D yrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z 3 kwietnia 2014r.Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 3 kwietnia w sprawie zabezpieczenia i konfiskaty narzędzi służących do popełnienia przestępstwa i korzyści pochodzących z przestępstwa w Unii Europejskiej, Dz. Urz. UE L 127 z 29 kwietnia 2014 r., s. 39. spowodowała konieczność wprowadzenia do polskiego porządku prawnego odpowiedniego modelu tzw. konfiskaty rozszerzonej, a co za tym idzie, uregulowania odpowiedzialności majątkowej osób trzecich, które w związku z popełnieniem przestępstwa uzyskały korzyść majątkową, i zagwarantowania im praw procesowych. Dlatego też ustawą z dnia 23 marca 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks karny i niektórych innych ustawDz.U. z 2017 r. poz. 768. polski ustawodawca zdecydował się przywrócić na grunt prawa karnego podmiot zobowiązany do zwrotu korzyści. Nowe przepisy kształtują jego odpowiedzialność i uprawnienia procesowe odmiennie niż przepisy obowiązujące przed dniem 1 lipca 2015 r.Mocą ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego, Dz.U. z 2013 r. poz. 1247 ze zm.; w Dz.U. z 2015 r. poz. 396 zostały uchylone zarówno przepisy normujące przesłanki odpowiedzialności podmiotu zobowiązanego do zwrotu korzyści opisane w art. 52 .k.k., jak i przepisy określające jego rolę w procesie karnym, tj. art. 416 k.p.k. W związku z powyższym warto przyjrzeć się przesłankom pociągnięcia tego podmiotu do odpowiedzialności, jego uprawnieniom procesowym i pojawiającym się na tym tle problemom.

W myśl nowo dodanego przepisu art. 91a § 1 k.p.k., jeżeli w związku z popełnieniem czynu zabronionego osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca Joanna Wawrzyniak-Zaczyńska Konstrukcja podmiotu zobowiązanego do zwrotu korzyści majątkowej w świetle przepisów ustawy z dnia 23 marca 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks karny i innych ustaw osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną, uzyskała korzyść majątkową lub świadczenie określone w art. 405–407, art. 410 i art. 412 Kodeksu cywilnego od Skarbu Państwa, jednostki samorządowej, państwowej lub samorządowej jednostki organizacyjnej, podmiotu, dla którego organ samorządu jest organem założycielskim lub spółki prawa handlowego z większościowym udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządowej, na wniosek prokuratora sąd, stosując przepisy prawa cywilnego, zobowiązuje tę osobę lub jednostkę do zwrotu korzyści albo jej równowartości uprawnionemu podmiotowi albo orzeka przepadek świadczenia albo jego równowartości na rzecz Skarbu Państwa.

Już prima facie przepis powyższy budzi wątpliwość co do zasadności umieszczenia go w Kodeksie postępowania karnego. Cechą norm procesowych jest określenie uprawnień, obowiązków organów procesowych, stron i pozostałych uczestników postępowania oraz warunków, trybu i formy dokonywania czynności procesowychT. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, LexisNexis, Warszawa 2011, s. 51. . Tymczasem wspomniany przepis, normując podstawy odpowiedzialności podmiotu innego niż sprawca czynu zabronionego, nosi walor przepisu materialnego. Ze względu na zasady techniki legislacyjnej powinien on znaleźć swoje miejsce w Kodeksie karnym. Z przeniesieniem art. 91a § 1 k.p.k. na grunt ustawy karnej wiąże się pytanie, w którym rozdziale należałoby umieścić tę konstrukcję. Z jednej strony można rozważyć umieszczenie przedmiotowej regulacji w rozdziale dotyczącym przepadku i środków kompensacyjnych. Za tym rozwiązaniem przemawia poniekąd istota zwrotu korzyści majątkowej, którą postrzega się w pewnym sensie jako restytucjęN. Kłączyńska, (w:) J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2012, s. 370., oraz to, że konstrukcja ta zbliżona jest do przepadkuR. A. Stefański, Wniosek prokuratora o zwrot korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa, „Prokuratura i Prawo” 1998, z. 3, s. 123.. Z drugiej strony, ze względu na szczególny charakter omawianej instytucji, który łączy się z odpowiedzialnością innego podmiotu niż sprawca przestępstwa, można byłoby wprowadzić do Kodeksu karnego nowy rozdział odnoszący się do odpowiedzialności takich osób. Z kolei aby wprowadzić figurę podmiotu zobowiązanego na grunt postępowania karnego, powinno się, podobnie jak przy pokrzywdzonym, wprowadzić do Działu III rozdział dotyczący podmiotu zobowiązanego, który rozpoczynałby się od definicji tego pojęcia, np. „podmiotem zobowiązanym do zwrotu korzyści majątkowej na rzecz Skarbu Państwa jest osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną, wobec której prokurator wystąpił do sądu z wnioskiem o zobowiązanie do zwrotu korzyści majątkowej ze względu na uzyskanie jej w warunkach określonych w art. (tutaj wskazać przepis) Kodeksu karnego”. Zaproponowane rozwiązanie niewątpliwie realizowałoby postulat czystości legislacyjnej i pozwoliłoby normom prawa procesowego urzeczywistnić normy prawa karnego materialnego.

