Artykuł jest poświęcony zjawisku macierzyństwa zastępczego w sytuacji, gdy dziecko przychodzi na świat w drodze umowy, której stało się przedmiotem. Podejmując się analizy aktualnego stanu prawnego, niedoszłych zmian legislacyjnych oraz oczekiwań od współczesnej medycyny, należy rozważyć potrzebę penalizacji umów o urodzenie dziecka. Należy bowiem stwierdzić, że współczesny ustawodawca akceptuje obowiązującą lukę prawną. Przeprowadzona analiza pozwala zauważyć, że kwestia macierzyństwa zastępczego we współczesnym świecie jawi się jako problem prawny i społeczny, etyczna kontrowersyjność pozostaje zaś wpisana w ryzyko jego funkcjonowania.

M oralność, jak również patologia życia małżeńskiego i rodzinnego mają swoje źródło w zabronionych relacjach interpersonalnych,M.Z. Stepulak, Zaburzenia relacyjności systemu rodzinnego jako podstawowy problem moralny i społeczny (w:) Socjologia religii. Moralność współczesnego społeczeństwa polskiego. Założenia i rzeczywistość, red. J. Baniak, Poznań 2008, s. 135. które stanowią wyzwanie dla polskiego prawodawstwa. Pojawiła się sfera życia, w której prawo przestało się sprawdzać, co przesądza o konieczności nowelizacji współczesnego ustawodawstwa, tak by wyraźnie stanąć na straży dóbr chronionych konstytucyjnie oraz powszechnego ładu społecznego.

Przystępując do analizy aktualnego stanu prawnego surogacji w polskim porządku prawnym, w pierwszej kolejności należy wyłożyć znaczenie terminu „surogatka”, przeprowadzona dotychczas analiza pozwala bowiem zauważyć, że kwestia dochodzenia do macierzyństwa we współczesnym świecie jest nie tylko problemem prawnym,  społecznym i moralnym, ale również stwarzającym trudności natury definicyjnej. Pod pojęciem surogatki, kryje się kobieta, która przyjmuje do swojej macicy zapłodnioną in vitro komórkę jajową innej kobiety, a po urodzeniu dziecka oddaje je genetycznym rodzicom.Zob. https://sjp.pl/surogatka (dostęp: 22.02.2019 r.). Powyższa definicja nie oddaje jednak w pełni wielu generujących się implikacji w zależności od wyboru techniki wspomagania rozrodu, który poprzedza moment umieszczenia komórki jajowej w macicy matki zastępczej. Powszechnie znana łacińska sentencja mater semper certa est, będąca od wieków dogmatem cywilistów, statuując zasadę ustalania pochodzenia dziecka zawsze od jego matki, wydaje się tracić na swojej uniwersalności oraz możności powszechnego zastosowania. Wobec powyższego współczesna nauka postawiła przed współczesnymi badaczami nauki prawa pytanie o to, kto jest matką, czy kobieta zachodząca w ciążę i rodząca dziecko bez woli jego wychowania, stając się odżywczo-biologicznym inkubatorem dla rozwijającego się w niej życia, czy też kobieta, z której zapłodnionej komórki jajowej powstało rozwijające się życie. Poniżej przedstawione rozważana nie dotyczą więzi emocjonalnych i socjologicznych, które tworzą się na płaszczyznach niepodlegających wartościowaniu przez prawo czy też medycynę, a w życiu prywatnym często mającym wartość najwyższą. Na potrzeby niniejszego artykułu należy zwrócić uwagę, że autor dokonuje rozróżnienia na macierzyństwo genetyczne, biologiczne i społeczne.

