Nieumyślność w świetle propozycji nowelizacji Kodeksu karnego – w odpowiedzi Doktor Katarzynie Banasik

Lektura wstępnego projektu zmian przepisów części ogólnej k.k., zaproponowanego przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego, skłania do licznych refleksji. Jedną z istotnych innowacji, w zamyśle członków Komisji, miałaby być wręcz rewolucyjna zmiana w obrębie określenia nieumyślności czynu zabronionego. Na wiele problemów związanych z propozycją Komisji oraz jej uzasadnieniem wskazanym przez jej Przewodniczącego Pana Profesora Andrzeja Zolla Zob. A. Zoll, Prace nad nowelizacją przepisów części ogólnej kodeksu karnego, „Państwo i Prawo” 2012, z. 11, s. 3–13 zwróciła ostatnio uwagę Pani Doktor Katarzyna BanasikK. Banasik, Nieumyślność w świetle propozycji nowelizacji kodeksu karnego, „Palestra” 2012, nr 7–8, s. 21–30. . Podzielam zdanie Pani Doktor, że proponowane brzmienie art. 9 § 2 k.k. nie będzie stanowiło remedium na problemy, jakie istotnie związane są z ustawowym określeniem nieumyślności. Tym niemniej nie ze wszystkimi tezami zawartymi w opracowaniu można się zgodzić, co skłania do podjęcia dyskusji i wyrażenia własnego zdania.

Jak wskazał A. Zoll, głównym motywem działań Komisji Kodyfikacyjnej w obrębie nieumyślności jest oczyszczenie ustawowego jej określenia z elementów przedmiotowychA. Zoll, Prace, s. 6.. Nieumyślność, jako opis strony podmiotowej czynu, powinna być wolna od wszelkich momentów przedmiotowych. Ponadto Komisja ma intencję naprawić niedostatki dotychczasowej legislacji, poprzez całościowe unormowanie kwestii obiektywnego przypisania. Do tej pory brzmienie art. 9 § 2 k.k., właśnie poprzez wprowadzenie do określenia nieumyślności momentów przedmiotowych (niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach), stanowiło cząstkową regulację zasad obiektywnego przypisaniaTamże, s. 5.. W związku z powyższym Komisja proponuje całościową regulację, poprzez zmianę w obrębie art. 1, art. 2, art. 9 oraz art. 28 k.k.

