N a mocy nowelizacji ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym z 26.01.2018 r.Ustawa z 26.01.2018 r. o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 398), dalej nowelizacja ustawy o KRS. ustawodawca wprowadził wiele zmian w przepisach odnoszących się do problematyki nieposiadania przez osobę prawną organu uprawnionego do jej reprezentacji czy 
występowania braków w składzie tego organu uniemożliwiających działanie osoby prawnej. Omawiana reforma miała na celu zapewnienie ochrony uczestnikom obrotuRządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz niektórych innych ustaw,druk nr 2067 Sejmu RP VIII kadencji, dostępny na: http://search.sejm.gov.pl, dalej uzasadnienie projektu nowelizacji ustawy o KRS.. W niniejszym artykule podjęta zostanie próba oceny, czy wprowadzone przez ustawodawcę rozwiązanie zasygnalizowanego problemu rzeczywiście w najlepszy sposób chroni wierzycieli spółek kapitałowych. W toku rozważań szczególna uwaga zostanie poświęcona kwestii obowiązku powołania zarządu oraz ewentualnej odpowiedzialności za jego niewykonanie. Zagadnienie to zostanie omówione w świetle koncepcji odpowiedzialności przebijającej. W artykule zostaną przedstawione również wnioski de lege ferenda.

Problematyka ochrony wierzycieli spółki kapitałowej w sytuacji braku organu uprawnionego do jej reprezentacji, jak również występowania braków w jego składzie, jest kluczowa z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy o KRS, pojawiający się w sposób nagły brak zarządu stawia kontrahentów podmiotu w wysoce niekorzystnej sytuacji, tym bardziej że nie mają oni żadnego wpływu na to, czy zarząd zostanie powołanyUzasadnienie projektu nowelizacji ustawy o KRS..

Po nowelizacji ustawy o Krajowym Rejestrze SądowymUstawa z 20.08.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. z 2019 r. poz. 1500 ze zm.), dalej ustawa o KRS.w polskim porządku prawnym ochrona wierzycieli w wymienionych wyżej  sytuacjach polega na powołaniu kuratora materialnoprawnego, który może reprezentować i prowadzić sprawy spółki. Jego podstawowym zadaniem jest podejmowanie czynności zmierzających do powołania albo uzupełnienia składu organu osoby prawnej uprawnionego do jej reprezentowaniaZgodnie z art. 42 § 3 ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.), dalej k.c., „kurator niezwłocznie podejmuje czynności zmierzające do powołania albo uzupełnienia składu organu osoby prawnej uprawnionego do jej reprezentowania, a w razie potrzeby do jej likwidacji”., a w razie potrzeby do jej likwidacji. Możliwe jest również nałożenie grzywny na podmioty niewywiązujące się z obowiązku powołania lub wyboru organu uprawnionego do reprezentacji.

Nowelizacja ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym skłania do refleksji nad efektywnością wprowadzonych przez ustawodawcę rozwiązań. Konieczne jest w tym kontekście szersze spojrzenie na kwestię obowiązku powołania zarządu oraz odpowiedzialności za jego niewykonanie. Mając na względzie, że funkcjonowanie organów osoby prawnej, w związku z przewidzianą w art. 38 k.c.Zgodnie z art. 38 k.c. „osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie”.  teorią organów, stanowi warunek sine qua non jej funkcjonowania w obrocie gospodarczym W doktrynie wskazuje się, że organ osoby prawnej jest integralnym składnikiem osobowości osoby prawnej. Stanowi o istocie tej osoby. W oparciu o organy budowana jest struktura organizacyjna osoby prawnej, jej władza, a przede wszystkim prowadzona przez nią działalność. P. Nazaruk (w:) Kodeks cywilny. Komentarz. red. J. Ciszewski, komentarz do art. 38, LEX/el. 2018.oraz fakt, że to wspólnicyW niniejszym artykule przez wspólników należy rozumieć również akcjonariuszy w spółce akcyjnej, chyba że z kontekstu wynika, że mowa jest tylko o sp. z o.o.korzystają z przywilejów wynikających z prowadzenia działalności gospodarczej w formie spółki kapitałowej, która umożliwia ograniczenie ryzyka gospodarczegoA. Kappes, Odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki kapitałowej w prawie polskim de lege lata, „Przegląd Prawa Handlowego” 2017/9, s. 30–36, Lex/el. 2018., należy się zastanowić, na ile wspólnicy powinni być odpowiedzialni za istnienie zarządu – organu, który de facto umożliwia uczestniczenie spółki w obrocie.

INSTYTUCJA KURATORA MATERIALNOPRAWNEGO

Powyżej wskazano że, nowelizując ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym, zdecydowano się na likwidację instytucji kuratora rejestrowego, przy jednoczesnym poszerzeniu kompetencji kuratora materialnoprawnego. W uzasadnieniu projektu zaznaczono, że istniejące wątpliwości co do zakresu działania kuratora rejestrowego oraz brak chętnych do pełnienia tej funkcji spowodowały, iż rzeczona instytucja nie sprawdziła się w praktyceUzasadnienie projektu nowelizacji ustawy o KRS.. Wprowadzone zmiany odnoszące się do sposobu funkcjonowania kuratora materialnoprawnego mają natomiast na celu uczynienie tej instytucji bardziej atrakcyjną dla uczestników obrotu gospodarczegoZob. m.in. T. Szczurowski, Status kuratora dla osoby prawnej (art. 42 k.c.) po nowelizacji, „Monitor Prawa Handlowego” 2018/1, Legalis/el.; Ł. Zamojski, Pozycja prawna…; A. Michnik, Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym. Komentarz, Warszawa 2013, s. 238 i n.; M. Tarska, Ustawa o Krajowym Rejestrze Sądowym. Komentarz, Warszawa 2009, s. 285 i n. Szczegółowe omówienie dyskusyjnych kwestii występujących w poprzednio obowiązującym stanie prawnym wykracza poza ramy niniejszego opracowania.. W obecnie obowiązującym stanie prawnym sąd ustanawiaZgodnie z poprzednim brzmieniem art. 42 § 2 k.c. „kurator powinien postarać się niezwłocznie o powołanie organów osoby prawnej, a w razie potrzeby o jej likwidację”, obecnie natomiast stosownie do art. 42 § 3 k.c. „kurator niezwłocznie podejmuje czynności zmierzające do powołania albo uzupełnienia składu organu osoby prawnej uprawnionego do jej reprezentowania, a w razie potrzeby do jej likwidacji”. Ł. Zamojski, Pozycja prawna… kuratora materialnoprawnego, gdy osoba prawna nie może być reprezentowana lub prowadzić swoich spraw ze względu na brak organu albo brak w składzie organu uprawnionego do jej reprezentowania.