Umowa o urodzenie dziecka

Usługi surogacyjne pozostają czymś dotychczas niespotykanym, jest to bowiem sytuacja, kiedy dziecko przychodzi na świat w drodze umowy. Na wstępie należy wskazać, że polski Kodeks cywilnyUstawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.), dalej k.c. i Kodeks rodzinny i opiekuńczyUstawa z 25.02.1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 2017 r. poz. 682 ze zm.), dalej k.r.o. w swoim aktualnym brzmieniu, jak również w brzmieniu poprzednim, milczą na temat dopuszczalności zawierania umów o urodzenie dziecka oraz możności rozwiązywania mogących się rodzić z tego tytułu implikacji dotyczących prawa cywilnego, rodzinnego oraz na gruncie ustawy – Prawo o aktach stanu cywilnego.Ustawa z 28.11.2014 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2224 ze zm.). Oznacza to, że takie praktyki nie są prawnie zabronione, ale również nie mają żadnych oficjalnych uregulowań. Można dokonać spostrzeżenia, że w obecnym stanie faktycznym to, co nie jest zakazane, jest dozwolone. Aktualnie jednak o nieważności zawierania takich umów może stanowić wyłącznie art. 58 k.c., traktując je jako nadużycie prawa, niemieszczące się w zasadzie swobody umów. Artykuł 58 k.c. zakreśla od strony negatywnej zakres dopuszczalności treści czynności prawnej.M. Safjan (w:) Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1–44911, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005, t. 1, s. 250–251. Teoretyzując, można przyjąć, że zawieranie umów w zakresie świadczenia usług macierzyństwa zastępczego jest dozwolone, pomijając oczywiście zarzut przestępstwa handlu ludźmi, tj. art. 189a Kodeksu karnego,Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2018 r. poz. 1600 ze zm.), dalej k.k. na jaki można się narazić lub wypełnić znamiona czynu zabronionego z art. 211a k.k., tj. organizowanie adopcji dla korzyści majątkowych. W polskim systemie prawnym, zgodnie z art. 61⁹ k.r.o., nie podlega wątpliwości, że za matkę w ścisłym biologicznym – faktycznym znaczeniu uznajemy kobietę, która urodziła dziecko. Troska o kobietę będącą matką jest wyrażona również w art. 71 ust 2 Konstytucji RP,T. Krzemiński, Ludzki embrion. Czy ma prawo do życia?, Kraków 2011, s. 64. który stanowi: „matka przed i po urodzeniu dziecka ma prawo do szczególnej pomocy władz publicznych, której zakres określa ustawa”. Przywilej szczególnej ochrony przyszłych matek wyraźnie proklamuje także art. 68 ust. 3 ustawy zasadniczej: „władze publiczne są obowiązane do zapewnienia szczególnej opieki zdrowotnej dzieciom, kobietom ciężarnym, osobom niepełnosprawnym i osobom w podeszłym wieku”. Artykuł ten nakłada obowiązek objęcia ochroną kobiet będących w ciąży. Zgodnie z obowiązującym prawem matką jest kobieta, niezależnie od zaistniałych okoliczności faktycznych, w oderwaniu od faktu wszczepienia zapłodnionej nasieniem dawcy komórki jajowej dawczyni w ciało surogatki. W świetle aktualnie obowiązujących przepisów w polskim ustawodawstwie całkowicie bez znaczenia pozostaje fakt, że przychodzące na świat dziecko nie posiada żadnej więzi genetycznej z rodzącą kobietą. Biologiczne macierzyństwo oznacza bowiem zaistnienie obiektywnego faktu pochodzenia dziecka od danej kobiety, będącego następstwem zdarzenia naturalnego, polegającego na zapłodnieniu kobiety przez mężczyznę, a następnie urodzeniu dziecka przez tę kobietę. Stwierdzaniem tak opisanego pochodzenia zajmują się nauki biologiczne oraz medyczne, z prawnego zaś punktu widzenia biologiczne macierzyństwo ma znaczenie ze względu na postulat zgodności