D bałość o interes fiskalny państwa skłoniła ustawodawcę do uchwalenia osobnego kodeksuUstawa z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. nr 83, poz. 930 ze zm.)., penalizującego zachowania wykraczające przeciwko temu obowiązkowi. Ta sama przyczyna legła u podstaw uchwalenia specyficznego dla prawa karnego skarbowego postępowania szczególnego w stosunku do nieobecnych.

Powstaje jednak zasadnicze pytanie, czy chęć realizacji za pomocą przepisów karnoskarbowych interesu fiskalnego państwa jest wystarczającym powodem nie tylko do ograniczenia, ale wręcz niweczenia podstawowych uprawnień, którymi winni dysponować uczestnicy postępowania karnego. Demokratyczne państwo prawne wymaga, aby przepisy karnoprocesowe miały gwarancyjny charakter. Oskarżony (podejrzany), którego odpowiedzialność karna jest rozpatrywana, chroniony jest przecież przez fundamentalną zasadę domniemania niewinności i dlatego przed prawomocnym rozstrzygnięciem wszelkie ograniczenia swobód uczestników postępowania powinny mieć absolutnie wyjątkowy charakter. W postępowaniu w stosunku do nieobecnych tego wymogu nie udało się spełnićPostępowanie in absentia było już kiedyś przedmiotem zainteresowania TK. W wyroku z 9 lipca 2002 r., sygn. akt P 4/01 (Dz.U. z 2002 r. nr 114, poz. 993) orzeczono: artykuły 173–177 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 42 ust. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 78, poz.483 z późn. zm. i sprost.) oraz z art. 6 ust. 1 i ust. 3 lit. a–d Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284 ze zm.) i z art. 14 ust 1 i ust. 3 lit. a, b, d, e Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z dnia 19 grudnia 1966 r. (Dz.U. z 1977 r. nr 38, poz. 167). Zarówno treść rozstrzygnięcia, jak i argumentacja przedstawiona przez TK są jednak nie do zaakceptowania..

Jak stanowi art. 173 § 1 k.k.s., „przeciwko sprawcy przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego przebywającemu stale za granicą albo gdy nie można ustalić jego miejsca zamieszkania lub pobytu w kraju, postępowanie toczyć się może podczas jego nieobecności”. Kolejny, § 2 tego przepisu zawiera wyłączenie stosowania przedmiotowego postępowania wobec nieobecnych, obejmujące trzy przypadki: jeżeli wina sprawcy lub okoliczności popełnienia czynu zabronionego budzą wątpliwości, jeżeli oskarżony o przestępstwo skarbowe ukrył się po wniesieniu do sądu aktu oskarżenia, a także wówczas, gdy w toku postępowania przed sądem ustalono jego miejsce zamieszkania lub pobytu w kraju.

To, co jest w pierwszej kolejności wątpliwe, to decydowanie w kwestii podstawowej przesłanki negatywnej warunkującej możliwość zastosowania postępowania w stosunku do nieobecnych: ocena, czy wina sprawcy i okoliczności popełnienia czynu budzą wątpliwości.

Stwierdzenie powyższych przesłanek przez organ wydający postanowienie o zastosowaniu postępowania in absentia wiąże się bowiem ze swego rodzaju przedsądem. Nie chodzi przecież o przyjęcie, że zachodzi duże prawdopodobieństwo popełnienia czynu. Chodzi o stwierdzenie, że wina i okoliczności popełnienia czynu nie budzą wątpliwości. Tyle tylko, że to właśnie dopiero postępowanie sądowe ma doprowadzić do ustalenia, czy wina i okoliczności popełnienia czynu budzą jakieś wątpliwości – w przypadku zaistnienia takowych wydawany jest wyrok uniewinniający. Przesądzenie winy przed zakończeniem postępowania sądowego wydaje się naruszać elementarne zasady demokratycznego państwa prawnego.