Odchodząc od problemu związanego z charakterem przepisu art. 91a § 1 k.p.k., należy pochylić się nad przesłankami zastosowania omawianej instytucji. Ze wspomnianego wyżej przepisu wynika, że orzeczenie zwrotu korzyści majątkowej aktualizuje się na wniosek prokuratora, gdy osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej uzyska od Skarbu Państwa lub pozostałych podmiotów państwowych bądź samorządowych korzyść majątkową lub świadczenie określone w art. 405–407, art. 410 i art 412 k.c. w związku z popełnieniem czynu zabronionego. Użycie przez ustawodawcę pojęcia „czyn zabroniony” powoduje, że do nałożenia na podmiot z art. 91a § 1 k.p.k. obowiązku zwrotu korzyści wystarczy, aby sprawca swoim zachowaniem zrealizował znamiona określone w ustawie karnej. W konsekwencji zwrot korzyści majątkowej może zostać orzeczony nie tylko w przypadku skazania za przestępstwo, ale także we wszystkich sytuacjach, w których z pewnych względów czyn zabroniony nie stanowi przestępstwa. W powyższe kryteria wpisuje się chociażby umorzenie przez sąd postępowania z powodu niepoczytalności sprawcy, niepodlegania karze czy znikomej społecznej szkodliwości czynu, pomimo bowiem wystąpienia tych okoliczności nadal mamy do czynienia z czynem zabronionym. Takie ukształtowanie odpowiedzialności majątkowej podmiotu określonego w art. 91a § 1 k.p.k. pozwala również na orzeczenie obowiązku zwrotu korzyści w przypadku uniewinnienia sprawcy działającego w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego albo usprawiedliwionym błędzie co do prawa, instytucje te wyłączają bowiem jedynie stronę podmiotową, a nie bezprawność czynu. Dlatego też należy stwierdzić, że ustawodawca zbyt szeroko określił ramy odpowiedzialności podmiotu zobowiązanego, doprowadzając do sytuacji, w których będzie on zobowiązany do zwrotu korzyści niezależnie od tego, czy sprawca został uznany za winnego popełnienia czynu zabronionego i skazany.