aktu stanu cywilnego ze stanem rzeczywistym oraz konsekwencje cywilistyczne. Macierzyństwo biologiczne powstaje z chwilą poczęcia, stosunek prawny zaś tegoż macierzyństwa z chwilą urodzenia się dziecka. Znaczenie rozróżnienia macierzyństwa biologicznego i genetycznego jest prawnie doniosłe z praktycznego, jak i z teoretycznego punktu widzenia, macierzyństwo biologiczne może bowiem istnieć bez genetycznego pokrewieństwa. Sztuczny proces prokreacji stwarza współcześnie możliwość rozdzielenia ról macierzyństwa pomiędzy dwie, a nawet trzy kobiety. Rola matki zastępczej sprowadza się do donoszenia ciąży, urodzenia dziecka i oddania go rodzicom – dawcom materiału genetycznego. Rozróżniane są dwa rodzaje macierzyństwa zastępczego: całkowite i częściowe.K. Szyncel, Sztuczne zapłodnienie, Kraków 2010, s. 36. Pierwsze odnosi się do sytuacji, gdy komórka jajowa i nasienie pochodzą od przyszłych rodziców „zleceniodawców”, a w drugim przypadku, gdy strony umówią się, że komórka jajowa należąca do matki zastępczej zostanie zapłodniona nasieniem pochodzącym od „zleceniodawcy” – gdzie nie będzie się dało podważyć możności zastosowania art. 61⁹ k.r.o. Możliwa jest jednak także sytuacja, gdy dawczyni komórki jajowej, kobieta nosząca i kobieta oczekująca na dziecko to trzy zupełnie różne osoby.K. Szyncel, Sztuczne..., s. 35. Kwestia macierzyństwa zastępczego może się rysować w sposób następujący: matką biologiczną dziecka jest surogatka, matką genetyczną anonimowa dawczyni komórki jajowej, a matką społeczną będzie kobieta (żona, partnerka) mężczyzny podpisującego umowę o macierzyństwo zastępcze. Nawet jeśli „zleceniodawczyni” umówiła się z inną kobietą, że ta donosi ciążę i urodzi dla niej, czyli dawczyni materiału genetycznego, dziecko, i w konsekwencji zdarzy się, że do aktu  urodzenia zostanie wpisana jako matka osoba, która dziecka nie urodziła, można żądać zaprzeczenia jej macierzyństwa i domagać się ustalenia macierzyństwa tej kobiety, która dziecko wydała na świat, mimo iż oprócz wydania dziecka na świat i okresu trwania ciąży nie zachodzi między kobietą a dzieckiem żaden węzeł pokrewieństwa. W obecnej sytuacji prawnej brak związku genetycznego między dzieckiem a rodzącą nie stanowi dla polskich organów problemu uznania jej w świetle prawa za matkę, co zdecydowanie budzi bardzo poważne wątpliwości natury prawnej.

Procedura macierzyństwa zastępczego jest regulowana także w innych krajach świata, zarówno w tych bogatych, jak i biedniejszych. Macierzyństwo zastępcze jest legalne m.in. w Indiach, niektórych stanach USA, Kanadzie, Anglii, Holandii, Grecji, na Ukrainie, w Białorusi, Rosji i Izraelu, a także w niektórych krajach Ameryki Łacińskiej, np. Argentynie.M. Tomczyk, Macierzyństwo za pieniądze, „Służba Zdrowia” 2010/93–100, s. 55–59, http://www.sluzbazdrowia.com.pl/artykul.php?numer_wydania=3994&art=2 (dostęp: 26.02.2019 r.). Zalegalizowanie macierzyństwa zastępczego na Ukrainie, w porównaniu ze Stanami Zjednoczonymi czy Izraelem, gdzie ceny za zamówienie ciąży są tam zdecydowanie wyższe, powoduje, że ten kierunek pozostaje dość atrakcyjny dla przyszłych potencjalnych rodziców, jednakże cena nie obejmuje komplikacji medycznych związanych z ciążą i porodem.Zob. http://www.sluzbazdrowia.com.pl/artykul.php?numer_wydania=3994&art=2 (dostęp: 26.02.2019 r.). Na Ukrainie, zgodnie z art. 123 Сімейний кодекс україни, стаття 123, визначення походження дитини, народженої в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, іззмінами і доповненнями, внесеними згідно із, законами україни