Warto podkreślić, że omawiana reforma, pomimo niewielkich modyfikacji redakcyjnychZgodnie z poprzednim brzmieniem art. 42 § 2 k.c. „kurator powinien postarać się niezwłocznie o powołanie organów osoby prawnej, a w razie potrzeby o jej likwidację”, obecnie natomiast stosownie do art. 42 § 3 k.c. „kurator niezwłocznie podejmuje czynności zmierzające do powołania albo uzupełnienia składu organu osoby prawnej uprawnionego do jej reprezentowania, a w razie potrzeby do jej likwidacji”. Ł. Zamojski, Pozycja prawna…, nie wprowadziła zmian w zakresie podstawowego zadania kuratora materialnoprawnego, jakim zgodnie z art. 42 § 3 k.c. jest doprowadzenie do powołania albo uzupełnienia składu organu osoby prawnej uprawnionego do jej reprezentowania, a w razie potrzeby do jej likwidacjiŁ. Zamojski, Pozycja prawna….

Jeśli chodzi o kompetencje kuratora materialnoprawnego, to aktualnie, w granicach określonych w zaświadczeniu sądu, ma on prawo do reprezentacji osoby prawnej oraz do prowadzenia jej spraw. Jednocześnie należy podkreślić, że kurator podlega nadzorowi sądu, który go ustanowiłArt. 42 § 1 k.c., oraz pod rygorem nieważności obowiązany jest uzyskać zezwolenie sądu rejestrowego na czynności określone w art. 42 § 4 k.c.

Warto w tym miejscu podkreślić, że w uzasadnieniu projektu do nowelizacji ustawy o KRS wskazywano, że dodatkowe kompetencje kuratora będą miały charakter akcesoryjny i ich celem będzie zarówno zabezpieczenie interesów (np. majątkowych) podmiotu, jak i ochrona innych uczestników obrotu do czasu powołania zarządu lub rozwiązania podmiotuUzasadnienie projektu nowelizacji ustawy o KRS.

Zgodnie z art. 42¹ k.c. kuratora ustanawia się na okres nieprzekraczający roku. W szczególnie uzasadnionych przypadkach można przedłużać ustanowienie kuratora na czas oznaczony, jeżeli czynności kuratora, o których mowa w art. 42 § 3 k.c., nie mogły zostać zakończone przed upływem okresu, na który został ustanowiony. Jeżeli czynności podjęte przez kuratora nie doprowadziły do powołania lub uzupełnienia składu organu osoby prawnej uprawnionego do jej reprezentowania albo jej likwidacji, występuje on niezwłocznie z wnioskiem do sądu rejestrowego o rozwiązanie osoby prawnej. Nie narusza to uprawnień kuratora do wystąpienia z żądaniem rozwiązania osoby prawnej na podstawie odrębnych przepisów.

Warto zaznaczyć, że zgodnie z art. 603⁴ § 4 k.p.c., dodanym nowelizacją ustawy o KRS, przyznając postanowieniem koszty kuratorowi, sąd rejestrowy orzeka jednocześnie o obowiązku zwrotu kosztów poniesionych tymczasowo przez wnioskodawcę lub Skarb Państwa solidarnie od osoby prawnej, dla której kurator został ustanowiony, oraz osób obowiązanych do powołania organu uprawnionego do reprezentacji. Osoby te nie ponoszą jednak kosztów działania kuratora, jeżeli podjęły, z zachowaniem należytej staranności, czynności zmierzające do powołania lub wyboru organu uprawnionego do reprezentowania podmiotu.

Przechodząc do analizy instytucji kuratora materialnoprawnego, z punktu widzenia ochrony wierzycieli, wydaje się, że skuteczność jego działania zależy od konkretnych okoliczności faktycznych, a przede wszystkim od jego osobistych kompetencji, tj. umiejętności szybkiego zorientowania się w sytuacji spółki i podjęcia właściwych decyzji. Należy jednocześnie pamiętać, że podstawowym i pierwszorzędnym zadaniem kuratora, mimo nakreślonej powyżej zmiany, wciąż pozostaje doprowadzenie do powołania albo uzupełnienia składu organu osoby prawnej uprawnionego do jej reprezentowania. Właściwe zatem byłoby, żeby kurator materialnoprawny, oprócz umiejętności zarządczych, posiadał np. kompetencje mediatora – gdyby przyczyną braku zarządu/braków w jego składzie był konflikt pomiędzy podmiotami obowiązanymi do jego powołania. Tymczasem ustawodawca nie wskazał żadnych obostrzonych kryteriów dla kandydatów na kuratoraW doktrynie zaznacza się, że szczegółowe wymogi co do osoby kuratora rejestrowego zawierało wydane na podstawie art. 26 ust. 6 ustawy o KRS rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 21.12.2000 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od kandydatów na kuratorów ustanawianych na podstawie przepisów ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, sposobu prowadzenia listy tych kandydatów i danych ujmowanych w liście kandydatów na kuratorów. Zgodnie ze wskazanym aktem wykonawczym kandydat na kuratora „rejestrowego” powinien m.in. posiadać wykształcenie wyższe prawnicze, administracyjne lub ekonomiczne, nie być karany za popełnione umyślnie przestępstwo przeciwko mieniu, obrotowi gospodarczemu lub obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi. Uzasadnienie projektu nowelizacji ustawy o KRS. Przedmiotowe rozporządzenie zostało uchylone na podstawie art. 1 pkt. 20 nowelizacji ustawy o KRS.. Ta okoliczność sprawia, że nie można jednoznacznie stwierdzić, że powołanie kuratora każdorazowo doprowadzi do lepszej ochrony wierzycieli.

Co więcej, należy podkreślić, że w doktrynie podnosi się, iż chociaż nowelizacja usuwa sporą część nieścisłości i mankamentów poprzedniej regulacji, w ramach nowych rozwiązań pojawiają się również i nowe wątpliwości. Przykładowo można tu wskazać zasygnalizowany w piśmiennictwie potencjalny problem zakresu kompetencji kuratora, związany ze sformułowaniem treści sentencji zaświadczenia, o którym mowa w art. 42 k.c., czy też kwestii, w jakiej formie ma być ono wydane. Jednym z najpoważniejszych problemów, odnoszących się ściśle do tematyki niniejszego opracowania, jest brak szczególnego reżimu odpowiedzialności materialnoprawnej kuratora materialnoprawnegoŁ. Zamojski, Pozycja prawna….