Jest zasadnicza różnica pomiędzy przesłanką „wina i okoliczności popełnienia czynu nie budzą wątpliwości”, o której jest mowa w art. 173 § 2 k.k.s., warunkującą zastosowanie tego szczególnego trybu postępowania, a identycznie brzmiącą przesłanką, o której mowa przy okazji innych instytucji. Brak bowiem w tym przypadku zasadniczego dowodu, jakim są wyjaśnienia oskarżonego. Oskarżony każdorazowo powinien mieć szansę na zaprezentowanie swojej wersji zdarzenia. Nie można pominąć faktu, że oskarżony wskazać może okoliczności podające w wątpliwość przypisanie odpowiedzialności za zarzucany czyn. Dlatego też dopiero wyjaśnienia oskarżonego czynią materiał dowodowy kompletnym i tylko taki może podlegać ocenie za pomocą kryteriów zadekretowanych w art. 7 k.p.k. Inne stanowisko prowadzi do niedających się zaakceptować ograniczeń prawa do obrony i domniemania niewinności.

Konieczne jest odniesienie się również do pozytywnych przesłanek zastosowania postępowania w stosunku do nieobecnych. Otóż przesłanki te są dwie: stałe przebywanie za granicą lub niemożność ustalenia miejsca zamieszkania lub pobytu w kraju. Pytanie, które się od razu nasuwa, to czy oba zachowania mogą być oceniane jako nielegalne. Odpowiedź jest oczywista: nie mogą. A zatem dana osoba, zachowując się w sposób ze wszech miar dozwolony przez prawo, zostaje narażona na sankcję, polegającą na tym, że pod jej nieobecność i bez jej wiedzy zostanie wymierzona wobec niej prawomocnie kara. I to w czasach globalizacji, kiedy Polska jest członkiem Układu z Schengen Układ z Schengen podpisany został 14 czerwca 1985 r. Dotyczy stopniowego znoszenia kontroli na granicach między sygnatariuszami traktatu i wprowadzenia zasady swobodnego przepływu obywateli. W dniu 21 grudnia 2007 r. do „obszaru Schengen” dołączyła Polskai obywatele polscy bez żadnych zbędnych formalności, legitymując się wyłącznie dowodem osobistym, mogą bez żadnych przeszkód przemieszczać się po terenie niemalże całej Unii Europejskiej.

Ustawodawca w pewien sposób usiłuje zapewnić osobie nieobecnej minimalne standardy obrony, statuując zasadę, że takiej osobie obligatoryjnie wyznacza się obrońcę z urzęduA. R. Światłowski pisze, że obligatoryjność obrony jest uzasadniona koniecznością zapewnienia ochrony interesów oskarżonego przez „zrównoważenie” działaniem obrońcy jego nieobecności. Zob. G. Bogdan, A. Nita, J. Raglewski, A. R. Światłowski, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Gdańsk 2007, s. 876.. Należy jednak postawić pytanie, czy taki standard minimalny w niniejszym przypadku jest wystarczający. Czy w ogóle można w tym przypadku mówić o zapewnieniu standardu minimalnego? Wydaje się, że nie. Prawo do obrony nie sprowadza się do samej obecności przy czynnościach procesowych obrońcy oskarżonego. Prawo do obrony wszakże składa się z prawa do obrony w znaczeniu formalnym i prawa do obrony w znaczeniu materialnym. Nie można zasadnie twierdzić, że wprowadzenie obrony obligatoryjnej w przypadku postępowania wobec nieobecnych zapewnia minimalny standard obrony. Dlaczego? Minimalny standard obrony jest zapewniony tylko  wówczas, kiedy zapewnione jest prawo do obrony w jego pełnym aspekcie – formalnym i materialnym. Jeżeli zatem prawo do obrony w przypadku postępowania wobec nieobecnego oskarżonego sprowadza się do zagwarantowania wyłącznie obecności obrońcy, to prawo do obrony nie zostało w sposób należyty zagwarantowane. Nie zapewniono bowiem w choćby minimalnym stopniu realizacji prawa do obrony w jego aspekcie materialnym.