Po pierwsze zatem, zdaniem Komisji obiektywna możliwość przewidzenia realizacji znamion przedmiotowych czynu zabronionego jest na tyle istotnym elementem przestępności czynu, że uzasadnia to umieszczenie go już w art. 1 k.k., który tradycyjnie określany jest mianem quasi-definicji przestępstwa Zob. L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2008, nb. 79; A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2004, nb. 120.. Nie ma sporu wokół tego, że uprzednia (w czasie czynu) możliwość przewidzenia, iż swoim zachowaniem dana osoba wyczerpie znamiona czynu zabronionego, jest koniecznym elementem każdego czynu zabronionego. Norma sankcjonowana bowiem, która leży u podstaw każdej normy sankcjonującej zawartej w ustawie karnejA. Zoll, O normie prawnej z punktu widzenia prawa karnego, „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 1990, t. XXIII, s. 71 i n. , może mieć sens o tyle tylko, o ile adresat tej normy będzie w stanie dostosować swoje zachowanie do płynących z niej nakazów i zakazów. Wszelkie normy, które nie mogą motywować do podjęcia zgodnego z nimi zachowania, tracą sens, tym bardziej zaś w obrębie prawa karnego byłaby sprzeczna z poszanowaniem godności człowieka próba pociągnięcia go do odpowiedzialności za zachowanie, co do którego nie mógł przewidzieć, że wyczerpie znamiona czynu zabronionegoA. Zoll, „Pozaustawowe” okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną w świetle konstytucyjnej zasady podziału władzy, (w:) L. Leszczyński, E. Skrętowicz, Z. Hołda (red.), W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora Andrzeja Wąska, Lublin 2005, s. 435. . Można jedynie mieć wątpliwości, czy tak oczywisty element ogólnej teorii prawa powinien znajdować się w ustawie, tym bardziej o randze kodeksu. Wydaje się jednak, że było to celowe działanie Komisji Kodyfikacyjnej. Równoczesna zmiana w obrębie art. 9 § 2 k.k. (polegająca na usunięciu z niego sformułowania „przewidywał albo mógł przewidzieć”) oznacza, że możność przewidzenia następstw swojego zachowania regulowana będzie, od strony negatywnej, w art. 1 § 1a k.k.K. Banasik, Nieumyślność, s. 24–25. Całkowicie należy się zgodzić z następującym poglądem wyrażonym przez Autorkę: „Czyn ma być przypisany konkretnemu sprawcy, który zrealizował jego znamiona, zarówno od strony zewnętrznej (swym zachowaniem), jak i od strony wewnętrznej. Skoro znamię podmiotowe zawiera się w psychice człowieka i polega na pewnym akcie psychicznym, to nie można oderwać go od procesu zachodzącego w sferze przeżyć psychicznych sprawcy, ale go nie przesądza. Ustalenie obiektywnej przewidywalności wypełnienia znamion czynu w danych okolicznościach warunkuje zaistnienie możliwości przewidzenia u danego sprawcy. Niezbędne jest stwierdzenie zaistnienia w psychice sprawcy pewnego aktu świadomości od strony pozytywnej”. Wbrew pozorom oznacza to zasadniczą zmianę. W istocie bowiem ta oczywista prawda, zgodnie z którą obiektywna możność przewidzenia, że danym zachowaniem zrealizowane zostaną znamiona czynu zabronionego, jest koniecznym elementem naruszenia normy sankcjonowanej, nie będzie musiała być wprost dowodzona w postępowaniu karnym„Przepis o tej treści zawierałby, od strony negatywnej, wyraz podstawowego warunku zaktualizowania się normy sankcjonowanej. Będzie mógł być stosowany w sytuacjach wyjątkowych” (A. Zoll, Prace, s. 5). . Wprowadza on swoiste domniemanie, że możliwe było w danych okolicznościach przewidzenie naruszenia normy sankcjonowanejTamże. Dostrzec trzeba, że jest to zupełnie inne zagadnienie niż domniemanie znajomości samego zakazu, tutaj bowiem domniemanie odnosi się nie tyle do oceny prawnej czynu, ile raczej do samego przebiegu zdarzeń zainicjowanych zachowaniem podejrzanego. . Zabieg taki w żaden sposób nie jest uzasadniony. Naruszenie normy sankcjonowanej to jeden z najistotniejszych momentów badania przestępności czynu. Jest tak nie tylko dlatego, że jest to pierwszy element struktury  przestępstwa, który musi być wykazany Podzielam zdanie A. Zolla, że na strukturę przestępstwa składa się czyn (1) naruszający normę sankcjonowaną i niewypełniający znamion kontratypu, a więc – bezprawny (2), realizujący znamiona typu czynu zabronionego, niewyczerpujący przesłanek wyłączenia karalności, a więc – karalny (3), popełniony w sytuacji możliwości dostosowania swojego zachowania do nakazów lub zakazów płynących z normy sankcjonowanej, a więc – zawiniony (4), oraz społecznie szkodliwy w stopniu wyższym niż znikomy, a więc – karygodny (5). Zob. A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982, s. 59; tenże, Karalność i karygodność jako odrębne elementy struktury przestępstwa, (w:) T. Kaczmarek (red.), Teoretyczne problemy odpowiedzialności karnej w polskim oraz niemieckim prawie karnym, Wrocław 1990, s. 108; tenże, O wartościowaniu czynu w prawie karnym, „Państwo i Prawo” 1983, z. 4, s. 112–114; tenże, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Komentarz do art. 1–116, Warszawa 2012, komentarz do art. 1, teza 10. Pogląd ten akceptują między innymi E. Plebanek, Materialne określenie przestępstwa, Warszawa 2009, s. 181; W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne, Kraków 2010, s. 162–164. (nie licząc uznania danego wycinka ludzkiego zachowania za czyn), ale przede wszystkim dlatego, że konsekwencje uznania, iż dany czyn narusza normę sankcjonowaną, wybiegają daleko poza obręb prawa karnego. Jeśli jest bowiem tak, że norma sankcjonowana stanowi jednolity element całego porządku prawnego, a jej naruszenie warunkuje bezprawność, to uznanie jej naruszenia powoduje, iż z punktu widzenia całości porządku prawnego czyn jest bezprawny Chyba że wystąpi okoliczność wyłączająca tę ocenę, powodując, że czyn ten stanie się „wtórnie legalny”. Zob. J. Giezek, (w:) J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2007, komentarz do art. 1, teza 21. Zob. także wyrok SA w Krakowie z 28 lipca 2009 r., II AKz 296/09, opubl. „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2009, nr 7–8, poz. 54. . Nie wydaje się przeto słuszne, aby jakikolwiek fragment badania tej okoliczności mógł się opierać na domniemaniu i ujęciu negatywnym.