Z użyciem przez ustawodawcę pojęcia „czyn zabroniony” w omawianym przepisie wiąże się także problem niespójności z przepisami procesowymi normującymi działania prokuratora w razie wystąpienia przesłanek do zwrotu korzyści majątkowej oraz działań sądu w razie złożenia przez prokuratora przedmiotowego wniosku o nałożenie obowiązku zwrotu korzyści. Zgodnie z treścią art. 333 § 5 k.p.k. prokurator może dołączyć do aktu oskarżenia wniosek o zobowiązanie podmiotu określonego w art. 91a § 1 k.p.k. do zwrotu korzyści majątkowej. Należy zauważyć, że ustawodawca pominął inne sytuacje, w których doszło do popełnienia czynu zabronionego i w związku z którymi prokurator mógłby wystąpić z przedmiotowym wnioskiem np. o umorzenie postępowania z powodu niepoczytalności sprawcy i orzeczenie środków zabezpieczających. Podobnie rzecz ma się z relacją między omawianym przepisem a art. 415a k.p.k., który w swej treści zawiera nakaz uwzględnienia wniosku prokuratora przez sąd wyłącznie w przypadku skazania lub warunkowego umorzenia postępowania, a nie normuje innych sytuacji, w których ze względu na popełnienie czynu zabronionego można byłoby orzec przedmiotowy środek. Na tym tle pojawia się pytanie, czy zamiarem ustawodawcy było rzeczywiście uzależnienie odpowiedzialności majątkowej podmiotu zobowiązanego od uzyskania korzyści majątkowej w związku z popełnieniem czynu zabronionego, czy też może w związku z popełnieniem przestępstwa. Aby udzielić odpowiedzi na powyższe pytanie, konieczne jest zbadanie intencji ustawodawcy, która powinna zostać zawarta w uzasadnieniu projektu ustawy. Z jednej strony ustawodawca wskazuje w nim, że: „projektowana instytucja wprowadza alternatywny wobec procesu cywilnego tryb rozstrzygania tych roszczeń, aktualizujący się w wypadku, gdy korzyść majątkowa lub świadczenie zostało uzyskane w związku z czynem zabronionym, będącym przedmiotem rozpoznania w procesie karnym”,Uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, s. 18–19, http:// www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1186, dostęp 20 kwietnia 2017 r. z drugiej podkreśla, że: „koncentracja w jednym postępowaniu rozstrzygnięcia o odpowiedzialności karnej sprawców czynów zabronionych oraz kwestii zwrotu korzyści majątkowych lub nienależnych świadczeń, od podmiotów, które jakkolwiek nie uczestniczyły w popełnieniu czynu zabronionego odniosły z niego korzyść (np. w wyniku popełnienia przestępstw o charakterze korupcyjnym), umożliwi pełniejszą realizację zasady, iż przestępstwo nie może prowadzić do osiągania korzyści”Ibidem, s. 19.. Z przytoczonych fragmentów uzasadnienia wynika, że ustawodawca zamiennie używa pojęć „czyn zabroniony” i „przestępstwo”. To pozwala na postawienie tezy, że pod pojęciem korzyści majątkowej uzyskanej w związku z popełnieniem czynu zabronionego powinno się rozumieć korzyść majątkową uzyskaną w związku z popełnieniem przestępstwa. Aby ją uzasadnić, można odwołać się chociażby do Kodeksu karnego skarbowego i istniejącej na jego gruncie konstrukcji podmiotu odpowiedzialnego posiłkowo, która zbliżona jest do figury podmiotu zobowiązanego. Z treści przepisu art. 24 § 1 k.k.s. wynika, że za karę grzywny czyni się w całości lub w części odpowiedzialną osobę fizyczną, osobę prawną, jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, jeżeli odniosły albo mogły odnieść jakąkolwiek korzyść z popełnionego przestępstwa skarbowego. Na słuszność przedstawionego stanowiska wskazują również przepisy normujące podstawy odpowiedzialności podmiotu innego niż sprawca, które obowiązywały do 1 lipca 2015 r., albowiem ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy z 23 marca 2017 r. przyznaje, że: „proponowane rozwiązania są zbliżone do instytucji przewidzianej w dawnym art. 52 Kodeksu karnego, przy czym ograniczony został ich zakres przedmiotowy (wskazane roszczenia o zwrot świadczenia lub korzyści majątkowej) i podmiotowy (roszczenia przysługujące Skarbowi Państwa i innym podmiotom publicznym)”Ibidem, s. 18.. Należy zauważyć, że zgodnie z ówczesnym brzemieniem art. 52 k.k. zobowiązanie podmiotu, który uzyskał korzyść majątkową, następowało w wypadku skazania za przestępstwo przynoszące taką korzyść, przy czym dodatkową przesłanką było działanie sprawcy w imieniu lub interesie podmiotuZob. art. 52 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed 1 lipca 2015 r. . Ze względu na powyższe niezbędne jest dokonanie zmiany redakcyjnej omawianego przepisu, co pozwoli na związanie odpowiedzialności podmiotu zobowiązanego z odpowiedzialnością sprawcy oraz doprowadzi do usunięcia sprzeczności między przepisami art. 91a § 1 k.p.k. a art. 333 § 5 k.p.k. oraz art. 415a k.p.k.