від 22.12.2006 р. N 524-V, від 20.09.2011 р. N 3760-VI. § 2 Kodeksu rodzinnego Ukrainy, w razie przeniesienia do organizmu innej kobiety zarodka ludzkiego, poczętego przez kobietę i mężczyznę wskutek zastosowania pomocniczych technologii reprodukcyjnych, rodzicami dziecka są zlecający urodzenie. Wyżej wymieniony artykuł w § 2 stanowi, że „w przypadku przeniesienia do organizmu innej kobiety zarodka poczętego przez małżeństwo (mężczyznę i kobietę) wskutek zastosowania pomocniczych technologii reprodukcyjnych, rodzicami dziecka jest małżeństwo”.Сімейний кодекс україни, стаття 123, визначення походження дитини, народженої в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, іззмінами і доповненнями, внесеними згідно із, законами україни від 22.12.2006 р. N 524-V, від 20.09.2011 р. N 3760-VI. Dowodami potwierdzającymi fakt pokrewieństwa dziecka z matką genetyczną i stanowiącymi podstawę do rejestracji dziecka w urzędzie są: akt urodzenia dziecka wystawiony na Ukrainie, kopia świadectwa medycznego o urodzeniu, zaświadczenie o pokrewieństwie genetycznym płodu z matką i ojcem, wniosek surogatki o udzielenie zgody na zarejestrowanie wnioskodawczyni w Urzędzie Stanu Cywilnego Ukrainy jako matki dziecka – a to na podstawie art. 3, 4, 10, 11, 60, 88, 209, 212–215 Kodeksu postępowania cywilnego Ukrainy.Печерський районний суд міста києва, Справа № 757/36315/15-ц, Категорія 9, 09 листопада 2015 року.

Adopcja poza prawem

W oderwaniu od powyżej opisanych dywagacji jeszcze do niedawna kolejnym, i stosunkowo prostym, sposobem wprowadzenia urodzonego dziecka do akt stanu cywilnego i nabycia pełni praw do niego potencjalnych „rodziców” (nawet bez omawianej więzi genetycznej któregokolwiek z nich) była adopcja ze wskazaniem. Jest to forma adopcji zgodna z prawem, która w swoim uprzednim brzmieniu była ostro krytykowana przez ośrodki adopcyjne. Procedura ta od formy adopcji zwykłej różni się tym, że odbywa się poza procedurami ośrodków adopcyjnych i dziecko od razu trafia do rodziny adopcyjnej, na podstawie bowiem art. 119^1§ 1 k.r.o. rodzice (w klasycznym biologicznym rozumieniu) mogli dość swobodnie wyrazić zgodę na przysposobienie swojego dziecka ze wskazaniem dowolnej, aczkolwiek w ocenie sądu mającej ku temu odpowiednie kompetencje, osoby przysposabiającego. Sąd bowiem przede wszystkim bada, czy adopcja jest zgodna z dobrem dziecka, którym musi się kierować. Jednak ustawą z 24.07.2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz ustawy o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczejDz.U. z 2015 r. poz. 1199. dodano art. 119^1a k.r.o., który ograniczył możliwość wskazywania osób przysposabiających przez rodziców. Obecnie rodzice przed sądem opiekuńczym mogą wskazać wyłącznie krewnego któregokolwiek z nich, jak również swojego współmałżonka. Do czasu wspomnianej zmiany katalog osób mogących być wskazanymi do przysposobienia pozostawał otwarty – pretendenci na rodziców, jeśli spełniali w ocenie sądu rodzinnego określone kwalifikacje, mogli być obcymi ludźmi, którzy zamówili dziecko u rodzącej. Zatem liczba przeprowadzonych adopcji ze wskazaniem, które były dokonywane przez adopcyjne podziemie, pozostanie nieznana. Scenariusze przysposobienia ze wskazaniem mogły być następujące: przysposabiający przysposabiają dziecko od jego rodziców, nie mając z nim żadnej genetycznej więzi – jeśli czynność wskazania była odpłatna, mogło dochodzić do wypełnienia znamion czynu zabronionego – przestępstwa handlu ludźmi z art. 189a k.k. W tej sytuacji pojawia się tylko jeden rodzaj