Zgodzić należy się zarówno z A. Zollem, jak i K. Banasik, że wskazany wyżej element naruszenia ostrożności wymaganej w danych okolicznościach jest okolicznością o charakterze przedmiotowym. Nie widzę jednak tych niebezpieczeństw, jakie dostrzega w szczególności Komisja, w połączeniu komponentów podmiotowych i przedmiotowych w ustawowym określeniu nieumyślnościSama nieumyślność, w znaczeniu prawnym, jest przecież okolicznością podmiotowo-przedmiotową. Opisuje ona zarówno sam czyn, jak i stosunek sprawcy do tego zachowania. Zob. trafne uwagi K. Mioduskiego, (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, komentarz do art. 7, tezy 35–36. . Słusznie bowiem wskazywał konsekwentnie A. Zoll, że struktura przestępstwa nie jawi się jako piramida złożona z klocków o różnych kolorach, które tworzą jednolite piętra Zob. w szczególności A. Zoll, Karalność, s. 108 i n.; tenże, O wartościowaniu, s. 111–112. . Na strukturę przestępstwa składają się zawsze różne oceny całego zachowania człowieka w określonym miejscu i czasie – oceny dokonywane z punktu widzenia różnych kryteriów. Zatem to, czy różne elementy struktury przestępstwa znajdują się w obrębie tego samego przepisu części ogólnej k.k., czy też w różnych miejscach ustawy, nie wydaje mi się okolicznością szczególnie istotną. Abstrahuję w tym miejscu od tego, że podzielam opinię Komisji Kodyfikacyjnej, iż kwestia naruszenia reguł ostrożności (reguł postępowania z dobrem prawnym) powinna zostać „wyciągnięta przed nawias”, jako że stanowi ona komponent nie tylko nieumyślnych, ale i umyślnych przestępstwPrzy czym, o czym mowa będzie niżej, jest to w istocie pogląd ukształtowany w nauce prawa i utrwalony już zarówno w tej nauce, jak i orzecznictwie. Odpowiednie umiejscowienie odnośnego przepisu w ustawie jest zatem, moim zdaniem, rzeczą wtórną. Zob. A. Zoll, Okoliczności, s. 35; tenże, Odpowiedzialność karna lekarza za niepowodzenie w leczeniu, Warszawa 1988, s. 43; zob. także M. Bielski, Naruszenie reguł ostrożności czy nadmierna ryzykowność zachowania jako właściwe kryterium prawnokarnego przypisania skutku?, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych”, rok VIII, 2004, s. 29–30. Także w orzecznictwie nie wydaje się to być kwestia sporna. Zob. wyrok SA we Wrocławiu z 13 lipca 2006 r., II AKa 163/06, OSA 2006, nr 12, poz. 63..

Słusznie jednak zwraca uwagę K. Banasik, że nie jest właściwe ograniczanie przez Komisję Kodyfikacyjną zasięgu naruszenia reguł postępowania z dobrem prawnym jedynie do przestępstw materialnychK. Banasik, Nieumyślność, s. 26. . Naruszenie tychże reguł stanowi konieczny element stwierdzenia naruszenia normy sankcjonowanej Zob. A. Zoll, O normie, s. 83., co oznacza, że zawsze jest elementem struktury przestępstwa, tak materialnego, jak i formalnego. Oczywiście taka zmiana legislacyjna nie doprowadzi do zmiany poglądów w obrębie ogólnej teorii prawa. Trudno też sobie wyobrazić, aby po ewentualnym dokonaniu projektowanych obecnie zmian ktokolwiek twierdził, że przestępstwo formalne nie polega na naruszeniu reguł postępowania z dobrem prawnym. Chodzi tu jedynie o to, że w omawianym aspekcie projekt Komisji wydaje się być nie do końca przemyślany.

Nie bez powodu wspomniałem wyżej o braku strachu z mojej strony przed określaniem nieumyślności poprzez przenikanie się elementów przedmiotowych i podmiotowych. Otóż zgodnie z projektem Komisji w art. 9 § 2 k.k. sformułowanie „przewidywał albo mógł przewidzieć” miałoby zostać zastąpione określeniem „przewidywał albo było obiektywnie możliwe do przewidzenia”. Obiektywna możliwość przewidzenia, że dane zachowanie zrealizuje stan rzeczy opisany jako typ czynu zabronionego, jest przecież okolicznością przedmiotową. Wszystko, co ma charakter obiektywny, jest jednocześnie przedmiotowe. Do znamion strony podmiotowej wchodzą jedynie przeżycia psychiczne sprawcy, a więc to, co znajduje odbicie w jego umyśle. Jeżeli bada się, czy konkretna osoba miała możliwość przewidzenia określonych następstw swojego zachowania, to pytamy o to, czy uświadamiała sobie prawdopodobieństwo określonego przebiegu zdarzeń. Jest to okoliczność podmiotowa. Kiedy jednak pytanie to przeredagujemy i zapytamy, czy na podstawie ogólnej wiedzy, dostępnej obecnie nauce i „ogólnemu doświadczeniu życiowemu” można było przewidzieć, że zachowując się w sposób X, osoba Z wyczerpie znamiona (przedmiotowe) czynu zabronionego, to tym samym „wychodzimy” z głowy konkretnej osoby i przenosimy się do „świadomości ogólnej”. Ustalamy już okoliczność przedmiotową, nie podmiotową.