Kolejną kwestią, na którą warto zwrócić uwagę, jest uzyskanie korzyści majątkowej lub świadczenia określonego w art. 405–407, art. 410 i art. 412 Kodeksu cywilnego. O ile z pojęciem korzyści majątkowej nie wiążą się problemy interpretacyjne, na ogół przyjmuje się bowiem, że jest to korzyść, która posiada wartość ekonomicznąM. Surkont, Łapownictwo, Wydawnictwo Prawnicze LEX, Sopot 1999, s. 110. i służy zaspokajaniu potrzeby materialnej człowieka O. Górniok, O pojęciu korzyści majątkowej w kodeksie karnym (problemy wybrane), „Państwo i Prawo” 1978, z. 4, s. 117, o tyle wątpliwości rodzą się w kontekście wspomnianych wyżej świadczeń. Ze względu na treść przepisów art. 405–407, art. 410 oraz art. 412 k.c. należy stwierdzić, że ustawodawca włączył do zakresu przepisu art. 91a § 1 k.p.k. korzyść uzyskaną bez podstawy prawnej, świadczenie nienależne, świadczenie uzyskane w zamian za dokonanie czynu zabronionego bądź świadczenie spełnione w celu niegodziwym. Z bezpodstawnym wzbogaceniem mamy do czynienia w wypadku uzyskania korzyści majątkowej kosztem innej osoby. W doktrynie prawa cywilnego uzyskanie korzyści kosztem innej osoby oznacza, że ta sama przyczyna powoduje pojawienie się korzyści w majątku jednej osoby przy jednoczesnej utracie tej korzyści przez drugą osobę lub utracie chociażby hipotetycznej możliwości jej osiągnięciaJ. Ciszewski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, LexisNexis, Warszawa 2014, s. 676.. W tym przypadku jako przyczynę uzyskania korzyści należy wskazać popełnienie przestępstwa. Z kolei pod pojęciem „inna osoba” powinno się rozumieć wyłącznie Skarb Państwa, inne podmioty państwowe bądź samorządowe wymienione w art. 91a § 1 k.p.k. Trudno bowiem wskazać sytuację, w której korzyść pochodząca ze środków publicznych nie została uzyskana kosztem podmiotu państwowego. Nawet gdyby przyjąć hipotetycznie sytuację, gdzie np. wskutek włamania na rachunek bankowy jednostki samorządowej, na którym znajdują się środki przeznaczone na wypłatę świadczeń określonym osobom, dokonywane są przelewy na rachunki innych osób albo sytuację, w której pracownik organu administracji państwowej odpowiedzialny za wykonanie przelewów na rzecz innych osób, chcąc dokonać zaboru środków pieniężnych, przelał je na rachunek bankowy działającego z nim w porozumieniu kolegi, to i tak zawsze korzyść będzie osiągnięta kosztem uszczuplenia majątku Skarbu Państwa czy też innych podmiotów państwowych i samorządowych. Zauważyć należy, że jeżeli uszczuplone środki były przeznaczone na wypłatę dla innych osób, to i tak ze względu na gwarancje wypłaty środków przez Skarb Państwa osoby uprawnione do ich otrzymania ich nie tracą. Kolejnym świadczeniem o charakterze cywilnoprawnym wymienionym w art. 91a § 1 k.p.k. jest świadczenie nienależne, którego definicję należy odczytywać w tym wypadku przez pryzmat przepisów o odpowiedzialności podmiotu zobowiązanego. Zatem świadczenie jest nienależne, gdy w związku z popełnieniem przestępstwa Skarb Państwa bądź inny podmiot publiczny spełnił je, nie będąc w ogóle zobowiązanym lub nie będąc zobowiązanym wobec podmiotu, któremu świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Do zakresu przepisu art. 91a k.p.k. zostały włączone również świadczenia opisane w art. 412 k.c., a mianowicie świadczenie za dokonanie czynu zabronionego przez ustawę oraz świadczenie spełnione w celu niegodziwym. Jeżeli chodzi o pierwsze z nich, to wydaje się, że odnosi się ono