P ojęcie wspólnego pożycia występuje w prawie karnym oraz w prawie rodzinnym, ale prawo do odmowy zeznań ze względu na wspólne pożycie z oskarżonym przyznaje jedynie art. 182 § 1 k.p.k. Znamienne jest, że wspólne pożycie ze stroną postępowania nie daje prawa do odmowy zeznań ani w procedurze cywilnej – art. 261 § 1 k.p.c., ani w procedurze administracyjnej – art. 83 § 1 k.p.a. Warto zatem zastanowić się nad zasadnością szczególnego traktowania wspólnego pożycia w postępowaniu karnym, zważywszy na poważne spory co do rozumienia pojęcia wspólnego pożycia.

Pożycie to przestawanie, obcowanie, wspólne życie z kimś, także obcowanie fizyczne dwojga ludzi, zwłaszcza w małżeństwie.Mały słownik języka polskiego, red. E. Sobol, Warszawa 1995, s. 695. „Stosunek” (coitus) to tyleż samo co heteroseksualne współżycie seksualne, współżycie płciowe, spółkowanie, kopulacja, płciowe zjednoczenie dwóch osób. Kiedyś pod pojęciem „stosunku” rozumiano zazwyczaj tylko współżycie waginalne. Także dzisiaj jest to wciąż najbardziej preferowana i najczęstsza forma kontaktu seksualnego, choć coraz większe znaczenie zyskują inne warianty, jak choćby kontakty oralne. Przekonanie o szczególnej wartości stosunku pochwowego wynika z tradycyjnego poglądu, że seksualność powinna łączyć się z prokreacją. Jednakże wraz z powszechną liberalizacją seksualności zaczął przeważać pogląd, że współżycie płciowe służy przede wszystkim wzajemnemu zaspokajaniu pożądania seksualnego, dużo rzadziej zaś płodzeniu dzieci.R. Krajewski, Prawa i obowiązki seksualne małżonków. Studium prawne nad normą i patologią zachowań, Warszawa 2009, s. 137–138. Liberalizacja seksualności nie zmienia istoty wspólnego pożycia, które wymaga zaangażowania kobiety i mężczyzny, choć nie wszyscy podzielają ten pogląd.

Pierwszą kwestią sporną jest płeć osób pozostających we wspólnym pożyciu, drugą – liczba tych osób. Tradycyjne rozumienie tego pojęcia dotyczyło tylko pary jednej kobiety i jednego mężczyzny, nowe spojrzenie na wspólne pożycie obejmuje tym sformułowaniem również pary jednopłciowe, a nawet proponuje się włączać tutaj grupy powyżej dwóch osób, różnych lub jednakowych płci.P. Daniluk, Wspólne pożycie jako pojęcie karnoprawne, „Prokuratura i Prawo” 2015, z. 6, s. 23. Zagadnienie liczebności osób pozostających we wspólnym pożyciu zostanie poruszone w dalszej części opracowania, w tym miejscu należy rozważyć, czy dwie osoby tej samej płci mogą pozostawać ze sobą we wspólnym pożyciu. Otóż jeżeli za jeden  z wyznaczników wspólnego pożycia przyjmować współżycie płciowe, należy stwierdzić, że naturalne współżycie płciowe z zaangażowaniem narządów płciowych jest możliwe tylko między kobietą a mężczyzną. Nie jest ono możliwe ani między dwoma mężczyznami, ani tym bardziej między dwiema kobietami. Rozstrzygają o tym różnice w anatomii kobiety i mężczyzny, nie stanowi zaś pokonania tych barier anatomicznych utrzymywanie kontaktów o charakterze seksualnym przez osoby tej samej płci, które zawsze będą odmienne od naturalnego współżycia płciowego.

Poglądy na temat wspólnego pożycia są jednak różne. Niekiedy przyjmuje się, że osoby pozostające we wspólnym pożyciu nie muszą utrzymywać ze sobą stosunków płciowych, a jedynie być związane uczuciowo – duchowo i gospodarczo. Takie rozumienie odbiega jednak od przepisu źródłowego wspólnego pożycia, jakim jest art. 23 k.r.o. Znaczenie danego terminu zawarte w przepisach źródłowych determinuje znaczenie równokształtnych terminów użytych w przepisach innych gałęzi prawa, chyba że ustawodawca przyjął ich autonomiczne znaczenie.L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 97. Skoro art. 23 k.r.o. odnosi się do wspólnego pożycia małżonków, a małżonkami zgodnie z art. 18 Konstytucji RP oraz art. 1 k.r.o. mogą być tylko pary złożone z kobiety i mężczyzny, nie należy wspólnego pożycia rozumieć inaczej niż wspólnego pożycia małżonków. Fakt rezygnacji ze współżycia płciowego małżonków ze względu na wiek czy stan zdrowia nie wpływa na zmianę pojmowania terminu wspólnego pożycia, tak jak nie pozbawia ich statusu małżonków przez cały czas trwania związku małżeńskiego.