Zgadzam się z K. Banasik, że zdecydowanie bardziej prawidłowa jest taka wykładnia art. 9 § 2 k.k., która de lege lata widzi w nim konieczność wykazania, iż in concreto dana osoba przewidywała albo mogła przewidzieć, że zachowanie, które zamierza podjąć, będzie naruszało obiektywne reguły postępowania z dobrem prawnym, stanowiąc czyn zabroniony Zob. wyrok SN z 23 sierpnia 1977 r., VI KRN 180/77, OSNPG 1978, nr 1, poz. 2. W literaturze zob. w szczególności K. Buchała, (w:) K. Buchała (red.), Kodeks, komentarz do art. 7, teza 36; M. Królikowski, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Komentarz do art. 1–31, Warszawa 2011, komentarz do art. 9, teza 66; A. Marek, Prawo, nb. 196; podobnie L. Gardocki stwierdza, że w przypadku niedbalstwa (kwestia określenia tej formy strony podmiotowej jako niedbalstwa lub nieświadomej nieumyślności jest tu drugorzędna) „(…) zarzucamy sprawcy, że nie wykorzystał swych możliwości intelektualnych (…)” (Prawo, nb. 143). . Jak wyżej wskazano, obiektywną możliwość przewidzenia tej okoliczności i tak trzeba wykazać, aby udowodnić naruszenie tych reguł. Nie ma naruszenia reguł postępowania z dobrem prawnym, jeżeli norma, z której reguły te są dekodowane, nie zaktualizowała się. Do tej aktualizacji dochodzi zaś dopiero w chwili,  gdy obiektywnie możliwe było do przewidzenia, że dana osoba, podejmując określone zachowanie, wejdzie w relację z dobrem prawnym i wiązać ją będą w związku z tym określone reguły postępowaniaZob. A. Zoll, O normie, s. 79.. Inną kwestią jest indywidualna (podmiotowa) możność przewidzenia następstw swojego zachowania się. Adresat normy, który nie rozpoznaje zaktualizowania się wynikających z niej obowiązków, narusza reguły postępowania z dobrem prawnym, jednak nie musi to być naruszenie zarzucalne. Jest już kwestią ustawodawcy, czy taka sytuacja będzie świadczyć o braku zawinienia, czy też braku nieumyślności jako podmiotowo-przedmiotowej przesłanki karalności. De lege lata stwierdzić należy, że jest to element nieumyślności stanowiącej opis zachowania. De lege ferenda, w związku z propozycją Komisji Kodyfikacyjnej, byłaby to negatywna przesłanka zawinieniaPodobne zdanie prezentuje, jak się zdaje, M. Królikowski [zob. M. Królikowski, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks, komentarz do art. 9, teza 65]..