do sytuacji, w której w związku z popełnieniem czynu zabronionego podmiot zobowiązany uzyskał świadczenie od Skarbu Państwa lub państwowej bądź samorządowej jednostki organizacyjnej w zamian za dokonanie czynu zabronionego, przy czym – co wymaga podkreślenia – spełnienie świadczenia ma charakter świadomy. To prowadzi do wniosku, że ustawodawca niejako dopuszcza możliwość przestępnego działania osób reprezentujących Skarb Państwa i działających w jego imieniu, które to osoby, dysponując środkami publicznymi, mogłyby np. realizować swoje prywatne interesy. W praktyce niewątpliwie będziemy mieli do czynienia z przestępstwem przywłaszczenia mienia państwowego lub po prostu z przestępstwem kradzieży, z których środki zostały przeznaczone na zapłatę za popełnienie czynu zabronionego. Należy zauważyć, że w świetle przepisu art. 91a § 1 k.p.k. owo świadczenie powinno zostać spełnione na rzecz innego podmiotu niż sprawca. Z kolei przechodząc do omówienia spełnienia świadczenia w celu niegodziwym, należy zaznaczyć, że doktryna prawa cywilnego pojmuje cel niegodziwy jako stan rzeczy, który rażąco narusza powszechnie akceptowane normy moralne lub porządek społecznyZ. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2012, C. H. Beck, s. 295.. Ze względu na treść art. 412 k.c. realizacja takiego stanu rzeczy musi być zamierzona przez świadczącego, a w tym wypadku przez Skarb Państwa czy też inne jednostki samorządowe lub państwowe wskazane w przepisie art. 91a § 1 k.p.k. oraz znana przyjmującemu świadczenieW. Serda, Nienależne świadczenie, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1998, s. 216 i n. . Jego przykładem może być przeznaczenie przez fundację, której celem jest działalność lecznicza i rehabilitacyjna dzieci, uzyskanego w ramach dotacji świadczenia na finansowanie domu publicznego, przy czym podmiot spełniający świadczenie, a w szczególności osoba działająca w jego imieniu, wie, że zostanie ono przeznaczone na cel inny niż opisany we wniosku o dotację. Niemniej jednak cel włączenia art. 412 k.c. do zakresu przepisu art. 91a § 1 k.p.k. można utożsamiać z możliwością wykorzystywania Skarbu Państwa bądź jednostek samorządowych czy też państwowych do naruszającego porządek prawny procederu. Na koniec rozważań wskazać należy, że w przypadku uzyskania korzyści majątkowej sąd, stosując przepisy prawa cywilnego, orzeka zwrot korzyści albo jej równowartości, natomiast w przypadku uzyskania świadczenia, stosując przepisy prawa cywilnego – art. 412 k.c. – orzeka jego przepadek albo przepadek jego równowartości na rzecz Skarbu Państwa.

Następną przesłanką do nałożenia na podmiot zobowiązany obowiązku zwrotu uzyskanej korzyści bądź orzeczenia przepadku świadczenia jest złożenie przez prokuratora wniosku w tym przedmiocie. W myśl przepisu art. 333 § 5 k.p.k. może on być dołączony przez prokuratora do aktu oskarżenia. Należy wskazać, że ów wniosek może być również złożony jako uzupełnienie wniosku o warunkowe umorzenie postępowania, gdy zastępuje on akt oskarżenia oraz w razie wniesienia aktu oskarżenia z wnioskiem z art. 335 § 2 k.p.k. Ustawodawca natomiast nie uregulował możliwości złożenia wniosku o orzeczenie zwrotu korzyści majątkowej w przypadku wystąpienia z wnioskiem o warunkowe umorzenie postępowania oraz z wnioskiem o skazanie bez przeprowadzenia rozprawy, o którym mowa w art. 335 § 1 k.p.k. W tym zakresie zasadne jest wprowadzenie zmiany brzmienia przepisu art. 333 § 5 k.p.k.