Skoro wspólne pożycie w pełnym tych słów znaczeniu charakteryzuje tylko związek kobiety i mężczyzny, trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że może ono dotyczyć również par jednopłciowych. Mogą one nazywać się na przykład związkami partnerskimi, utrzymywać kontakty seksualne, ale nie mogą pozostawać we wspólnym pożyciu w rozumieniu art. 23 k.r.o. Powyższe twierdzenie nie jest przejawem dyskryminacji, lecz jedynie uznaniem naturalnej różnicy pomiędzy pełnym wspólnym pożyciem małżonków lub kobiety i mężczyzny niebędących małżonkami a odmienną relacją pomiędzy osobami tej samej płci, niebędącymi w stanie pokonać różnic anatomicznych.

Stanowisko takie przez długie lata obowiązywało w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych,Zob. np. wyrok SN z 12 listopada 1975 r., V KR 203/75, OSPiKA 1976, nr 10, poz. 187; wyrok SA w Krakowie z 11 grudnia 1997 r., II AKa 226/97, OSN Prok. i Pr. 1998, z. 10, poz. 23; postanowienie SN z 27 maja 2003 r., IV KK 63/03, LEX nr 80281; postanowienie SN z 7 lipca 2004 r., II KK 176/04, LEX nr 121668. jednak odmienne zdanie wyraził Sąd Najwyższy w uchwale z 28 listopada 2012 r., III CZP 65/12, OSNC 2013, nr 5, poz. 57, LEX nr 1230043, w której przyjęto (w kwestii uprawnień do lokalu po zmarłym), że osobą pozostającą z najemcą we wspólnym pożyciu jest także osoba tej samej płci, połączona z nim więzią uczuciową, fizyczną i gospodarczą. Odejście od tradycyjnego rozumienia wspólnego pożycia stanowi ukłon w stronę silnego lobby środowiska LGBT (z ang. Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender), jednak pozostaje w sprzeczności z istotą wspólnego pożycia, determinowanego względami biologicznymi. Uchwała ta wpisuje się w ciąg zasadniczych globalnych zmian kulturowych, społecznych i ideologicznych, które przechodzą tak zwane kraje wysoko rozwinięte, to znaczy kraje Europy, Ameryki Północnej i niektórych innych części świata. Celem tych zmian jest przyznanie wszystkich praw heteroseksualnych małżonków parom, może grupom jednopłciowym, włącznie z prawem do adopcji dzieci, a kolejnym postulatem środowiska LGBT może będzie normatywne zagwarantowanie im rodzenia dzieci, przecież technika i medycyna wciąż się rozwijają, jak i apetyt na równouprawnienie osób LGBT.

Kolejną sporną kwestią jest liczebność osób pozostających we wspólnym pożyciu. Kwestionuje się bowiem tak – wydawałoby się – oczywistą zasadę, że zawsze chodzi o dwie osoby. Skoro jednak najwyższa instancja sądowa odchodzi od wymogu różnicy płci, to nie dziwi postulat objęcia zakresem pojęcia „wspólne pożycie” także trójki czy więcej osób. Następnym krokiem w tym kierunku byłoby objęcie opisywanym pojęciem osoby lub osób oraz zwierzęcia lub zwierząt, gdyż zoofilia jest karalna dopiero od 1 stycznia 2012 r., a wolność jednostki prawie nie ma granic. Nie wyznaczają jej tradycyjnie pojmowane terminy normy i patologii, a to, co kiedyś było traktowane jako dewiacja, dziś jest tylko jedną z wielu preferencji. Granicę wolności jednostki stanowi dopiero wolność innej osoby, nie zaś zwierzęcia.