POSTĘPOWANIE PRZYMUSZAJĄCE

Dokonując przedmiotowej reformy ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, ustawodawca wyposażył sąd rejestrowy w kompetencję do nałożenia grzywny na podmioty zobowiązane do powołania lub wyboru organu uprawnionego do reprezentacji, w przypadku gdy pomimo ich wezwania, które może być dokonywane w uzasadnionych przypadkach, osoba prawna nadal nie posiada organu uprawnionego do reprezentacji lub też braki w jego składzie, uniemożliwiające działanie osoby prawnej, nie zostały usunięteArt. 24 ust. 1b ustawy o KRS.. Jeśli chodzi o kwestię ustalenia podmiotu zobowiązanego do powołania lub wyboru organu do reprezentacji, to rozstrzygająca w tym zakresie będzie treść postanowień umowy w przypadku spółki z o.o., czy też  statutu,  w przypadku spółki akcyjnejW piśmiennictwie zaznacza się, że w sytuacji, w której wspólnikiem osoby prawnej – spółki kapitałowej jest inna spółka – sąd może wszcząć postępowanie przymuszające na mocy art. 24 ust. 1a ustawy o KRS przeciwko, odpowiednio, członkom zarządu spółki wspólnika (w przypadku gdy jest to spółka kapitałowa) albo wspólnikom uprawnionym do reprezentacji spółki wspólnika (gdy jest to spółka osobowa). Podkreśla się również, że przy analizie umowy/statutu spółki istotne będą postanowienia przyznające szczególne uprawnienia do powołania/obsadzenia organu reprezentującego spółkę. Ł. Zamojski, Zmiany w ustawie o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz w Kodeksie postępowania cywilnego uchwalone na mocy ustawy z 26.1.2018 r., „Monitor Prawniczy” 2018/19, Legalis/el. 2018..

W uzasadnieniu projektu do nowelizacji ustawy o KRS wskazano, że rozszerzenie zakresu podmiotowego art. 24 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym jest jednym ze sposobów eliminowania niekorzystnego dla pewności obrotu zjawiska, polegającego na funkcjonowaniu w obrocie podmiotów pozbawionych organu uprawnionego do reprezentacji.

Podniesiono również, że celem projektowanej regulacji jest umożliwienie osobom zobowiązanym do wyboru lub powołania zarządu samodzielnego usunięcia uchybień w składzie organu uprawnionego do reprezentacji, w zasadzie bez ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji. Stosownie bowiem do treści art. 1052 zdanie trzecie k.p.c. w razie wykonania czynności przez dłużnika grzywny niezapłacone do tego czasu ulegają umorzeniu.

Jeżeli chodzi o ocenę efektywności ww. rozwiązania, to na pierwszy rzut oka wydaje się, że z punktu widzenia wierzycieli niewątpliwie jest ono korzystne – groźba kary finansowej powinna mieć bowiem efekt mobilizujący. Należy jednak podkreślić, że jego skuteczność, tak jak w przypadku kuratora materialnoprawnego, zależy od konkretnych okoliczności faktycznych, a w szczególności od aktywności sądu w tym zakresie. Jeżeli bowiem podmiot, na którego grzywny będą nakładane, znajduje się w takiej sytuacji finansowej, w której tego rodzaju kary pieniężne nie będą dla niego dotkliwe, nie wydaje się, żeby to rozwiązanie doprowadziło do oczekiwanego skutku, jakim jest powołanie, czy też uzupełnienie braków organu uprawnionego do reprezentacji.

Co więcej, należy zauważyć, że zgodnie z art. 24 ust. 1a ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym sąd może wezwać podmiot, o którym mowa w rzeczonym przepisie, a co za tym idzie stosować omawiane grzywny, tylko w uzasadnionych przypadkach. Konieczna zatem będzie każdorazowa ocena, czy dany stan faktyczny kwalifikuje się jakouzasadniony przypadek. W związku z tym wydaje się, że nakładanie grzywien na podmioty obowiązane do powołania/uzupełnienia braków w składzie zarządu nie jest rozwiązaniem uniwersalnym. Warto jednocześnie wskazać, że każda sytuacja wystąpienia braku organu, czy też braku w jego składzie, jest niekorzystna z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu. Pomimo tego, że teoretycznie można by sklasyfikować dany przypadek jako mniej lub bardziej niebezpieczny, odwołując się do takich czynników jak znaczenie danej spółki dla funkcjonowania rynku, liczby zatrudnianych pracowników itp., nie jest moim zdaniem zasadne w tym kontekście dokonywanie rozróżnienia na uzasadnione i nieuzasadnione przypadki, które mają stanowić podstawę zastosowania grzywny.

Chociaż oczywiste jest, że omawiany środek ma na celu poprawę sytuacji wierzycieli, poprzez doprowadzenie do powołania/uzupełnienia braków w organie uprawnionym do reprezentacji, warto podkreślić, że kwoty pieniężne uzyskane w ramach omawianego postępowania przymuszającego nie służą zaspokojeniu roszczeń wierzycieli. Co więcej, jak już zostało zasygnalizowane, zgodnie z art. 1052 k.p.c.Art. 1052 k.p.c. stosowany jest w omawianych okolicznościach na podstawie art. 24 1b ustawy o KRS. w przypadku wykonania obowiązku, do którego grzywny mają prowadzić, zostają one umorzone. Możliwa jest zatem sytuacja, w której przez jakiś czas nakładane są grzywny na podmioty, o których mowa w art. 24 ust. 1a ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, nie są one przez niego uiszczane, następnie dochodzi do powołania zarządu/uzupełnienia braków w jego składzie, a jednocześnie zobowiązany podmiot nie ponosi konsekwencji z tego tytułu, że spółka kapitałowa funkcjonowała przez pewien czas bez organu uprawnionego do reprezentacji. Warto podkreślić, że w tym właśnie czasie mogło dojść do pogorszenia się sytuacji wierzycieli.

W związku z powyższym wydaje się, że wprowadzone przez ustawodawcę rozwiązania nie gwarantują należytej ochrony wierzycieli w przypadku nieposiadania przez spółkę kapitałową organu uprawnionego do jej reprezentowania/występowania braków w jego składzie. Konieczne jest zatem zastanowienie się nad tym, w jaki sposób można zwiększyć szansę zaspokojenia ich roszczeń w ww. sytuacji. Jak już zostało zasygnalizowane na wstępie, analizując omawiane zagadnienie, konieczne jest odniesienie się do kwestii obowiązku powołania zarządu oraz odpowiedzialności za jego niewykonanie.

OBOWIĄZEK POWOŁANIA ZARZĄDU DE LEGE LATA

Zgodnie z przepisami Kodeksu spółek handlowychUstawa z 15.09.2000 r. –Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2019 r. poz. 505 ze zm.), dalej k.s.h.powołanie zarządu jest jednym z warunków powstania spółki kapitałowejArt. 163 (spółka z o.o.) oraz art. 306 k.s.h. (spółka akcyjna).. Zarówno w przypadku spółki z o.o., jak i spółki akcyjnej niezbędne jest dołączenie do zgłoszenia spółki do sądu rejestrowego nazwisk, imion i adresów członków zarząduArt. 166 k.s.h. (sp. z o.o.) oraz art. 318 k.s.h. (spółka akcyjna).. W piśmiennictwie wskazuje się, że do powołania tego organu na etapie spółki w organizacji odnosić się będą wprost zasady powoływania członków zarządu przewidziane dla spółki zarejestrowanejR. Potrzeszcz (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. 2, Tytuł III. Spółki kapitałowe. Dział I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, red. T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, komentarz do art. 163, LEX/el. 2018.. W spółce z o.o., stosownie do art. 201 § 4 k.s.h., o ile umowa nie stanowi inaczej, zarząd powołuje zgromadzenie wspólników. W przypadku spółki akcyjnej, zgodnie z art. 368 § 4 k.s.h., członków zarządu powołuje i odwołuje rada nadzorcza, chyba że statut spółki stanowi inaczej. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że zgodnie z art. 385 k.s.h., o ile statut nie stanowi inaczej, członków rady nadzorczej powołuje walne zgromadzenie.