macierzyństwa – biologiczne. Inny przykład to sytuacja, kiedy rodzice biologiczni (w tym surogatka) wskazywaliby przed sądem osobę przysposabiającego – w tym przypadku dawców materiału genetycznego, zleceniodawców urodzenia na życzenie, zatem dochodzi tu do krzyżowania się macierzyństwa biologicznego i genetycznego. Kolejny przykład polega na tym, że matka biologiczna zapłodniona nasieniem potencjalnego przysposabiającego, niezależnie od przeprowadzonego sposobu zapłodnienia jej komórki jajowej, mogła jego oraz jego żonę (partnerkę) wskazać jako kandydatów na rodziców adopcyjnych. W sytuacji powyższej zdecydowanie łatwiejsza byłaby możliwość dochodzenia ojcostwa ojca biologicznego przed sądem – która jednak implikowałaby dalsze problemy w sytuacji, kiedy rodząca byłaby mężatką. Wtedy bowiem formalności związanych z ojcostwem powinno się dopełnić w następującej kolejności: najpierw wytoczyć powództwo o zaprzeczenie ojcostwa i obalić ustawowe domniemanie, że dziecko pochodzi od męża matki, oraz wykazać, że nie jest on jego ojcem, a dopiero później dochodzić uznania ojcostwa ojca genetycznego. Powyższe znajdzie zastosowanie, kiedy mężczyzna zapłodni kobietę podczas zbliżenia seksualnego, poprzez inseminację lub też wtedy, kiedy komórka jajowa innej kobiety zostanie zapłodniona jego nasieniem in vitro, a następnie przetransportowana do surogatki. Mężczyzna może zatem obalić ustawowe domniemanie i na podstawie więzów genetycznych dochodzić ustalenia swojego ojcostwa, kobieta zaś takiego prawa  jest pozbawiona. Dodanie art. 119 ^1a k.r.o. wyeliminowało w znacznej mierze możliwość wykorzystywania adopcji ze wskazaniem jako narzędzia do handlu dziećmi, jednakże należy zastrzec, że pojęcie „krewni” w polskiej cywilistyce pozostaje dość szerokie.

Prawo do poznania genetycznej tożsamości

Sytuacja demograficzna w Polsce, po części spowodowana niemożnością posiadania dzieci, skłania do potrzeby refleksji nad problematyką dążeń Polaków do potomstwa, gdzie niepłodność coraz częściej staje się dramatem osobistym oraz coraz większym problemem społecznym. Warto się także zastanowić, czy ludzie mają prawo do posiadania dzieckaM. Gałązka, Prawo karne wobec prokreacji pozaustrojowej, Lublin 2005, s. 44. i czy prawo to może być sprzeczne z moralnością. Aktualnie prawo to rozpatrujemy głównie z perspektywy wolności człowieka, która to, w szerokim rozumieniu, jest główną wartością ludzkiego życia. Współcześnie znaczna ilość wartości została wyparta przez samorealizację, która nie powinna być ograniczana przez istotę lub substancję ludzką.T. Terlikowski, Moralny totalitaryzm, Warszawa 2006, s. 5–15. Etyka dzisiejszych społeczeństw jest zastępowana prawem, które wypiera coraz częściej moralność. Współczesna debata bioetyczna i medyczna posługuje się słowami kluczami, które coraz częściej utrudniają dotarcie do prawdziwych znaczeń, poglądów i założeń myślowych, które pod fasadą szczytnych intencji tak naprawdę kryją prymitywne ludzkie instynkty.T. Terlikowski, Moralny totalitaryzm, s. 5–15. Rodzina, małżeństwo, pragnienie posiadania dziecka, macierzyństwo i ojcostwo są realnymi potrzebami ludzkimi. Bywają one coraz częściej wykorzystywane jako kontrowersyjne etycznie źródła zarobkowania w sytuacji, gdy ludzie naturalną drogą prokreacji nie mogą sprostać temu pragnieniu. Pojawiające się nowe zachowania, które winniśmy klasyfikować jako zachowania o charakterze przestępczym, a które są zwieńczeniem następujących zmian społecznych promujących utylitaryzm i grożących podstawowym wartościom rodziny i