Powyższe dywagacje na temat potencjalnego kierunku przemian obyczajowych w dziedzinie ludzkiej seksualności nie opierają się bynajmniej na użyciu argumentum ad absurdum, ponieważ zakazane jest jedynie obcowanie płciowe ze zwierzęciem. Rację ma R. Krajewski, który postuluje zastąpienie sformułowania „obcowanie płciowe ze zwierzęciem” określeniem „dopuszczenie się czynności seksualnej ze zwierzęciem”,R. Krajewski, Karnoprawne aspekty zoofilii, „Prokuratura i Prawo” 2015, z. 4, s. 47. gdyż na tym polega w istocie zoofilia. Do 17 maja 1990 r. homoseksualizm figurował w Międzynarodowej Statystycznej Klasyfikacji Chorób i Problemów Zdrowotnych Światowej Organizacji Zdrowia (WHO). Nie wiadomo zatem, czy nie skreśli się z niej również zoofilii.

Wspólne pożycie nie ogranicza się do kontaktów seksualnych. Ich utrzymywanie uznać można za typowy przejaw pożycia,F. Hartwich, Konkubinat – dylematy prawne, „Palestra” 2007, nr 3–4, s. 70. jednak uzupełniają je więzi duchowe i gospodarcze. Bez więzi duchowych nie ma pożycia fizycznego, chyba że partnerzy świadczą sobie wzajemnie usługi seksualne, co opatruje się inną nazwą niż wspólne pożycie.Wspólnym pożyciem w rozumieniu Kodeksu karnego nie jest romans między dwiema osobami, redukujący się do utrzymania stosunków seksualnych – por. I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 377. Same więzi duchowe i gospodarcze nie przesądzają jednak o istocie wspólnego pożycia, choć – jak zauważono wcześniej – fakt rezygnacji ze współżycia płciowego ze względu na wiek czy stan zdrowia nie przekreśla wspólnego pożycia. Inne stanowisko prezentuje J. Majewski, według którego o istocie wspólnego pożycia rozstrzyga „(na pewno) prowadzenie wspólnego gospodarstwa domowego oraz (jak się zdaje) określona więź psychiczna”.J. Majewski, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1–116 k.k., red. A. Zoll, Warszawa 2007, s. 1209. Ten pogląd został przywołany w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 21 marca 2013 r., w którym stwierdzono, że w każdym przypadku osób wspólnie zamieszkujących ze sobą możliwe jest występowanie takiej więzi emocjonalnej, która uzasadni przypisanie im statusu osób najbliższych.Wyrok SN z 21 marca 2013 r., III KK 268/12, LEX nr 1311768. Każdy przypadek wspólnego zamieszkiwania może łączyć się z innymi więziami emocjonalnymi, dlatego w orzeczeniu z 4 marca 2015 r., IV Ko 98/14, Sąd Najwyższy proponuje przyjęcie rozwiązania pośredniego, tj. takiego, które pojęcia wspólnego pożycia nie ogranicza do normalnie funkcjonującego małżeństwa i konkubinatu, jak też zbliżonego do niego pożycia osób tej samej płci, ale też nie przyjmuje, że wspólne pożycie ma miejsce zawsze wtedy, gdy wspólnemu zamieszkiwaniu towarzyszy silna, pozytywna więź emocjonalna.http://www.sn.pl.194.181.24.25/sites/orzecznictwo/orzeczenia3/iv%20ko%2098-14.pdf Słusznie zwraca uwagę Sąd Najwyższy w tym judykacie, że należy odróżnić pozostawanie w szczególnie bliskim stosunku osobistym, o którym mowa w art. 185 k.p.k., od pozostawania we wspólnym pożyciu. W związku z tym rozróżnieniem Sąd Najwyższy proponuje, aby za osoby pozostające we wspólnym pożyciu, poza osobami połączonymi więzią uczuciową, fizyczną i gospodarczą, uznawać również osoby, pomiędzy którymi z racji wspólnego długotrwałego życia i przyjęcia określonego modelu tego życia doszło do nawiązania relacji tożsamych z najbliższymi relacjami rodzinnymi, o których mowa w art. 115 § 11 k.k., np. relacji występujących pomiędzy rodzicami i dziećmi bądź pomiędzy rodzeństwem.Ibidem.