W literaturze wskazuje się, że w przypadku niepowołania zarządu przed rejestracją spółki zastosowanie mieć będzie art. 165 w przypadku spółki z o.o. i art. 317 k.s.h. w przypadku spółki akcyjnej . Zgodnie z jego brzmieniem w sytuacji stwierdzenia w zgłoszeniu braku usuwalnego sąd rejestrowy wyznaczy spółce w organizacji stosowny termin do jego usunięcia, pod rygorem odmowy wpisu do rejestru. Gdyby natomiast spółka została zarejestrowana pomimo niepowołania zarządu, podnosi się, że należy w tym wypadku stosować art. 172 w przypadku spółki z o.o. i art. 327 k.s.h. w przypadku spółki akcyjnej. Zgodnie z jego treścią jeżeli po zarejestrowaniu spółki zostały stwierdzone braki wynikłe z niedopełnienia przepisów prawa, sąd rejestrowy, z urzędu albo na wniosek osób mających interes prawny, wzywa spółkę do usunięcia braków i wyznacza w tym celu odpowiedni termin. Jeżeli spółka nie uczyni zadość wezwaniu, sąd rejestrowy może nakładać grzywny według zasad określonych w przepisach ustawy o Krajowym Rejestrze SądowymA. Kidyba, Komentarz aktualizowany do Kodeksu spółek handlowych, komentarz do art. 163, LEX/el. 2018..

W związku z powyższym należy zaznaczyć, że niepowołanie zarządu nie jest uznawane za brak nieusuwalny. W doktrynie podnosi się natomiast, że tylko braki wskazane w art. 21 § 1 k.s.h. mogą uzasadniać rozwiązanie spółkiM. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, komentarz do art. 172, LEX/el. 2018.. Brak zarządu nie ma zatem bezpośredniego wpływu na istnienie spółki.

KONCEPCJA ODPOWIEDZIALNOŚCI PRZEBIJAJĄCEJ

W świetle powyższego zasadne jest rozważenie, czy wspólnicy mogliby ponosić odpowiedzialność za zobowiązania spółki wobec wierzycieli w sytuacji niewykonania obowiązku powołania zarządu, tj. niezapewnienia istnienia organu umożliwiającego funkcjonowanie spółki kapitałowej w obrocie gospodarczym. Niezbędne jest w tym kontekście odwołanie się do koncepcji odpowiedzialności przebijającej. Opiera się ona na założeniu, że wspólnicy spółek kapitałowych, w pewnych sytuacjach, mogą być pociągnięci do odpowiedzialności przez wierzycieli tych spółek z tytułu niezaspokojonych przez spółkę roszczeń tych wierzycieliSzersze omówienie problemów związanych z definicją odpowiedzialności przebijającej (w:) P.M. Wiórek, Ochrona wierzycieli spółki z o.o. poprzez osobistą odpowiedzialność jej wspólników, Wrocław 2016, s. 77–80..

W doktrynie wyróżnia się odpowiedzialność przebijającą sensu largo, tj. odpowiedzialność za szkodę deliktową wyrządzoną wierzycielom spółki na skutek określonych zachowań wspólników, jak również sensu stricto, która obejmuje odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółkiA. Kappes, Odpowiedzialność wspólników….

Jeżeli chodzi o przypadki, w których możliwe jest przebicie zasłony korporacyjnej, to w doktrynie wskazuje się m.in. na niedokapitalizowanie spółki, niewystarczające oddzielenie majątku spółki, w toku jej działalności, od majątku wspólnika, nieprowadzenie w spółce uporządkowanej dokumentacji dotyczącej działalności spółki, a zwłaszcza nieprowadzenie księgowości spółki, pomieszanie sfer spółki i wspólnika, pozbawienie spółki płynności finansowej, utrata przez spółkę płynności wskutek uczestnictwa w cashpool, pozbawienie spółki składników majątkowych potrzebnych do prowadzenia jej przedsiębiorstwa, przenoszenie zasobów spółki w sposób sprzeczny z zasadami gospodarki rynkowej na powiązane ze spółką przedsiębiorstwa, niewyposażenie spółki w wystarczające środki do prowadzenia działalności, zabezpieczenie długów wspólników przez spółkę, pozbawianie spółki szans gospodarczych przez jej wspólników, prowadzenie przez spółkę szczególnie ryzykownej działalności, faktyczną likwidację spółkiP.M. Wiórek, Ochrona wierzycieli spółki..., s. 52–65..

Głównym powodem istnienia konstrukcji odpowiedzialności przebijającej jest potrzeba silniejszej ochrony wierzycieli spółek kapitałowych. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w związku z obowiązującą zasadą nieodpowiedzialności wspólników spółek kapitałowych znajdują się oni w zdecydowanie mniej korzystnej sytuacji niż np. wierzyciele spółek osobowych. Co więcej, w praktyce obrotu gospodarczego wykształciło się wiele sytuacji, w których przywileje wynikające z ww. zasady są używane w celu pokrzywdzenia wierzycieliA. Kappes, Odpowiedzialność wspólników….

Przeciwnicy wyżej wymienionej koncepcji wskazują, że w wielu punktach prowadzi ona do zanegowania fundamentalnych zasad rządzących prawem spółek. Uważa się, że jest ona sprzeczna z naturą spółki kapitałowej. Co więcej, w doktrynie zwraca się uwagę, że podstawy zastosowania odpowiedzialności przebijającej z istoty rzeczy dają dosyć duże możliwości ocenne, co prowadzi w efekcie także do nieprzewidywalności konkretnych rozstrzygnięć i nie pozwala na ustalenie jasnych przesłanek i granic odpowiedzialnościP.M. Wiórek, Ochrona wierzycieli spółki...,s. 285..

