji, gdy wcześniej ten sam problem rozbieżnie został rozstrzygnięty przez poprzedników. Którego poglądu by bowiem nie podzielił, jednego ze swych poprzedników naraża na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej. Ta świadomość stwarza naturalną zachętę do zaopiniowania nierozstrzygającego.

Jeszcze trudniej o nonkonformizm w sytuacji, gdy trzeba by było przyłączyć się do stanowiska mniejszości. Jak bowiem dowodzi obserwacja praktyki, sądowa ocena dowodu z opinii biegłego narażona jest na wynaturzenia, polegające na uznawaniu za trafne stanowisk, za którymi opowiada się większość biegłych. A przecież o tym, czy opinia jest trafna, powinno decydować jej uzasadnienie, a nie ilość jej głosicieli.

Spodziewać się też należy, że biegli, którzy wydali opinię jako pierwsi, a w toku dalszego opiniowania inni specjaliści nie podzielili ich stanowiska, z uporem trwać będą przy swej opinii. Taką postawę należy uznać za naturalną, bo w tak ukształtowanym stanie prawnym uznawanie cudzych opinii i wycofywanie się z własnej będzie tożsame z samooskarżeniem.

Biegły, którego opinię organ procesowy uznał za nietrafną, zmuszony będzie do samooskarżenia, czego dokonać będzie musiał, zanim zapadłe w sprawie orzeczenie się uprawomocni. Tylko bowiem wtedy jego starania o nadzwyczajne złagodzenie kary lub odstąpienie od jej wymierzenia, o których mowa w art. 233 § 5 k.k., będą mogły być skuteczne.

Nie należy się więc dziwić, jeżeli roztropni znawcy unikać będą opiniowania w trybie procesowym, a preferować będą opiniowanie pozasądowe. Przecież autor takiej opinii – i to nawet umyślnie fałszywej – nie ryzykuje pociągnięcia do odpowiedzialności karnej, bo jego produkt to nie opinia w rozumieniu art. 193 k.p.k, a dokument prywatny. Zarzut taki można postawić tylko osobie, którą do pełnienia roli biegłego powołano postanowieniem organu procesowego. Uregulowanie zawarte w art. 233 § 4 k.k. nie może więc się odnosić do autora ekspertyzy wykonanej pozaprocesowo. Czy zatem wykonawca takiej ekspertyzy w ogóle może być pociągany do odpowiedzialności karnej, a jeżeli tak, to na jakiej podstawie? Produkt jego pracy to dokument, i w tej właśnie postaci pojawić się może w postępowaniu, co naturalnie kieruje poszukiwania do kodeksowego rozdziału XXXIV (Przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów). Spośród uregulowań tam zawartych tylko jedno wydaje się sprawiać wrażenie relewantnego – fałszerstwo intelektualne, o którym mowa w art. 271 k.k. Opisano tam odpowiedzialność funkcjonariusza publicznego lub innej osoby uprawnionej do wystawienia dokumentu, jeżeli poświadczają oni w dokumentach nieprawdę co do okoliczności mających znaczenie prawne. Posłużenie się tą kwalifikacją byłoby jednak błędne, bo autor dokumentu opisującego ekspertyzę pozasądową nie przynależy do kręgu podmiotów tamże opisanych. Ani bowiem procesowo ustanowiony biegły, ani tym bardziej pozasądowy ekspert nie należy do kręgu osób wymienionych w art. 115 § 13 k.k., gdzie przez enumeratywne wyliczenie zdefiniowano nazwę funkcjonariusz publiczny. Co prawda są eksperci, którzy poza tym są funkcjonariuszami, a są nimi tzw. eksperci resortowi, np. funkcjonariusze z policyjnych laboratoriów, pracownicy archiwum ABW etc. Niemniej w toku postępowania, nawet jeżeli są policjantami, nie przysługują im kompetencje przewidziane dla policjantów prowadzących postępowania, nie mogą prawnie skutecznie wzywać w celu złożenia odpowiednich próbek, nakazywać wydania dokumentów, które mogłyby posłużyć za bezwpływowy materiał porównawczy etc.Bliżej o tym zob. np. T. Widła, Ocena dowodu z opinii biegłego, Katowice 1992, s. 23 i n.

Ani procesowo ustanowiony biegły, ani tym bardziej pozasądowy ekspert nie może też być uznany za osobę uprawnioną do wystawienia dokumentu, albowiem:

• znawstwo, a więc posiadanie stosownych wiadomości specjalnych, samo z siebie nie czyni znawcy osobą uprawnioną do wystawiania dokumentu. Nie czyni tego nawet urzędowe wpisanie na listę biegłych sądowych, na który to fakt zresztą w toku opiniowania pozasądowego nawet nie wolno się powoływać;
• dokumenty opisujące ekspertyzy pozasądowe to dokumenty prywatne, dlatego do ich dopuszczania stosuje się art. 393 § 3 k.p.k., traktujący właśnie o dokumentach prywatnych. Zresztą nawet opinie procesowe nie są wprost dokumentami urzędowymi, bo nie pochodzą od któregoś z podmiotów wymienionych w art. 244 k.p.c., gdzie zdefiniowano nazwę dokument urzędowy;
• uznanie autora dokumentu opisującego ekspertyzę pozasądową za osobę uprawnioną do wystawienia dokumentu wyklucza wykładnia systemowa. W przeciwnym przypadku ustawodawca by nie opisywał osobno fałszywego opiniowania (art. 233 § 4 k.k.). Legislatorzy poprzestaliby wtedy na uznaniu, że fałszywie opiniujących znawców należy pociągać do odpowiedzialności z art. 271 k.k. (w pierwszej postaci, przed powyżej wspomnianą poprawką, przewidującego surowszą karę) – jako osoby uprawnione do wystawiania dokumentów. A skoro przepis ten nie traktuje o znawcach procesowo powołanych do roli biegłych, to i nie może traktować o osobach opiniujących pozaprocesowoTakże i w dawniejszym stanie prawnym, np. pod rządem Kodeksu karnego z 1969 r., doktryna w przypadku fałszywego opiniowania zalecała odpowiednie stosowanie norm dotyczących fałszywych zeznań, a nie dotyczących fałszowania dokumentów – zob. np. J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1977, s. 664; S. Kalinowski, Opinia biegłego w postępowaniu karnym, Warszawa 1972, s. 143..

Podsumowując: status prawny eksperta pozasądowego wydaje się być o wiele bardziej komfortowy od statusu biegłego, powołanego do tej roli przez organ procesowy. Ma co prawda mniejsze możliwości poznawcze, ale też i nie obciąża go wiele z powinności ciążących na biegłym. Jego odpowiedzialność posadowić należy na poziomie podobnym do właściwego dla autora prywatnej korespondencji, adresowanej do strony/uczestnika postępowania.

Należy też się liczyć z tym, że niektórzy znawcy wystąpią o skreślenie ich z list prowadzonych przez prezesów sądów okręgowych. Ilościowo zapewne nie zmieni to stanu tych list, bo ich miejsce zajmą inni. Obawiać się jednak należy, że zadziała tu prawo Greshama-Kopernika (pieniądz lepszy wypierany jest przez pieniądz gorszy).

Co prawda sam fakt bycia znawcą, a więc posiadania wiadomości specjalnych, już czyni daną osobę kandydatem do roli biegłego w postępowaniu – bez względu na to, czy gotowość pełnienia tej roli osoba ta zadeklarowała przez ubieganie się o wpis na listę prowadzoną przez prezesa sądu okręgowego. Opinia znawcy niewpisanego na listę ma ten sam status procesowy, a odmowa przyjęcia tej roli jest karalna. Odmowa ta jednak musi być nieuzasadniona, a o przekonujące uzasadnienie nietrudno, bo:

• znawca, po zapoznaniu się z przedłożonym mu problemem, może oświadczyć, że jego specyfika sprawia, iż nie czuje się kompetentnym do jego rozwiązania. Decydent procesowy, który wobec takiego oświadczenia upierałby się odnośnie do wyboru biegłego, niejako przejmie na siebie całą odpowiedzialność za uzyskanie błędnej opinii;
• znawca może oświadczyć, że obciążenie obowiązkami zawodowymi (a być może i koniecznością wykonania wcześniej zleconych mu opiniowań) uniemożliwia mu przygotowanie opinii w terminie oczekiwanym przez organ procesowy. Gdyby organ w swym zamiarze trwał, znawca może wskazać spodziewany termin, który będzie dla organu skutecznie zniechęcający.

Wszystkie te strategie mieszczą się w granicach obecnie obowiązującego prawa, niektóre z nich sporadycznie się już pojawiają, innych można się spodziewać. Pozostaje jednak kwestia wątpliwości etycznych, bo non omne licitum honestum est. Gdzie w tym wszystkim jest powinność dbałości o interes wymiaru sprawiedliwości? Z wątpliwościami tymi znawcy łatwo będzie się uporać na zasadzie racjonalizacji sprawiedliwościowej. Od dbałości o interes wymiaru sprawiedliwości są przecież jego organy, a nie biegli, którzy tymi organami nie są. Skoro zmiany zredagowano tak, iż można podejrzewać, że być może nie chodzi o prawdę taką, jaka jest, ale o prawdę oczekiwaną, to nie należy się dziwić, że eksperci w pierwszej kolejności dbać będą o swe bezpieczeństwo, a nie o trafność decyzji procesowych.

Powyżej opisana analiza obecnego stanu prawnego wskazuje, że jest on błędny logicznie i kontrproduktywny. Jego naprawa wydaje się konieczna, a inicjatywy w tym zakresie należy oczekiwać od organów uprawnionych do zaskarżania aktów normatywnych do Trybunału Konstytucyjnego. Obecnej postaci art. 233 § 4 k.k. i art. 233 § 4a k.k. należy bowiem postawić w pełni uzasadniony zarzut nieprawidłowej legislacji, a co za tym idzie – naruszenia zasady zaufania do prawa. De lege lata organy procesowe i pełnomocnicy procesowi w konkretnych sprawach nie powinni tracić z pola ryzyka, na jakie obecny stan prawny naraża biegłych – i możliwych ich strategii obronnych. Te ostatnie bowiem mogą wydatnie zniekształcić proces przeprowadzania dowodów z biegłych.