Ze względu na możliwość poniesienia odpowiedzialności majątkowej przez podmiot, który uzyskał korzyść majątkową w związku z przestępnym działaniem oskarżonego, konieczne jest zagwarantowanie mu prawa do obrony własnych interesów. Jak wynika z treści uzasadnienia do Kodeksu karnego z 1997 r., ustawodawca gwarantuje tym podmiotom udział w postępowaniu na prawach stronyZob. Uzasadnienie do Kodeksu karnego z 1997 r. . Do 1 lipca 2015 r. podmiot inny niż sprawca nie posiadał statusu strony procesuZob. art. 416 k.p.k., a jedynie przyznane niektóre uprawnienia procesowe przysługujące stronom, w szczególności możliwość zaskarżania orzeczeń naruszających jego prawa lub szkodzących jego interesom. Z mocy ustawy z 23 marca 2017 r. podmiot zobowiązany został przywrócony na grunt Kodeksu postępowania karnego z szerszymi niż dotychczas uprawnieniami, lecz w dalszym ciągu nie uzyskał on statusu strony postępowania. Jako quasi-strona postępowania pojawia się dopiero na etapie złożenia przez prokuratora wniosku o orzeczenie wobec podmiotu z art. 91a k.p.k. obowiązku zwrotu korzyści majątkowej lub przepadku świadczenia, a więc na etapie postępowania sądowego. O złożeniu przedmiotowego wniosku podmiot zobowiązany jest zawiadamiany przez prokuratora i pouczany o treści przepisów art. 91a k.p.k., art. 415a k.p.k. oraz art. 444 § 2 k.p.k., tj. o podstawach jego odpowiedzialności i warunkach uwzględnienia wniosku złożonego przez prokuratora, a także o przysługujących mu uprawnieniach i ciążących na nim obowiązkach. Należy zaznaczyć, że wszelkie czynności procesowe podejmowane są przez osobę fizyczną, która spełnia kryteria podmiotu zobowiązanego, bądź osobę fizyczną, która reprezentuje osobę prawną, jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej będącą podmiotem zobowiązanym. Ze względu na treść przepisu art. 350 § 1 pkt 3 k.p.k. oraz art. 333 § 5 k.p.k. podmiot zobowiązany jako inny uczestnik postępowania jest zawiadamiany o terminie rozprawy i na nią wzywany. Zgodnie z treścią art. 91a § 4 k.p.k. osobie fizycznej będącej podmiotem zobowiązanym bądź reprezentującej go przysługuje prawo do korzystania z bezpłatnej pomocy tłumacza, gdy nie włada ona wystarczająco językiem polskim. Do podmiotu zobowiązanego stosuje się odpowiednio przepis art. 75 k.p.k., w związku z tym ciąży na nim obowiązek stawiennictwa na wezwanie sądu oraz informowania o każdorazowej zmianie miejsca zamieszkania lub pobytu trwającej dłużej niż 7 dni. Jako uczestnik postępowania może on ustanowić pełnomocnika, uczestniczyć w rozprawie, być przesłuchanym w charakterze świadka, może zadawać pytania osobom przesłuchiwanym, składać wnioski dowodowe oraz wypowiadać się w głosach końcowych. Z punktu widzenia obrony interesów podmiotu zobowiązanego istotne znaczenie ma prawo do odmowy składania zeznań, które z mocy przepisu art. 91a § 3 k.p.k. przysługuje osobie fizycznej zobowiązanej do zwrotu korzyści bądź osobie uprawnionej do działania w imieniu podmiotu zobowiązanego. Należy jednak zauważyć, że przesłuchiwany nie może skorzystać ze wskazanego prawa odnośnie do tych oskarżonych, z których zachowaniem nie wiąże się uzyskanie przez niego korzyści majątkowej, chyba że wchodzą w grę przyczyny wymienione w art. 182 k.p.k.T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie, s 361.