Zwolennicy tej koncepcji podnoszą natomiast, że odrębność spółki jako organizacji i jako podmiotu prawa od jej wspólników i od osób działających jako jej organy niesie za sobą poważne zagrożenia dla bezpieczeństwa obrotu. Odrębność interesów i majątków spółki i wspólników ma bowiem często charakter jedynie formalnyP.M. Wiórek, Ochrona wierzycieli spółki..., s. 247.. Zaznacza się, że zasada nieodpowiedzialności wspólników nie powinna służyć ochronie wspólników, gdy ci prowadząc działalność gospodarczą z przekroczeniem dopuszczalnego ryzyka gospodarczego lub dokonując innych czynności (np. pozbawiając spółkę majątku), działają na szkodę wierzycieli, niekiedy nawet w sposób umyślny, a wręcz przestępczyA. Kappes, Odpowiedzialność wspólników…. Wskazuje się, że ww. zasada nie ma absolutnego, niepodważalnego i bezwarunkowego charakteru.

Co więcej, w piśmiennictwie podnosi się, że ograniczenie odpowiedzialności wspólników jedynie do wniesionych wkładów w spółkach kapitałowych stanowi odrębną od cechy osobowości prawnej autonomiczną cechę spółki kapitałowej, jednakże taką, która w merytorycznie uzasadnionych przypadkach może zostać wyłączona albo zmodyfikowana, bez utraty tożsamości konstrukcyjnej samego konceptu spółki kapitałowejM. Rodzynkiewicz, W kwestii odpowiedzialności wspólnika spółki kapitałowej za jej zobowiązania de lege ferenda, „Przegląd Prawa Handlowego” 2017/8, s. 12–20, LEX/el. 2018..

W doktrynie podkreśla się, że niezbędne jest adekwatne wskazanie i zakreślenie pola stosowalności wyjątków od reguły, która taką separację ustanawiaM. Rodzynkiewicz, W kwestii odpowiedzialności wspólnika....

ODPOWIEDZIALNOŚĆ WSPÓLNIKA ZA BRAK ZARZĄDU/BRAKI W JEGO SKŁADZIE – UWAGI DE LEGE LATA I DE LEGE FERENDA

Moim zdaniem to właśnie wspólnicy powinni ponosić odpowiedzialność za zobowiązania spółki względem wierzycieli w przypadku niewykonania obowiązku powołania zarządu, tj. za zaistnienie sytuacji, w której spółka kapitałowa nie może funkcjonować w obrocie z powodu braku organu uprawnionego do jej reprezentacji/wystąpienia braków w jego składzie. Za powyższym stanowiskiem przemawiają:

1. rola, jaką pełni organ uprawniony do reprezentacji w spółce kapitałowej,
2. korzyści, jakie czerpią wspólnicy z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w formie spółki kapitałowej,
3. brak mechanizmów, które skutecznie zapobiegałyby występowaniu w obrocie spółek bez organu uprawnionego do reprezentacji/z brakami w jego składzie.

Należy podkreślić, że zarząd pełni kluczową rolę w spółkach kapitałowych. Jest to organ odpowiedzialny za reprezentację oraz prowadzenie spraw spółki. W doktrynie podnosi się, że realizuje on zdolność do czynności prawnych spółki. Dzięki niemu może ona funkcjonować w obrocie gospodarczymA. Kidyba, Komentarz aktualizowany do Kodeksu spółek handlowych, komentarz do art. 201, LEX/el. 2018.. Należy jednocześnie zaznaczyć, że jeśli chodzi o spółkę z o.o., brak zarządu jest równoznaczny z brakiem podmiotów ponoszących odpowiedzialność na podstawie art. 299 k.s.h.W literaturze zaznacza się, że potrzebę zastrzeżenia osobistej odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania spółki z o.o. uzasadniano tym, że „doświadczenie wykazało, iż niestety, nader częste są przypadki, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ulega faktycznej likwidacji bez zachowania jakichkolwiek przepisów, mających chronić wierzycieli. Jest bodaj codziennym zjawiskiem, że wierzyciel uzyskawszy wyrok przeciwko spółce, nie ma żadnej możności wykonania go z tej prostej przyczyny, że spółka w rzeczywistości nie istnieje. Często nawet nie posiada ona biura, jeżeli zaś je ma, to jakiegokolwiek majątku przedstawiającego pewną wartość znaleźć nie można, gdyż został zlikwidowany” – R. Pabis (w:) Kodeks spółek handlowych, t. 2B, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz. Art. 227–300, red. A. Opalski, komentarz do art. 299 k.s.h., Legalis/el. 2018. za zobowiązania powstałe w trakcie trwania omawianego stanuOwo zobowiązanie mogłoby powstać np. na skutek wyrządzenia szkody przez pracownika spółki..  W doktrynie wskazuje się, że osobista odpowiedzialność członków zarządu jest skutkiem dostrzeżenia ryzyka prawnej odrębności spółki z o.o. od jej wspólników, co w realiach danej spółki grozi interesom wierzycieliW piśmiennictwie przyjmuje się, że członkom zarządu nie można przypisać odpowiedzialności z art. 299 § 1 za zobowiązania powstałe po wygaśnięciu ich mandatu, choćby już w czasie pełnienia funkcji istniały podstawy do ogłoszenia upadłości spółki – por. A. Karolak (w:) A. Mariański, A. Karolak, Odpowiedzialność, s. 98; T. Szczurowski (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. Z. Jara, Warszawa 2018, art. 299, nb 61. R. Pabis (w:) Kodeks..., komentarz do art. 299 k.s.h.. Tym samym brak zarządu jest równoznaczny z brakiem pełnego zastosowania mechanizmu łagodzącego ww. ryzyko. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że brak organu uprawnionego do reprezentacji negatywnie wpływa na sytuację wierzycieli.

Warto w tym miejscu podkreślić, że to wspólnicy są podmiotami, które czerpią bezpośrednią korzyść z zasady nieodpowiedzialności (ograniczenia odpowiedzialności do wniesionych wkładów). Mogą oni bowiem znacząco ograniczyć ryzyko prowadzonej działalności gospodarczej. Jedynym warunkiem jest spełnienie przez nich przesłanek koniecznych do rejestracji spółki przez sąd.

Jak zostało powyżej przedstawione, w obecnie obowiązującym stanie prawnym mamy do czynienia z sytuacją, w której wspólnicy teoretycznie są zobowiązani do powołania zarządu, niemniej jednak zarejestrowanie spółki pomimo braku zarządu nie jest uznawane za brak nieusuwalny, tj. nie ma wpływu na istnienie spółkiMam tu oczywiście na myśli sytuację wyjątkową, spowodowaną błędem sądu rejestrowego/wystąpieniem okoliczności faktycznych, o których sąd rejestrowy nie został poinformowany, takich jak np. śmierć wszystkich członków zarządu.. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na znowelizowane na mocy ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu wprowadzenia uproszczeń dla przedsiębiorców w prawie podatkowym i gospodarczymUstawa z 9.11.2018 r. o zmianie niektórych ustaw w celu wprowadzenia uproszczeń dla przedsiębiorców w prawie podatkowym i gospodarczym, (Dz.U. z 2018 r. poz. 2244). art. 202  k.s.h. oraz art. 369 k.s.h. Zgodnie 202 § 6 k.s.h. (który został dodany w ramach ww. nowelizacji): „jeżeli w wyniku rezygnacji członka zarządu żaden mandat w zarządzie nie byłby obsadzony, członek zarządu składa rezygnację wspólnikom, zwołując jednocześnie zgromadzenie wspólników, o którym mowa w art. 233¹ k.s.h., chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Zaproszenie na zgromadzenie wspólników zawiera także oświadczenie o rezygnacji członka zarządu. Rezygnacja jest skuteczna z dniem następującym po dniu, na który zwołano zgromadzenie wspólników”.Zob. też art. 2331 k.s.h. oraz art. Art. 3971 k.s.h.