Aby prawo do obrony miało charakter rzeczywisty, konieczne jest współdziałanie pomiędzy obrońcą i jego klientem. Oskarżony winien dokładnie zapoznać swojego obrońcę ze stanem faktycznym, gdyż ten niejednokrotnie nie wynika wprost ze zgromadzonego materiału dowodowego. Szczególnie w sprawach karnoskarbowych stany faktyczne częstokroć cechują się wysokim poziomem złożoności. Prawo do obrony wymaga ustalenia odpowiedniej taktyki procesowej, ustalenia zgłoszenia koniecznych wniosków dowodowych. Niekiedy wyłącznie oskarżony jest dysponentem dokumentów świadczących o niewinności. Niekiedy wyłącznie oskarżony dysponuje wiedzą co do tego, jacy świadkowie posiadają wiedzę na temat zdarzenia. Wreszcie, w przypadku wezwania tychże osób na świadków, konieczne jest dokładne ustalenie przed sądem tego, co wiedzą na dany temat. Wymaga to zadawania odpowiednich pytań, co nie jest sprawą łatwą i należy do arkanów wykonywania zawodu adwokata. W przypadku braku jakiegokolwiek kontaktu ze swoim klientem doświadczenie adwokata i przygotowanie merytoryczne nie wystarczą. Często wyłącznie oskarżony dysponuje potrzebną wiedzą, pomocną do prawidłowego przesłuchania.

Z zupełnie inną sytuacją mamy do czynienia, jeżeli to sam oskarżony rezygnuje z kontaktu ze swym obrońcą i utrudnia realizację obowiązku obrończego. Prawo do obrony jest tylko prawem, z którego można, ale nie trzeba korzystać. Ale to potencjalne uprawnienie zawsze pozostaje. Tymczasem oskarżony, wobec którego toczy się postępowanie w stosunku do nieobecnych, częstokroć nawet nie wie, że wobec niego toczy się postępowanieT. Grzegorczyk i J. Tylman za bezwzględny wymóg gwarancji praw oskarżonego (podejrzanego) uważają konieczność poinformowania go, że staje się osobą pociągniętą do odpowiedzialności karnej. Zob. T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, wyd. 6, Warszawa 2007, s. 154.. W takiej sytuacji obrońca z urzędu, choćby nawet chciał należycie reprezentować swojego klienta i w sposób należyty bronić jego praw, z uwagi na brak kontaktu z klientem jest tej możliwości pozbawiony. Zapewnienie oskarżonemu obrońcy z urzędu jest zatem czystą fikcją. Wprowadzoną chyba jedynie po to, aby zapewnić ustawodawcy alibi i uspokoić jego sumienie. Obecność obrońcy, który de facto swojej roli wypełniać należycie nie może, ma sankcjonować nic innego, jak tylko jawne nadużycie prawa.

Ta próba zapewnienia alibi jest zresztą dość nieudolna. Sytuacja oskarżonego w przedmiotowym postępowaniu stanowi bowiem pogwałcenie prawa do obrony w formie nadanej przez Konstytucję RP. Przepis art. 42 Konstytucji stanowi wyraźnie, że „każdy, przeciwko komu prowadzone jest postępowanie karne, ma prawo do obrony we wszystkich stadiach postępowania. Może on w szczególności wybrać obrońcę lub na zasadach określonych w ustawie korzystać z obrońcy z urzędu”. Owa potencjalność, możliwość zapewnienia oskarżonemu obecności musi być zatem bezwzględnie zagwarantowana. Drugie zdanie powołanego przepisu jednoznacznie wskazuje, że obecność obrońcy jest tylko egzemplifikacją sposobu realizacji prawa do obrony, czego nie można w żadnym razie odczytywać w ten sposób, iżby obecność obrońcy pozbawiała oskarżonego jego prawa. Korzystanie z pomocy obrońcy to nie alternatywa dla prawa do obrony oskarżonego, ale wyłącznie jeden z jego przejawów.

Ustawodawca stara się „ratować” postępowanie in absentia możliwością ponownego rozpoznania sprawy, w przypadku jeżeli po jej zakończeniu nieobecny stanie się obecny.  Przepis art. 177 k.k.s. stanowi, co następuje: „w razie osobistego zgłoszenia się skazanego do dyspozycji sądu lub ujęcia skazanego doręcza mu się odpis prawomocnego wyroku. Na wniosek skazanego złożony na piśmie w zawitym terminie 14 dni od daty doręczenia sąd, którego wyrok się uprawomocnił, wyznacza niezwłocznie rozprawę, a wydany w tej instancji wyrok traci moc z chwilą stawienia się skazanego na rozprawie”. Wydaje się zatem, że gwarancja praw oskarżonego zostaje zachowana, gdyż wystarczy, że pojawi się on i złoży stosowny wniosek, a wyrok wydany pod jego nieobecność traci moc. Jest to jednak złudzenie. Pomija ono bowiem specyfikę postępowania karnoskarbowego.