Nie ma jednak racji K. Banasik, kiedy pisze, że: „Niezachowanie reguł ostrożności jest immanentną cechą zachowania, które prowadzi do skutku”K. Banasik, Nieumyślność, s. 27. Szerzej na ten temat zob. J. Giezek, Przyczynowość oraz przypisanie skutku w prawie karnym, Wrocław 1994, s. 108–109; P. Góralski, Związek przyczynowy w prawie karnym na tle orzecznictwa sądowego, „Prokuratura i Prawo” 2009, z. 6, s. 42; T. Kaczmarek, Wybrane aspekty ontologicznych i normatywnych podstaw przypisania skutku, (w:) J. Majewski (red.), Podstawy odpowiedzialności karnej za przestępstwa skutkowe, „Kwartalnik Prawa Publicznego” 2004, nr 4, s. 26–27 (przyp. 46). . Gdyby istotnie tak było, nie trzeba by dla wykazania wyczerpania znamion czynu zabronionego badać, czy niebezpieczeństwo wywołane zachowaniem podejrzanego urzeczywistniło się w skutku oraz tego, czy powstaniu skutku na drodze, na której on w rzeczywistości powstał, zapobiegłoby zachowanie tej normy, którą podejrzany naruszyłSzerzej zob. J. Giezek, Przyczynowość, s. 185; A. Zoll, Odpowiedzialność, s. 49–50. . Nie byłoby w ogóle potrzebne badanie tzw. celu ochronnego normy C. Roxin, Problematyka obiektywnego przypisania, (w:) T. Kaczmarek (red.), Teoretyczne, s. 13–14. . Podstawą nowoczesnej nauki o obiektywnym przypisaniu jest właśnie uznanie, że nie każde zachowanie kauzalnie powiązane z określonym negatywnym skutkiem jest już przez sam ten fakt zachowaniem bezprawnym (sprzecznym z normą sankcjonowaną)M. Bielski, Naruszenie s. 25–26; K. Buchała, A. Zoll, Polskie prawo karne, Warszawa 1995, s. 177; J. Giezek, Przyczynowość, s. 7; tenże, (w:) M. Bojarski (red.), Prawo karne materialne. Część ogólna i szczególna, Warszawa 2010, s. 113–114; T. Kaczmarek, O metodologicznej użyteczności testu sine qua non w objaśnianiu przyczynowości, (w:) A. Łopatka, B. Kunicka-Michalska, Z. Hołda (red.), W kręgu, s. 388; tenże, Wybrane, s. 22–23; W. Wolter, Nauka o przestępstwie: analiza prawnicza na podstawie przepisów części ogólnej k.k. z 1969 r., Warszawa 1973, s. 76; W. Wróbel, A. Zoll, Polskie, s. 151; A. Zoll, (w:) K. Buchała (red.), Komentarz do Kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1994, komentarz do art. 1, teza 25. Stopień komplikacji codziennego życia, jego technicyzacja itp. powodują, że często do danego skutku dochodzi pomimo zachowania wszelkich reguł postępowaniaWarto zacytować trafną uwagę K. Mioduskiego (Kodeks, komentarz do art. 7, teza 43): „Z samego tylko braku zamiaru (umyślności) nie można wnosić o nieumyślności. Nieumyślność należy w każdym wypadku udowodnić, albowiem brak zamiaru może świadczyć nie tylko o nieumyślności, lecz również o tym, że w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem (casus fortuitus), za które nikt nie ponosi odpowiedzialności”. . Naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnym jest, jak wyżej wskazano, podstawą przestępności czynu, i to niezależnie od tego, czy norma sankcjonująca przewiduje karalność jedynie umyślnego, czy także nieumyślnego jej naruszenia. Samo naruszenie reguł postępowania z dobrem  prawnym ma charakter obiektywny i nie jest, co do zasady, związane z żadnymi momentami podmiotowymi.

Kończąc wątek powyższy, należy całkowicie podzielić pogląd wyrażony przez K. Banasik, że zmiana terminologii (naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnym zamiast niedochowania ostrożności) nie będzie miała, jak można się spodziewać, żadnego normatywnego znaczenia. Przy obecnym brzmieniu art. 9 § 2 k.k. powszechnie podnosi się, że użyte dla określenia sprzeczności z normą sankcjonowaną terminy stanowią w istocie synonimyPodobnie T. Kaczmarek, Wybrane aspekty ontologicznych i normatywnych podstaw przypisania skutku, (w:) J. Majewski (red.), Podstawy, s. 22–23. .

Nieumyślność nie powinna być prostą negacją zamiaru, jak by tego chciała Komisja Kodyfikacyjna. Prowadziłoby to do nadmiernej obiektywizacji odpowiedzialności, jak słusznie zauważa Pani Doktor Katarzyna BanasikK. Banasik, Nieumyślność, s. 22–23. Zob. także pogląd K. Mioduskiego, cyt. w przyp. 25. . W istocie bowiem każde zachowanie, które narusza normę sankcjonowaną (czyli stanowi naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnym, przy obiektywnej możliwości przewidzenia następstw swojego zachowania), stanowi już czyn zabroniony, a więc czyn bezprawny, przeciwko któremu nie służy obrona konieczna. Pojawia się pytanie, jaką konsekwencję będzie miało w takiej sytuacji ustalenie, że in concreto dana osoba nie mogła przewidzieć rezultatu podejmowanej czynności, czy to przez niedostatek wiedzy, czy to z jakichkolwiek innych powodów (które jednak nie stanowią o zniesionej poczytalności w myśl art. 31 § 1 i 3 k.k., ani też o niezawinionej nieświadomości bezprawności – art. 30 k.k.). Moim zdaniem będzie to świadczyło o braku zawinienia, skoro ten element przestępności czynu jest wyłączony wówczas, gdy zostanie dowiedzione, że dana osoba w chwili czynu nie mogła rozpoznać znaczenia swojego czynu lub pokierować swoim postępowaniem z tego powodu, iż nie mogła rozpoznać aktualizacji normy sankcjonowanej, która z kolei stanowi warunek aktualizacji normy sankcjonującej. Na gruncie obowiązującego stanu prawnego trudno jest jednoznacznie orzec, czy stanowi to element zawinienia, czy też karalności. Wydaje się jednak, de lege lata, że jest to warunek aktualizacji normy sankcjonującej, co oznacza, że norma ta aktualizuje się tylko wtedy, gdy dla danej osoby było subiektywnie możliwe, tempore criminis, przewidzenie, jaki przebieg zdarzeń zainicjuje swoim zachowaniem. Artykuł 9 § 2 k.k., jak już wskazywano, zawiera nie tylko elementy strony podmiotowej, ale też elementy przedmiotowe oraz należące do zawinienia Elementem przedmiotowym jest, moim zdaniem, naruszenie obiektywnych reguł postępowania z dobrem prawnym (przy obiektywnej możności przewidzenia, że swoim zachowaniem sprowadzone zostanie nieaprobowane ryzyko nastąpienia określonego w ustawie skutku). Okolicznością podmiotową jest świadomość możliwości wystąpienia skutku przy podjęciu rozważanego zachowania, przy jednoczesnym braku jego sprowadzenia albo brak tej świadomości będący wynikiem niezaktualizowania się w chwili czynu odnośnej wiedzy i doświadczenia podejrzanego. Z kolei elementem zawinienia będzie podjęcie działania ryzykownego, przy jednoczesnym błędnym akcie woli, polegającym na niedostosowaniu swojego zachowania do stopnia aprobowanego i minimalnego ryzyka naruszenia dobra prawnego. . Wprowadzenie tu ostrej granicy wydaje się niemożliwe. Zaktualizowanie się normy sankcjonującej jest uzależnione od okoliczności podmiotowej – świadomości adresata.