Stosownie do art. 369 §  51 i §  52  k.s.h. (które zostały dodane w ramach ww. nowelizacji) jeżeli w wyniku rezygnacji członka zarządu żaden mandat w zarządzie nie byłby obsadzony, członek zarządu składa rezygnację radzie nadzorczej. Jeżeli żaden mandat w radzie nadzorczej nie jest obsadzony, członek zarządu składa rezygnację akcjonariuszom, zwołując jednocześnie walne zgromadzenie, o którym mowa w art. 397¹ k.s.h., chyba że statut spółki stanowi inaczej. Ogłoszenie o walnym zgromadzeniu zawiera także oświadczenie o rezygnacji członka zarządu. Rezygnacja jest skuteczna z dniem następującym po dniu, na który zwołano walne zgromadzenie.

Chociaż przytoczona nowelizacja przyczynia się do rozwiązania problemu braku organu uprawnionego do reprezentacji (wprowadzone zmiany umożliwiają wspólnikom szybką reakcję na kwestię braku zarządu oraz zapewnia możliwość funkcjonowania spółki w obrocie od momentu złożenia rezygnacji przez ostatniego członka zarządu do dnia następującego po dniu, na który zwołano zgromadzenie wspólników w przypadku spółki z o.o., walne zgromadzenie w przypadku spółki akcyjnejW zależności od formy prawnej spółki. Zob. A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do Kodeksu spółek handlowych, komentarz do art. 202, LEX/el. 2020.), nie prowadzi do jego skutecznej eliminacji. Omawiany przepis nie zabrania bowiem ostatniemu członkowi zarządu rezygnacji z pełnienia funkcji, warunkuje jedynie jej skuteczność uprzednim zwołaniem zgromadzenia wspólników (a nie wyborem nowego zarządu)Szczegółowe omówienie przedmiotowej nowelizacji wykracza poza ramy niniejszego artykułu. Zob. A.-M. Weber-Elżanowska, Rezygnacja z pełnienia funkcji przez „ostatniego” członka zarządu. Uwagi na tle nowelizacji art. 202 § 6 k.s.h., 2019/2, Legalis/el. 2019..

Podkreślić zatem należy, że na etapie funkcjonowania spółki nie ma żadnych przeszkód, aby wszyscy członkowie zarządu/część z nich złożyło rezygnację, co w efekcie powoduje, że osoba prawna nie posiada organu uprawnionego do reprezentacji/posiada braki w jego składzie. Sąd rejestrowy nie może odmówić wykreślenia danego członka zarządu z rejestruNależy podkreślić, że ów wpis ma charakter deklaratywny. K. Osajda, Niewypłacalność spółki z o.o. Odpowiedzialność członków zarządu wobec jej wierzycieli, rozdział 6, pkt 2.1. LEX/el. 2018..

W świetle powyższych rozważań nie ulega wątpliwości, że nałożenie grzywny na podmioty zobowiązane do powołania lub wyboru zarządu oraz ustanowienie kuratora materialnoprawnego nie są rozwiązaniami wolnymi od wad. Jeszcze raz należy w tym miejscu podkreślić, że grzywny nie służą zaspokojeniu wierzycieli, podlegają umorzeniu w przypadku wykonania obowiązku oraz mogą być stosowane jednie w uzasadnionych przypadkach. Kurator materialnoprawny nie ponosi odpowiedzialności przewidzianej w art. 299 k.s.h., pomimo tego, że de facto pełni funkcję członka zarządu, nie musi posiadać odpowiednich kwalifikacji. Nie można jednocześnie przyjąć, że obciążenie podmiotów obowiązanych do powołania lub wyboru zarządu kosztami jego działania będzie wystarczającym środkiem zapobiegającym wystąpieniu braku zarządu/braków w jego składzie.

Zanim przejdę do omówienia możliwości pociągnięcia wspólników do odpowiedzialności w omawianej sytuacji, w kontekście niniejszych rozważań konieczne wydaje się być rozróżnienie dwóch kwestii – obowiązku powołania zarządu oraz odpowiedzialności za jego niewykonanie. Jak już zostało wyżej wskazane, w obecnie obowiązującym stanie prawnym wspólnicy mają swobodę w wyborze podmiotu, który ma decydować o składzie zarządu. Rozwiązanie to należy uznać za korzystne. Pozwala ono m.in. na zdystansowanie się wspólników od działalności spółki, gdy taka jest ich wola, oraz na powoływanie zarządu przed podmioty, które mogą mieć większe kompetencje w tym zakresie. 

Należy jednak zastanowić się, czy w sytuacji, gdy organ uprawniony do reprezentacji nie zostanie powołany albo nie zostaną uzupełnione braki w jego składzie (niezależnie od tego, kto jest uprawniony do jego powołania w świetle umowy/statutu spółki), wspólnicy powinni ponosić odpowiedzialność za zobowiązania wierzycieli spółki. Przyjęcie takiego założenia wymagałoby oczywiście umożliwienia wspólnikom powoływania członków zarządu w sytuacji, gdy podmioty, które gdy zgodnie z umową/statutem spółki są uprawnione do powołania zarządu, nie wywiążą się z tego obowiązku.

W literaturze wskazuje się, że de lege lata podstawą pociągnięcia wspólników do odpowiedzialności za zobowiązania wierzycieli mogą być art. 5 oraz art. 415 k.c.A. Kappes, Odpowiedzialność wspólników… Jak się jednak wydaje, przytoczone przepisy nie zawsze mogłyby znaleźć zastosowanie w omawianej sytuacji. Wymagają one bowiem własnego zachowania wspólników. W przypadku gdy zgodnie z umową/statutem spółki obowiązek powołania zarządu spoczywa na kimś innym, o ile stan faktyczny nie będzie wskazywał na to, że wspólnicy byli prawdziwym powodem niepowołania zarządu (np. gdyby akcjonariusze nie powołali członków rady nadzorczej, która miała kompetencje do powołania zarządu), nie będzie możliwe zastosowanie ww. przepisówW doktrynie co do zasady przyjmuje się, że art. 5 k.c. nie może być podstawą powództwa. Por. A. Kappes, Odpowiedzialność wspólników….