małżeństwa.T. Terlikowski, Moralny totalitaryzm, s. 5–15. Aktualny stan prawny obiektywnie naraża dobra dziecka, które przyszło na świat dzięki zabiegom wspomaganej ludzkiej prokreacji, poprzez dopuszczenie do sytuacji, w której niemożliwe jest dochodzenie zagwarantowanego konstytucyjnie prawa do poznania swojej genetycznej tożsamości, wyrażanego przez art. 30 Konstytucji RP,Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.). którego źródła także upatruje się w art. 47 Konstytucji oraz po części w art. 72 ww. ustawy zasadniczej. Ustawodawca, regulując kwestię związaną z ustaleniem pochodzenia dziecka, miał na uwadze niewątpliwie jedynie naturalny sposób zapłodnienia, jednakże wraz z rozwojem technik prokreacyjnych katalog możliwości zapłodnienia uległ poszerzeniu i wciąż się poszerza. Do tej pory nie uregulowano w prawie polskim zagadnienia pochodzenia dziecka po implantacji embrionu do łona matki zastępczej, a nie można odmawiać dziecku poznania jego genetycznego pochodzenia. Należy również pamiętać, że nasienie wykorzystane do wykonania opisanego powyżej zabiegu może też pochodzić z banku nasienia, a dawcy zostaje zapewniona względna anonimowość – jednakże ten problem  nie stanowi przedmiotu niniejszego opracowania. Ustawodawca powinien uczynić stosowne kroki, aby nie pozostawiać poza obrębem regulacji prawnych tak ważnych zjawisk społecznych, jakimi są macierzyństwo, rodzicielstwo oraz przysługujące każdemu prawo do znajomości genetycznego pochodzenia. Warto także zestawić art. 61⁹ k.r.o. z art. 73 ust 3 ustawy z 28.11.2014 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego, zgodnie z którego brzmieniem na wniosek przysposobionego po osiągnięciu przez niego pełnoletności wydaje się odpis zupełny dotychczasowego aktu urodzenia wraz z dokumentami z akt zbiorowych rejestracji stanu cywilnego, w formie dokumentu elektronicznego, kopii lub wydruku dokumentu elektronicznego poświadczonych za zgodność z oryginałem przez kierownika urzędu stanu cywilnego. Na podstawie ustawy obowiązującej poprzednio kwestię z ewentualnym dochodzeniem swojego pochodzenia regulował art. 48 ust. 4 i art. 49 ust. 2a ustawy z 29.09.1986 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego,Ustawa z 29.09.1986 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego (Dz.U. z 2011 r. nr 212 poz. 1264 ze zm.). Ustawa obowiązywała do 28.02.2015 r. który stanowił, że przysposobiony po uzyskaniu pełnoletności mógł żądać podania informacji o swoim pochodzeniu poprzez udostępnienie księgi stanu cywilnego w części dotyczącej aktu urodzenia. Powyższe regulacje trzeba zaś oceniać w świetle konstytucyjnej wartości, jaką jest wspomniana powyżej godność ludzka. Zasada równości gwarantuje każdemu, niezależnie od formy zapłodnienia, niezbywalne prawo poznania swojej genetycznej tożsamości i genetycznego pochodzenia.Ustawa z 25.06.2015 r. o leczeniu niepłodności (Dz.U. z 2017 r. poz. 865 ze zm.), jako pierwszy w Polsce akt legalizujący zabiegi prokreacji medycznie wspomaganej, nie gwarantuje możliwości uzyskania wiedzy o swoim genetycznym pochodzeniu. Dziecko zrodzone w wyniku dawstwa innego niż partnerskie, komórek rozrodczych lub dawstwa zarodka, ma prawo zapoznać się wyłącznie z informacjami dotyczącymi: roku i miejsca urodzenia dawcy komórek rozrodczych lub dawców zarodka; stanu zdrowia dawcy komórek rozrodczych lub dawców zarodka; wyników badań lekarskich i laboratoryjnych, którym poddany był kandydat na dawcę przed pobraniem komórek rozrodczych lub kandydaci na dawców zarodka przed utworzeniem zarodka.