Różnica tkwiłaby w tym, że de lege lata podstawa odpadnięcia zawinienia znajduje oparcie w ustawie (niezależnie od teoretycznego uzasadnienia), w przypadku zaś projektowanej zmiany podstawy takiej byłoby brak. Znany jest przecież dyskurs dotyczący  tego, czy istnieje otwarty, czy zamknięty katalog okoliczności wyłączających winęNa ten temat zob. L. Gardocki, Prawo, nb. 88; K. Królikowski, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks, komentarz do art. 1, teza 142–143; A. Zoll, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks, komentarz do art. 1, teza 42; tenże, „Pozaustawowe”, s. 438. . Jeśli przyjąć, że nie można wyłączyć winy poprzez uznanie, iż dany sprawca in concreto nie mógł przewidzieć możliwości popełnienia czynu zabronionego, do wyłączenia winy trzeba by dochodzić poprzez wykazanie, że podejrzany działał w błędzie (art. 28 k.k.).

Na zakończenie tych uwag konieczne jest jeszcze odniesienie się do zagadnienia zniesienia tradycyjnego podziału na świadomą i nieświadomą nieumyślność. De lege lata określenie nieumyślności jako elementu strony podmiotowej dla niektórych autorów jest wciąż uzasadnieniem dla posługiwania się pojęciami lekkomyślności i niedbalstwaTak np. L. Gardocki, Prawo, nb. 142–143; A. Marek, Prawo, nb. 195–199. . Nie widzę dostatecznego uzasadnienia dla odejścia od tej konwencji. Nie niesie ona za sobą żadnych niebezpieczeństw, ani praktycznych, ani doktrynalnych. Wiadome jest, że o stopniu naganności zachowania zawsze świadczy to, z jakim nastawieniem do czynu działał sprawca. Formuła nieumyślności jest niezwykle pojemna, obejmuje de lege lata wszystkie przypadki, w których dana osoba nie miała zamiaru popełnienia czynu zabronionego, ale mogła w danych okolicznościach przewidzieć, że jednak znamiona czynu zabronionego wyczerpie. Rozróżnienie wobec tego sytuacji, w której sprawca przewiduje możliwość popełnienia przestępstwa, choć ani nie chce go popełnić, ani się na to nie godzi, od sytuacji, w której sprawca nie przewiduje takiej możliwości, chociaż powinien był i mógł to przewidzieć ze względu na swoje doświadczenie życiowe i zasób wiedzy, jest naturalne. Nie może być przy tym wątpliwości, że to naturalne rozróżnienie ma konsekwencje prawne, w zakresie zarzucalności realizacji znamion czynu zabronionego, a w konsekwencji – wpływa na zawinienie i wymiar kary (art. 53 k.k.).

Oczywiście wszystkie wskazane tu okoliczności są także elementem ogólnej teorii prawa karnego. Ewentualna zmiana przepisów, jak proponowana przez Komisję Kodyfikacyjną, nie zmieni podejścia do nich. Trudno sobie wyobrazić, aby fakt nieuświadamiania sobie przez sprawcę w chwili czynu możliwości realizacji znamion czynu zabronionego nie miał wpływu na stopień zawinienia i wymiar kary. Należy tylko wobec tego zapytać, czy taka zmiana ma jakikolwiek sens i uzasadnienie.