Należy wspomnieć choćby o odpowiedzialności posiłkowej. Dyspozycja przepisu art. 24 § 1 k.k.s. stanowi, że „za karę grzywny wymierzoną sprawcy przestępstwa skarbowego czyni się w całości albo w części odpowiedzialną posiłkowo osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną, jeżeli sprawcą czynu zabronionego jest zastępca tego podmiotu prowadzący jego sprawy jako pełnomocnik, zarządca, pracownik lub działający w jakimkolwiek innym charakterze, a zastępowany podmiot odniósł albo mógł odnieść z popełnionego przestępstwa jakąkolwiek korzyść majątkową”. Jedną z przesłanek nałożenia odpowiedzialności posiłkowej jest wymierzenie sprawcy grzywny. A ustawa nie różnicuje sytuacji z punktu widzenia trybu postępowania, w jakim ta grzywna została wymierzona. Kara grzywny może zatem zostać wymierzona także i w postępowaniu wobec nieobecnych.

Wyobraźmy sobie teraz sytuację, że na sprawcę nieobecnego zostaje nałożona wysoka kara grzywny. I teraz odpowiedzialnym posiłkowo za tę karę grzywny czyni się osobę prawną. W efekcie odpowiedzialności posiłkowej osoba prawna traci płynność finansową, a następnie ogłasza upadłość. Dodajmy, że upadłość obejmującą likwidację majątku. I cóż teraz z tego, że oskarżony po jakimś czasie osobiście stawi się do dyspozycji sądu, a następnie na podstawie art. 177 k.k.s. złoży na piśmie stosowny wniosek i wyrok wydany wobec nieobecnego straci moc, cóż z tego, jeżeli osoba prawna odpowiedzialna posiłkowo już nie istnieje? Cóż z tego, że oskarżony może zostać następnie uniewinniony, skoro dla osoby prawnej, a raczej dla osób fizycznych związanych z osobą prawną, oznaczać to będzie wyłącznie zwycięstwo moralne? Zwycięstwo bez znaczenia w realiach życia gospodarczego. Żaden przepis nie wstrzymuje przecież wykonania wyroku, jeżeli został on wydany w trybie postępowania wobec nieobecnych. Wyraźnie widać, że konsekwencje ograniczeń gwarancji procesowych w postępowaniu in absentia nie mają charakteru czasowegoTK w uzasadnieniu wyroku napisał: „Trybunał Konstytucyjny dostrzega oczywiście w postępowaniu wobec nieobecnych pewne ograniczenia zasad postępowania karnego. Ograniczenia te mają charakter czasowy i są uzależnione wyłącznie od woli sprawcy, który w momencie poddania się ocenie wymiaru sprawiedliwości uzyskuje możliwość powtórzenia procesu karnego skarbowego na zasadach ogólnych”..

Nie można nie odnieść się wreszcie do pewnych specyficznych właściwości postępowania karnoskarbowego. Postępowanie to ma bowiem głównie na celu dbałość o realizację interesu fiskalnego państwa. Pokrzywdzonym jest de facto państwo, a jego interesów strzegą rozbudowane aparaty ścigania z prokuraturą na czele. W świetle tego nasuwać się musi zastrzeżenie, że państwo jest trochę sędzią w swojej własnej sprawie – wydaje decyzję co do zastosowania postępowania w stosunku do nieobecnych, stwierdzając uprzednio autoratywnie, że przesłanki jego zastosowania zostały spełnione. Następnie przeprowadza postępowanie i wymierza prawomocnie karę. I to wszystko dzieje się obok oskarżonego. Choć organy procesowe mają stać na straży praworządności, to jest to dość idealistyczne  założenie, gdyż owa praworządność w postępowaniu karnoskarbowym w stosunku do nieobecnych sprowadzana jest do dbałości o interes fiskalny państwa.