Trudno zaaprobować powyższy sposób wykładni pojęcia „wspólne pożycie”, w szczególności traktowanie jako jego najpewniejszego elementu prowadzenia wspólnego gospodarstwa domowego, jako ewentualnego elementu – określonej więzi psychicznej, przy zupełnym pominięciu znaczenia utrzymywania stałych stosunków seksualnych. To właśnie ten ostatni element determinuje wspólne pożycie, zgodnie z przepisem źródłowym, jakim jest art. 23 k.r.o. Abstrahowanie od znaczenia więzi fizycznych oznaczałoby, że za osoby pozostające we wspólnym pożyciu należałoby uznać studentów wynajmujących wspólną stancję lub pracowników mieszkających w hotelu robotniczym. Zarzut, że wspólne zamieszkiwanie studentów czy pracowników nie trwa dłużej niż 5–6 lat, można łatwo odeprzeć poprzez wskazanie, że okres funkcjonowania konkubinatu bywa jeszcze krótszy.

W literaturze prawniczej nie ma zgody co do tego, czy pozostawanie we wspólnym pożyciu jest tożsame z konkubinatem. Pozytywnej odpowiedzi na to pytanie udzielają między innymi następujący przedstawiciele polskiej nauki prawa karnego: W. Wolter,I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks, s. 377. A. Zoll,A. Zoll, (w:) K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll, Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1990, s. 508. A. Wąsek,A. Wąsek, (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. I, Gdańsk 2005, s. 839–841 A. Marek,A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 316–317. R. Zawłocki.R. Zawłocki, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do artykułów 32–116, t. II, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2011, s. 1148. Przeciwne stanowisko wyrazili między innymi J. MajewskiJ. Majewski, w: Kodeks, s. 1208, 1209. i A. Michalska-Warias.A. Michalska-Warias, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2009, s. 208. Wydaje się, że wspólne pożycie jest synonimem konkubinatu, tradycyjnie rozumianego jako trwały związek kobiety i mężczyzny, prowadzących wspólne gospodarstwo domowe i utrzymujących stosunki właściwe małżonkom, choć bez nadania formy prawnej.Por. A. Marek, Kodeks, s. 316–317. Pomiędzy zakresami pojęć „wspólne pożycie” i „konkubinat” nie ma zasadniczych różnic, zatem nie ma uzasadnienia dla sztucznego rozdzielania tych pojęć. Skoro w języku potocznym, jak i w języku prawniczym posługuje się nimi zamiennie, nie da się obronić tezy o ich rozłączności. Przeciwne rozumienie odbiega od przepisu źródłowego wspólnego pożycia, jakim jest art. 23 k.r.o., jak to już wcześniej zostało stwierdzone.

W tym kontekście należy zastanowić się nad słusznością utrzymywania szczególnego przywileju, jaki Kodeks postępowania karnego daje konkubentom, czyli osobom pozostającym we wspólnym pożyciu. Prawo odmowy zeznań przysługuje osobom formalnie związanym z oskarżonym, a istnienie tych więzi można łatwo sprawdzić w aktach stanu cywilnego. Jedynym rodzajem więzi, których istnienia nie można zweryfikować, jest pozostawanie we wspólnym pożyciu. Zgłoszenie takiej przeszkody w przesłuchaniu świadka czy strony postępowania karnego pozostaje poza możliwością zweryfikowania tego przez organ prowadzący postępowanie. Żaden sędzia ani prokurator nie jest w stanie sprawdzić, czy dane osoby rzeczywiście są związane fizycznie, duchowo i gospodarczo. Meldunek pod innym adresem niczego  nie przesądza, a w niedalekiej przyszłości obowiązek meldunkowy ma zniknąć. Nie może ujść uwagi fakt, że właściwie każdy świadek lub strona postępowania karnego, bez względu na płeć, może przynajmniej próbować skorzystać z przywileju, który w procedurze cywilnej i administracyjnej zastrzeżono wyłącznie dla formalnych członków rodziny. Powołanie się na fakt wspólnego pożycia – przy szerokiej interpretacji tego pojęcia, obejmującej osoby dowolnej płci i wieku – praktycznie może zablokować dotarcie do prawdy. Oczywiście dana osoba niezwolniona z obowiązku składania zeznań może zawsze zasłaniać się niepamięcią lub zataić prawdę, ale wówczas pozostaje jeszcze odpowiedzialność karna z art. 233 § 1 k.k. Dlatego obowiązywanie przepisu art. 182 § 1 k.p.k., przy tak szerokiej interpretacji pojęcia osoby najbliższej, należy uznać za szkodliwe dla dobra wymiaru sprawiedliwości.