Podsumowując, należy stwierdzić, że pomimo pozornie daleko idącej zmiany w obrębie nieumyślności proponowana nowelizacja nie będzie miała istotnego wpływu na kształt przesłanek odpowiedzialności karnej za przestępstwa nieumyślne. Przepisy prawne rzadko mają potencjał zmiany poglądów teoretycznych i koncepcji doktrynalnych. W omawianym zakresie proponowana zmiana określenia nieumyślności nie zmieni tego, że naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnym jest elementem naruszenia normy sankcjonowanej, a zatem warunkiem zaktualizowania się normy sankcjonującej. Podobnie, obiektywna możliwość przewidzenia następstw swojego zachowania, jako ogólny warunek przyjęcia naruszenia normy sankcjonowanej, takim warunkiem pozostanie, i to niezależnie od tego, czy będzie on w ustawie wysłowiony, czy też nie. Usunięcie z przepisu art. 9 § 2 k.k. kwestii przewidywalności popełnienia czynu zabronionego nie usunie tej okoliczności z zespołu przesłanek przestępności czynu, a jedynie spowoduje konieczność uznania, że jest to pozaustawowa okoliczność  wyłączająca winę albo postać błędu co do faktu (art. 28 k.k.). W końcu – próba ujednolicenia nieumyślności i rezygnacji z pojęć świadomej i nieświadomej nieumyślności nie zakończy się, jak należy sądzić, sukcesem. Jest to pogląd głęboko zakorzeniony zarówno w tradycji legislacyjnej, jak i w nauce.

Pozostaje rozważyć, jak konstrukcja proponowana przez Komisję wpłynęłaby na przesłanki odpowiedzialności za przestępstwa nieumyślne formalne. K. Banasik podnosi, że w dotychczasowym brzmieniu art. 9 § 2 k.k., odnoszący się zarówno do materialnych, jak i formalnych przestępstw nieumyślnych, podkreślał, iż naruszenie reguł ostrożności (reguł postępowania z dobrem prawnym) stanowi zawsze element określenia nieumyślnościK. Banasik, Nieumyślność, s. 26–27. . Wyżej już wskazałem, że nie uważam, aby taka obawa była uzasadniona. W obecnym stanie prawnym żaden przepis nie wskazuje, aby przesłanką przestępności czynu charakteryzującego się umyślnością było naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnym. Nie ma jednak dzisiaj wątpliwości, że naruszenie tych reguł stanowi istotę naruszenia normy sankcjonowanej, co dopiero podlega dalszemu prawnokarnemu wartościowaniu. Jest to więc w istocie problem pozorny, polegający na odpowiedzi na pytanie, czy taki pogląd powstały na gruncie teorii prawa koniecznie powinien znaleźć swój wyraz w przepisie ustawy karnej. Nie wydaje mi się to konieczne. Pogląd ten znajduje zresztą normatywne uzasadnienie w art. 115 § 2 k.k., wskazującym katalog okoliczności wpływających na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu. Wśród nich ustawodawca wymienia m.in. wagę naruszonych przez sprawcę obowiązków oraz rodzaj naruszonych reguł ostrożności. Społeczna szkodliwość jest zaś elementem przestępności czynu immanentnie związanym z naruszeniem normy sankcjonowanej Zob. A. Zoll, Okoliczności, s. 96; por. A. Spotowski, Funkcja niebezpieczeństwa w prawie karnym, Warszawa 1990, s. 314; W. Wróbel, A. Zoll, Polskie, s. 170. . Skoro waga naruszonych przez sprawcę obowiązków oraz rodzaj naruszonych reguł ostrożności (reguł postępowania z dobrem prawnym) stanowią o stopniu społecznej szkodliwości, to tym samym, a minori ad maius, muszą one zachodzić, aby można było w ogóle o społecznej szkodliwości mówić Choć jest także oczywiste, że nie każdy czyn musi zawierać wszystkie okoliczności wskazane w art. 115 § 1 k.k. Wyłom wprowadza tu uznanie przez ustawodawcę, że o stopniu społecznej szkodliwości czynu świadczy postać zamiaru. Szersze omawianie tego zagadnienia wykracza poza ramy niniejszej pracy, ograniczę się zatem do krótkiej tylko uwagi. Uważam, że o stopniu społecznej szkodliwości czynu nie powinna świadczyć postać zamiaru. Strona podmiotowa, mimo jej oddzielenia od kwestii zawinienia we współczesnej nauce prawa karnego (który to pogląd w pełni podzielam), jest mimo wszystko strukturalnie zbliżona raczej do winy niż społecznej szkodliwości. Występowanie zamiaru oraz jego postać świadczy nie o tym, że czyn jest w wyższym stopniu społecznie szkodliwy (gdyż o tym decyduje wartość naruszonego lub zagrożonego dobra oraz sposób tego naruszenia/zagrożenia, w tym naruszenie reguł postępowania z tym dobrem, i waga sprowadzonego niebezpieczeństwa), ale o tym, że jest on bardziej naganny. Z punktu widzenia dobra społecznego (prawnego) okoliczność, czy sprawca miał zamiar naruszyć określone dobro (a tym bardziej – jaką postać zamiar ów przybrał), czy też nie, nie ma znaczenia. Uważam, że zwiększa to ładunek ujemności zachowania i jego naganność, co decyduje o stopniu zawinienia. Szerzej na ten temat zob. w szczególności I. Andrejew, Ustawowe znamiona przestępstwa, Warszawa 1959, s. 206 i n.; tenże, Społeczne niebezpieczeństwo, znamiona przestępstwa, wina – jako problemy kodyfikacyjne, „Nowe Prawo” 1955, nr 7–8, s. 44; K. Buchała, Z rozważań nad społecznym niebezpieczeństwem czynu, „Studia Iuridica” 1991, z. XIX, s. 17 i n. Przeglądu stanowisk dokonuje J. Majewski, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks, komentarz do art. 115 § 2, tezy 3–5. .