Warto jednak podkreślić, że w doktrynie klasyfikowano już sytuację, w której wspólnicy podejmują decyzje prowadzące do „faktycznego wygaszenia spółki”, nie inicjując jednak przewidzianej i wymaganej przez prawo procedury likwidacji spółki, jako podstawę zastosowania koncepcji odpowiedzialności przebijającejP.M. Wiórek, Ochrona wierzycieli spółki…, s.342.. Niepowołanie członków zarządu/nieuzupełnienie braków w jego składzie z pewnością może należeć do tej kategorii powodów dla przebicia zasłony korporacyjnej. Oczywiście powodem niepowołania zarządu, czy też nieuzupełnienia braków w jego składzie może być istniejący konflikt pomiędzy wspólnikami, niemniej jednak i w tym wypadku nie wydaje się zasadne, żeby to wierzyciele ponosili konsekwencje tego, że wspólnicy nie mogą dojść do porozumienia. 

W ramach wniosków de lege ferenda należałoby rozważyć nałożenie na wspólników odpowiedzialności za istnienie organu uprawnionego do reprezentacji. Biorąc pod uwagę, że jest on kluczowy z punktu widzenia jej funkcjonowania, a co za tym idzie ochrony wierzycieli, zasadne jest, żeby wspólnicy, czyli główni beneficjenci obowiązywania zasady nieodpowiedzialności, pełnili funkcję gwaranta jego istnienia. Moim zdaniem powinni oni ponosić subsydiarną odpowiedzialność za zobowiązania spółki wobec jej wierzycieli w przypadku wystąpienia braku zarządu/braków w jego składzie. 

Jeżeli chodzi o krąg wspólników, przeciwko którym można byłoby wytoczyć przedmiotowe powództwo, to wydaje się, że w jego skład powinny wchodzić podmioty będące wspólnikami zarówno w momencie, jak i w trakcie występowania omawianych braków. Tym samym legitymacja bierna nie dotyczyłaby osób (zarówno fizycznych, jak i prawnych) będących wspólnikami przed momentem wystąpienia braków (niebędących już wspólnikami w tym momencie) oraz podmiotów, które stały się wspólnikami po ich ustaniu.

Omawiana odpowiedzialność powinna mieć charakter gwarancyjnyNa temat odpowiedzialności gwarancyjnej, zob. np. T. Siemiątkowski, T. Szczurowski (w:) Prawo spółek osobowych. System Prawa Prywatnego, t. 16, red. A. Szajkowski, Legalis/el. 2016; M. Kaliński (w:) Prawo zobowiązań – część ogólna. System Prawa Prywatnego, t. 6, red. A. Olejniczak, Legalis/el. 2018. Zob. też M. Rodzynkiewicz, Kodeks…, komentarz do art. 299; T. Szczurowski (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. Z. Jara, komentarz do art. 299, Legalis/el. 2019.. Wydaje się bowiem, że właśnie ten rodzaj odpowiedzialności najskuteczniej zapobiegałby istnieniu w obrocie spółek bez organu uprawnionego do ich reprezentacji. Jest on również moim zdaniem zgodny z funkcją, jaką w tym kontekście powinni pełnić wspólnicy, tj. gwarantować istnienie organu, dzięki któremu spółka może funkcjonować w obrocie. Należy jednak podkreślić, że w kontekście przedstawianych propozycji, w związku z tym, że w omawianym przypadku mamy do czynienia z przebiciem zasłony korporacyjnej, zasadne byłoby określenie owej odpowiedzialności jako odpowiedzialność gwarancyjną sui generisPrzebicie zasłony korporacyjnej sprawia moim zdaniem, że dług spółki staje się długiem wspólników. Ramy niniejszego artykułu nie pozwalają jednak na szczegółowe odniesienie się do zasygnalizowanego zagadnienia.. 

Jeżeli chodzi o przesłanki wystąpienia, to powinny się one różnić w zależności od tego czy mamy do czynienia ze spółką z o.o., czy spółką akcyjną. W przypadku spółki akcyjnej należałoby do nich zaliczyć wystąpienie braku organu albo brak w składzie organu uprawnionego do jej reprezentowania, wskutek którego nie może być ona reprezentowana lub prowadzić swoich sprawNależy podkreślić, że ów brak powinien cechować się pewną trwałością, nie chodzi bowiem o krótkotrwały brak zarządu spowodowany zmianami organizacyjnymi w spółce., istnienie zobowiązania spółki oraz bezskuteczność egzekucji wobec spółki. Jeśli chodzi natomiast o spółkę z o.o., to z uwagi na obowiązujący w niej art. 299 k.s.h. do przesłanek omawianej odpowiedzialności należałoby, oprócz ww. okoliczności, zaliczyć wykazanie bezskuteczności egzekucji w stosunku do byłych członków zarządu, o ile istniały podstawy do pociągnięcia ich do odpowiedzialności i wszczęcia w stosunku do nich postępowania egzekucyjnego. Odpowiedzialność wspólników w przedmiotowych okolicznościach nie może bowiem prowadzić do nieodpowiedzialności byłych członków zarządu. Zasadne jest zatem, żeby odpowiedzialność z art. 299 k.s.h. miała pierwszeństwo przed odpowiedzialnością wspólników.

Uważam jednocześnie, że wspólnicy powinni, w przypadku wystąpienia powyżej przedstawionych przesłanek, zaspokoić cały nieuiszczony przez spółkę dług. Wierzyciel nie powinien mieć obowiązku wykazywania związku przyczynowego pomiędzy zaistnieniem braków w składzie zarządu a bezskutecznością egzekucji. Zaprezentowana teza opiera się na założeniu, zgodnie z którym niewyposażenie spółki w organ uprawniony do reprezentacji uniemożliwia jej jakąkolwiek aktywność ukierunkowaną na poprawę jej sytuacji finansowej. Brak zarządu nieuchronnie prowadzi do pogorszenia się sytuacji wierzycieli. Jego istnienie natomiast, nawet w przypadku złej sytuacji finansowej spółki, stwarza przynajmniej perspektywę zaspokojenia ich roszczeń (umożliwia m.in. spółce korzystanie ze zdolności do czynności prawnych). Niepowołanie organu uprawnionego do reprezentacji sprawia, że spółka de facto przestaje istnieć. Niezapewnienie przez wspólników istnienia zarządu powinno się zatem wiązać z poniesieniem przez nich najsurowszej odpowiedzialności. Warto w tym miejscu podkreślić, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym wspólnicy szybko uzyskają informację na temat wystąpienia braków w składzie organu uprawnionego do reprezentacjiZob. art. 202 § 6 k.s.h., art. 2331 k.s.h., art. 369 § 51 i § 52 k.s.h., art. 3971; A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do Kodeksu spółek handlowych, komentarz do art. 202, LEX/el. 2020., mają oni zatem możliwość szybko na nie zareagować.