Z uwagi na złożenie przez prokuratora wniosku o orzeczenie zwrotu korzyści majątkowej wraz z aktem oskarżenia w stadium postępowania przygotowawczego odmiennie niż w postępowaniu sądowym kształtują się jego uprawnienia. Na tym etapie postępowania karnego występuje on jako osoba inna niż strona i de facto zostaje pozbawiony możliwości obrony swoich interesów. Jako uczestnik postępowania może jedynie zaskarżać każdą decyzję lub inną czynność naruszającą jego prawa. W toku postępowania przygotowawczego podmiot, wobec którego może zostać złożony wniosek z art. 91a k.p.k., może zostać przesłuchany w charakterze świadka i w związku z tym pojawia się problem możliwości skorzystania przez osobę przesłuchiwaną z prawa do odmowy składania zeznań. Mając na względzie treść przepisu art. 91a § 2 i 3 k.p.k., stanowiących, że podmiot zobowiązany przesłuchiwany w charakterze świadka w postępowaniu karnym ma prawo odmówić składania zeznań, można wyprowadzić wniosek, że to uprawnienie osobie przesłuchiwanej przysługuje. Jednak użyte przez ustawodawcę wyrażenie „w postępowaniu karnym” nie oznacza, że to prawo przysługuje świadkowi w całym postępowaniu, bowiem, jak wcześniej wskazano, na etapie postępowania przygotowawczego osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną nie posiada jeszcze statusu podmiotu zobowiązanego. W konsekwencji dopiero po złożeniu przez prokuratora wniosku o zobowiązanie podmiotu, który uzyskał korzyść majątkową, a więc w toku postępowania sądowego osoba taka może skorzystać z prawa do odmowy zeznań. W przypadku zgodnego z prawem odmówienia zeznań przed sądem uprzednie zeznania tej osoby, a zatem te złożone w postępowaniu przygotowawczym, nie mogą służyć za dowód ani być odtworzone. To poniekąd łagodzi skutki braku możliwości skorzystania przez podmiot zobowiązany z prawa do odmowy zeznań na etapie postępowania przygotowawczego.

Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że niewątpliwie na etapie postępowania przygotowawczego dochodzi do utrudnienia obrony interesów podmiotu z art. 91a k.p.k. Dlatego też wysunąć należałoby postulat de lege ferenda, aby już w postępowaniu przygotowawczym wprowadzić przepisy pozwalające podmiotowi, co do którego prokurator może wystąpić z wnioskiem o zwrot korzyści majątkowej, na podejmowanie czynności nakierowanych na obronę własnego interesu. W tym zakresie można byłoby wprowadzić podobne unormowania, jakie obowiązują w Kodeksie karnym skarbowym w odniesieniu do podmiotu odpowiedzialnego posiłkowo i wprowadzić podmiot zobowiązany do postępowania jako jego stronę. Na etapie postępowania przygotowawczego organ je prowadzący mógłby wydawać postanowienie, w którym wskazywałby istnienie możliwości orzeczenia zwrotu korzyści majątkowej wobec danego podmiotu. Na podstawie tego orzeczenia osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej uzyskiwałaby status strony i związane z tym uprawnienia, w szczególności inicjatywę dowodową, mogłaby uczestniczyć w czynnościach procesowych już w postępowaniu przygotowawczym.

Podsumowując: wprowadzone ustawą z dnia 23 marca 2017 r. przepisy normujące przesłanki odpowiedzialności majątkowej podmiotu zobowiązanego oraz jego rolę w postępowaniu karnym nie do końca zostały przemyślane przez ustawodawcę. Po pierwsze, uzależnienie odpowiedzialności majątkowej podmiotu zobowiązanego od uzyskania korzyści w związku z popełnieniem czynu zabronionego zbyt szeroko zakreśla jej ramy i prowadzi do sprzeczności z przepisami prawa procesowego. Dla spójności przepisów należałoby w tym zakresie zastąpić pojęcie „czyn zabroniony” pojęciem „przestępstwo”. To pozwoliłoby na związanie odpowiedzialności majątkowej podmiotu zobowiązanego z odpowiedzialnością sprawcy i uniknięcie sprzeczności z pozostałymi przepisami procesowymi. Po drugie, podmiot zobowiązany w toku postępowania karnego nadal nie może bronić swoich interesów w sposób należyty. Pomimo licznie przysługujących mu uprawnień na etapie postępowania sądowego jego obrona doznaje uszczerbku już na etapie postępowania przygotowawczego. W tym kontekście zasadny staje się postulat nadania mu statusu strony w całym postępowaniu karnym.