Polskie prawo karne od czasów Kodeksu karnego z 1932 r. zawsze hołdowało zasadzie  subiektywizmu odpowiedzialności karnej. Profesor Juliusz Makarewicz wielokrotnie podkreślał, że prawo karne powinno być prawem karnym sprawcy w tym sensie, że w centrum zainteresowania tej dziedziny prawa powinien być sprawca oraz to, jakie środki mogą służyć najlepszej ochronie dóbr prawnych poprzez odpowiednie oddziaływanie na sprawcę przestępstwa. „Nowożytny kodeks karny odznaczać się musi trzema cechami charakterystycznymi: a. jak najdalej idącem pogłębieniem zasady odpowiedzialności ludzkiej za działanie przestępne i jego skutki sprowadzone lub zamierzone, pogłębieniem idącem równie dobrze w kierunku subiektywizmu, jak i indywidualizmu (…)” J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1932, s. 31. . Taka była podstawa nowożytnego prawa karnego w Polsce. Teraz obserwujemy, trwającą zresztą już od czasów dyskusji nad kodeksem z 1969 roku, dalszą obiektywizację odpowiedzialności. Może jednak być wątpliwe, czy jest to kierunek właściwy.

Powyższe uwagi doprowadzają mnie do dwóch wniosków. Po pierwsze, nieumyślność jest cechą (elementem struktury) przestępstwa immanentnie związaną nie tylko z podmiotową, ale i przedmiotową jego stroną. Subiektywna możliwość przewidzenia następstw swojego zachowania (w tym tego, że będzie to czyn naruszający reguły postępowania z dobrem prawnym, realizujący znamiona aktualizacji normy sankcjonującej) jest też koniecznym elementem zawinienia. Tej struktury nieumyślnego czynu zabronionego nie sposób rozdzielić, i na pewno nie dokona się tego poprzez zmianę w obrębie art. 9 § 2 k.k. Norma prawna (sankcjonująca), która dekoduje określenie nieumyślnego czynu zabronionego, zawsze będzie musiała wskazywać trzy cechy nieumyślności – brak zamiaru, naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnym oraz co najmniej subiektywną możność przewidzenia następstw podejmowanego zachowania. Nie wydaje mi się ani błędne, ani niebezpieczne umieszczanie tych okoliczności w jednym przepisie ustawy karnej. Za uzasadnione uważam jednak przeniesienie regulacji naruszenia reguł postępowania z dobrem prawnym z art. 9 § 2 k.k. do art. 2 § 1 k.k. Podkreśla to bowiem, że naruszenie owych reguł oraz relacja, w jakiej to naruszenie pozostaje, do skutku jest podstawową przesłanką obiektywnego przypisania realizacji znamion czynu zabronionego znamiennego skutkiem. Uważam zatem, że art. 9 § 2 k.k. powinien brzmieć następująco: „Czyn zabroniony jest popełniony nieumyślnie, jeżeli sprawca, nie mając zamiaru jego popełnienia, popełnia go jednak, przewidując albo mogąc przewidzieć, że naruszy reguły postępowania z dobrem prawnym, wyczerpując tym samym znamiona czynu zabronionego”Takie określenie obejmowałoby zarówno materialne, jak i formalne przestępstwa nieumyślne, a więc nie stanowiłoby powtórzenia reguły z projektowanego art. 1 § 1a k.k. .