Kwestia następna. Proces karny ze swoją kontradyktoryjnością w istocie swej zakłada obecność oskarżonego choćby na jakimkolwiek etapie postępowania. Jak napisał S. Waltoś, aby toczyć spór, trzeba przecież być przy nim obecnymS. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, wyd. VIII, Warszawa 2005, s. 284.. Tymczasem w omawianym przypadku osoba, wobec której zastosowano rozbudowany aparat represji, nie miała nawet możliwości odmowy składania wyjaśnień na etapie postępowania przygotowawczego, a mimo to zostanie wydany wobec niej wyrok prawomocny. Brak umożliwienia stronie wzięcia udziału w postępowaniu czyni niemożliwą realizację najważniejszych przejawów zasady kontradyktoryjności w postępowaniu jurysdykcyjnym: prawa składania różnego rodzaju wniosków służących obronie, w tym przede wszystkim wniosków dowodowych (art. 167, art. 338 § 1 k.p.k.); prawa wypowiadania się na rozprawie co do każdej kwestii podlegającej rozstrzygnięciu (art. 367 § 1 k.p.k.); prawa zajmowania stanowiska we wszelakich kwestiach, w których inna strona zabiera głos, w myśl maksymy (paremii) audiatur et altera pars (art. 367 § 2 k.p.k.); prawa zadawania pytań każdej osobie przesłuchiwanej (art. 171 k.p.k.)Wyliczenie za T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, s. 121..

Jak się wydaje, doszło w postępowaniu w stosunku do nieobecnych do sprzeniewierzenia jednej z podstawowych zasad procesu karnego. Nawet w postępowaniu nakazowym, tak krytykowanym z punktu widzenia możliwych naruszeń praw człowiekaC. P. Kłak, Postępowanie nakazowe w polskim procesie karnym a ochrona praw człowieka, Warszawa 2008, domniemany sprawca na jakimkolwiek z wcześniejszych etapów postępowania musiał się pojawić. W postępowaniu w stosunku do nieobecnych nawet obecność na etapie postępowania przygotowawczego nie jest wymagana.

Poważne zastrzeżenia do postępowania in absentia można mieć też w kontekście orzeczenia Demski przeciwko PolsceWyrok ETPCz z 4 listopada 2008 r. w sprawie Demski przeciwko Polsce, skarga nr 22695/03.. W orzeczeniu tym ETPCz orzekł, że „dowody powinny być przeprowadzone w czasie publicznej rozprawy w obecności oskarżonego, aby mógł on podważyć ich wiarygodność. Dopuszczalne wyjątki od tej zasady nie mogą naruszać istoty prawa do obrony”. Tymczasem jeżeli postępowanie toczyło się wobec nieobecnych, to siłą rzeczy cała podstawa faktyczna wyroku opiera się na dowodach, których oskarżony nie mógł kwestionować na jakimkolwiek etapie postępowania. I to nie tylko w czasie publicznej rozprawy, ale także na etapach wcześniejszych. Z kolei o relacji przedmiotowego postępowania do prawa do obrony napisano wyżej i powtarzanie tego po raz kolejny w tym miejscu uznać należy za zbędne.

Nie można zgodzić się także z argumentami zwolenników procedury in absentia, odwołującymi się do występowania tożsamej regulacji w innych krajach. Argumenty natury systemowej mają rację bytu, kiedy inne systemy krajowe posiadają wyższy standard ochrony praw człowieka. Nie można obniżać standardów z odwołaniem się do innych ustawodawstw. Standardy w przestrzeganiu praw człowieka należy podwyższać, nie odwrotnie.

Ustawodawca, wprowadzając do Kodeksu postępowania karnego postępowanie wobec nieobecnych, starał się, jak się wydaje, wyważyć interesy państwa i interes oskarżonego, a ponadto dobro wymiaru sprawiedliwości. Tymczasem z powodów, które wymieniono, interes fiskalny państwa nie uzasadnia ograniczenia praw oskarżonego (podejrzanego) w takim stopniu, jak dokonano tego w postępowaniu wobec nieobecnych. Postępowanie to musi zostać uznane za naruszające art. 2, art. 42 ust. 2 i 3 Konstytucji, za naruszające konwencyjne standardy praw człowieka i w konsekwencji zlikwidowane.