Surogacja w prawie karnym

Przechodząc na grunt prawa karnego, należy wskazać, że w chwili obecnej jedynym prawnokarnym przepisem dotyczącym szeroko rozumianej przestępczości prokreacyjnej w perspektywie agresywnego rozwoju podziemia macierzyństwa zastępczego zdaje się być art. 211a k.k., w skrajnych zaś przypadkach art. 189a k.k. Powyższe nie dotyczy problemów powstających z usługami okołoprokreacyjnymi, jak również nie dotyczy surogacji, niezależnych od pobudek i motywacji, jakie kierują zleceniodawcami i surogatką. W 2013 r.Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego 5.11.2013 r. zakończyła prace nad nowelizacją części ogólnej i szczególnej Kodeksu karnego, prezentując projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, www. bip.ms.gov.pl (dostęp: 19.02.2019 r.). powstał projekt Komisji Kodyfikacyjnej, gdzie pojawiła się oczekiwana propozycja zmiany brzmienia art. 221a k.k., który zostałby wzbogacony o dodany § 2, a miał on stanowić, że „Art. 211a § 1. Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, zajmuje się organizowaniem adopcji dzieci wbrew przepisom ustawy, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 2. Tej samej karze podlega, kto udziela pomocy lub nakłania inną osobę do przekazania dziecka, wobec którego przysługuje jej władza rodzicielska, w zamian za korzyść majątkową albo w tym celu udziela tej osobie korzyści majątkowej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”. Jednak nie została ona wprowadzona w życie, tym samym organy ścigania zostały pozbawione podstawy do tego, by móc w jakikolwiek sposób walczyć z omawianym zjawiskiem. Jednakże w mojej ocenie nie zamknęłoby to drogi do możności stosowania umów o usługę surogacyjną ze względów altruistycznych, kiedy matka zastępcza nie otrzymuje żadnego wynagrodzenia, jedynie zwracane są jej koszty związane z ciążą i porodem, a tego bezpośrednią korzyścią majątkową autor nie nazywa. Komisja Kodyfikacyjna proponowała wprowadzenie odpowiedzialności karnej za działania mające na celu skłonienie osoby, której przysługuje władza rodzicielska, do przekazania dziecka poddanego tej władzy innej osobie w zamian za korzyść majątkową (projektowany art. 211a § 2 k.k.). Była to reakcja na pojawiające się coraz częściej zjawisko wykorzystywania trudnej sytuacji majątkowej kobiet, decydujących się ze względów finansowych na usługę surogacji lub też przekazanie własnych dzieci poza zwykłymi procedurami adopcyjnymi. Należy pamiętać, że przedmiotem ochrony w proponowanej zmianie było dobro dziecka, przy równoczesnym dbaniu o porządek publiczny. Bezsprzeczne jest, że dobro dziecka jest dobrem najwyższym w najmniejszej jednostce społecznej, jaką jest rodzina. Ustawodawca podjął kolejną próbę wyznaczenia granicy, tuż przy zakazie handlu organami, dotyczącą wyznaczenia ram dysponowania przez kobiety swoim ciałem – jednak bezskutecznie. Dlatego za w pełni uzasadnione uważam rzetelne zastanowienie się nad przyszłymi konsekwencjami zmian prawa dotyczącego prokreacji. Dynamiczny rozwój zjawisk prawu do tej pory nieznanych powoduje coraz mniejszą przejrzystość współczesnych systemów prawa. Znamienną tendencją jest ogólnikowe ujmowanie norm prawnych poprzez częste odsyłanie do norm pozaprawnych, np. „dobrych obyczajów”, „norm etyki zawodowej” czy też „zasad współżycia społecznego”. Powoduje to rozszerzanie procesu stanowienia prawa na organy stosujące prawo oraz na doktrynę prawniczą.A. Kiebała, Współczesne problemy legislacji (w:) Prawo wobec wyzwań cywilizacji, red. M. Grzybowski, Rzeszów 1999, s. 43. Nowe prawo powinniśmy tworzyć z należytą rozwagą, niepochopnie i tylko w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne.A. Kiebała, Współczesne problemy..., s. 43-44. Każde nowe rozwiązanie musi być zharmonizowane z obowiązującymi przepisami materialnymi, procesowymi i ustrojowymi, musi być także w zgodzie z prawem Unii Europejskiej i postanowieniami umów międzynarodowych ratyfikowanych przez Rzeczpospolitą Polską. Jak podają badacze nauki legislacyjnej, nie można narazić się na rewolucyjność, by nie burzyć obowiązującego dotychczas systemu prawa, a tym samym nie zmuszać obywateli do znacznej modyfikacji zachowań.A. Kiebała, Współczesne problemy..., s. 43-44. Na tle aktualnej sytuacji politycznej w Polsce należy zauważyć, że pochopność ustawodawcza powoduje destabilizację życia obywateli, spadek zaufania do racjonalnego ustawodawcy, a przede wszystkim godzi w wypracowany demokratyczny system wartości państwa prawa. Przy dokonywaniu zmian związanych z dewaluacją prawa, będącą efektem różnorodnych procesów społecznych i potrzeb obywateli dotyczących regulacji przepisów mówiących o prokreacji, należy wskazać, że prawo nie nadąża tutaj za rzeczywistością. Pozostaje zaakceptować fakt, że prawo należy stale nowelizować. Istnieje kategoria zachowań, które możemy dostosować do prawa dopiero po ujawnieniu się ich w życiu społecznym i spowodowaniu tym samym niepożądanych stanów faktycznych.A. Kiebała, Współczesne problemy..., s. 44–55.  