Nie jest moim zdaniem również zasadne wprowadzenie przesłanek zwalniających z ww. odpowiedzialności analogicznych do tych występujących w art. 299 k.s.h. Należy bowiem pamiętać, że zgodnie z art. 20 ust. 2 pkt 2 ustawy – Prawo upadłościoweUstawa z 28.02.2003 r. – Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2019 r. poz. 498 ze zm.). w stosunku do osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uprawnionym do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości jest każdy, kto na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu ma prawo do prowadzenia spraw dłużnika i do jego reprezentowania, samodzielnie lub łącznie z innymi osobami. Wspólnicy nie należą do ww. katalogu. Również w ustawie – Prawo restrukturyzacyjneUstawa z 15.05.2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2019 r. poz. 243 ze zm.). brak jest przepisów upoważniających wspólników do złożenia wniosku restrukturyzacyjnego. Moim zdaniem nie jest słuszne przyznanie im ww. uprawnień. Należy bowiem podkreślić, że wspólnicy mogą powołaćBezpośrednio lub pośrednio (powołując podmiot, który jest do tego uprawniony – np. radę nadzorczą w spółce akcyjnej, która powołuje zarząd). zarząd – organ uprawniony do złożenia przedmiotowych wniosków. Ponadto wspólnik mógłby wykorzystać omawiane uprawnienie do wpłynięcia na reputację spółki w sytuacji wystąpienia sporu korporacyjnego.

Omawiana odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki powinna mieć charakter solidarny. Warto podkreślić, że solidarna odpowiedzialność pozwala na kierowanie roszczeń regresowych pomiędzy wspólnikami. Zgodnie bowiem z art. 376 § 1 k.c. jeżeli jeden z dłużników solidarnych spełnił świadczenie, treść istniejącego między współdłużnikami stosunku prawnego rozstrzyga o tym, czy i w jakich częściach może on żądać zwrotu od współdłużników. Jeżeli z treści tego stosunku nie wynika nic innego, dłużnik, który świadczenie spełnił, może żądać zwrotu w częściach równych. W kontekście niniejszych rozważań należy jednak zaznaczyć, że ustalenie treści stosunku prawnego powinno uwzględniać stopień zawinienia poszczególnych wspólników. Wysokość roszczeń regresowych powinna zatem być ustalana na podstawie oceny sytuacji zaistniałej pomiędzy wspólnikami, tj. przyczyn, dla których zarząd nie został powołany. W ten sposób złagodzony zostanie gwarancyjny charakter odpowiedzialności wspólników.

Przy założeniu ponoszenia przez wspólników subsydiarnej odpowiedzialności za zobowiązania spółki w ww. sytuacji konieczne jest odniesienie się do problematyki dochodzenia przez wierzycieli roszczeń/prowadzenia postępowania egzekucyjnego przeciwko spółce nieposiadającej zarządu/posiadającej braki w jego składzie oraz charakteru przedmiotowej odpowiedzialności.

Nie ulega wątpliwości, że skoro przesłanką ponoszenia odpowiedzialności przez wspólników miałaby być bezskuteczna egzekucja wobec spółki, wierzyciele spółki powinni mieć możliwość wytoczenia powództwa przeciwko niej oraz prowadzenia postępowania egzekucyjnego. Pojawia się jednak pytanie, kto miałby w takiej sytuacji reprezentować spółkę. Nie wydaje się zasadne, żeby byli to wspólnicy – takie rozwiązanie mogłoby mieć bowiem rację bytu jedynie w spółkach jednoosobowych. Większa liczba wspólników łączy się bowiem z koniecznością ustalenia wspólnego stanowiska/zasad reprezentacji itp. Reprezentacja spółki przez wspólników w takiej sytuacji prowadziłaby tylko do przedłużenia postępowania. Należy jednocześnie pamiętać, że brak organu uprawnionego do reprezentacji/braki w jego składzie co do zasady są spowodowane działaniem/zaniechaniem wspólników. Skoro nie potrafili oni porozumieć się w sprawie wyboru członków zarządu/nie są zainteresowani dalszym funkcjonowaniem spółki, nie powinni być podmiotami reprezentującymi spółkę w postępowaniu sądowym/egzekucyjnym. W związku z powyższym moim zdaniem w przypadku wytoczenia powództwa przeciwko spółce w omawianych okolicznościach/wszczęcia przeciwko niej postępowania egzekucyjnego powinna być ona reprezentowana przez kuratora powołanego przez sąd.

Pomimo pozornej restrykcyjności zaprezentowanych powyżej regulacji nie wydaje się, aby były one nieadekwatne do konsekwencji braku organu uprawnionego do reprezentacji/braków w jego składzie, z perspektywy bezpieczeństwa obrotu. Należy podkreślić, że celem przedstawionych w ramach wniosków de lege ferenda rozwiązań nie jest ukaranie niemogących dojść do porozumienia wspólników (o czym świadczy m.in. propozycja wyposażenia ich w możliwość powołania zarządu niezależnie od postanowień umowy/statutu spółki, w sytuacji gdy podmiot do tego uprawniony nie wykonuje przysługującego mu uprawnienia, czy też możliwość kierowania roszczeń regresowych).Jest nim uniemożliwienie porzucania spółek bez przeprowadzenia wymaganych przez prawo postępowań. Nie ulega jednocześnie wątpliwości, że nie ma skuteczniejszego środka mobilizującego wspólników do dbania o to, żeby w spółce funkcjonował zarząd, niż groźba poniesienia przez nich osobistej odpowiedzialności.

PODSUMOWANIE

Nowelizacja ustawy o KRS nie wprowadziła rozwiązań, które skutecznie zapobiegałyby istnieniu spółek nieposiadających zarządu/posiadających braki w jego składzie. W obecnie obowiązującym stanie prawnym podmioty, które powinny gwarantować istnienie organu uprawnionego do reprezentacji, tj. wspólnicy spółek kapitałowych, nie ponoszą realnej odpowiedzialności z tytułu funkcjonowania w obrocie spółek bez zarządu/z brakami w jego składzie. W związku z powyższym zasadne jest zastanowienie się, jak skutecznie zapobiec sytuacji, w której to wierzyciele ponoszą konsekwencje niewykonania przez wspólników podstawowego obowiązku, jakim jest zapewnienie spółce organów, przez które może funkcjonować w obrocie.

De lege ferenda słuszne w tym kontekście byłoby odwołanie się do koncepcji odpowiedzialności przebijającej, która ma na celu ochronę wierzycieli, gdy znajdują się oni w gorszej sytuacji w wyniku działań podjętych przez wspólników. Wydaje się, że niezapewnienie istnienia w spółce organu uprawnionego do reprezentacji może być podstawą do przebicia zasłony korporacyjnej.