Podsumowanie

W odczuciu powszechnym zasada dobra dziecka najpewniej zostaje zrealizowana poprzez zapewnienie wychowania dziecka w rodzinie naturalnej, zwłaszcza gdy dzieckiem opiekują się rodzice biologiczni. Jak wskazał prof. Marek Safjan, były prezes Trybunału Konstytucyjnego, macierzyństwo biologiczne jest najczęściej przyjmowanym na świecie rozwiązaniem ze względu na więź biologiczną oraz emocjonalną, która tworzy się między dzieckiem a kobietą, która je rodzi. W opinii Trybunału KonstytucyjnegoWyrok TK z 28.04.2003 r. (K 18/02), OTK ZU 2003/4A, poz. 32, Legalis nr 56665. taki pogląd nie oznacza absolutnego prymatu „rodziny naturalnej i więzi biologicznej jako podstawy kształtowania stosunków rodzinnych” nad innymi formami stosunków rodzinnych. W niektórych sytuacjach dobro dziecka może wymagać ochrony stosunków rodzinnych opartych na innego typu więzi niż biologiczna (np. przysposobienie, rodzina zastępcza, ustabilizowane relacje rodzinne). Ukształtowanie sytuacji rodzinnej powinno mieć na celu „przede wszystkim interes małoletniego związany z zapewnieniem odpowiednich warunków wychowania i rozwoju”.Wyrok TK z 28.04.2003 r. (K 18/02), OTK ZU 2003/4A, poz. 32, Legalis nr 56665. Akcentując jednocześnie, że aktualne milczenie ustawodawcy, który nie dokonał penalizacji usługi o urodzenie ani nie doregulował przepisów pozwalających na jej stosowanie, pozostaje nieakceptowalnym rozwiązaniem. Niezależnie od legalizacji czy też penalizacji macierzyństwa zastępczego, zwracając uwagę na nieocenione postępy genetyki, postuluję, aby w imię równości praw kobiet i mężczyzn o ustalaniu macierzyństwa decydowały także testy DNA, analogicznie jak ma to miejsce w postępowaniach o ustalenie ojcostwa. Kolejnym z sugerowanych, a możliwym rozwiązaniem dla polskiego ustawodawcy, który nie zdecydowałby się na pełną penalizację usługi lub „prośby” o urodzenie dziecka, byłaby możliwość dopuszczalności wynajmowania brzucha wyłącznie z czysto altruistycznych pobudek, kiedy kobieta rodząca nie robi tego pod żadnym przymusem, w tym finansowym. Za wzór mogą posłużyć nam sprawnie działające ustawodawstwa innych państw, o zbliżonych porządkach prawnych i porównywalnym poziomie zapatrywań na problemy socjologiczno-społeczne. Okres prenatalny nie decyduje o związkach uczuciowych, a świadczą o tym miliony szczęśliwych dzieci wychowywanych przez rodziców socjologicznych. Pragnienie posiadania dziecka nie usprawiedliwia czynów godzących w godność drugiego człowieka i nie może być wartością wyższą aniżeli prawa przysługujące przychodzącemu na świat w drodze umowy dziecku.