C zy w systemie prawa stawiającym wolność i poszanowanie autonomii obywatela w centralnym miejscu dopuszcza się ograniczanie praw obywatelskich w celu ochrony zdrowia publicznego? Czy argument o potrzebie ograniczenia indywidualnych wolności na rzecz ochrony zdrowia publicznego wypada uznać za relikt przeszłości, nieprzystający do współczesnych realiów kulturowych? Czy istnienie obowiązku szczepień ochronnych to prawny przeżytek, tyle że nie z uwagi na fakty naukowe, ale z powodu „uwarunkowań społecznych”? Jak uzasadnić ograniczanie prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego tym spośród obywateli, którzy nie są zainteresowani ochroną własnego zdrowia lub podejmują decyzje medyczne, kierując się własnymi przekonaniami, a nie zaleceniami ekspertów? Jak uzasadnić penalizację zachowań związanych z naruszeniem przepisów sanitarno-epidemiologicznych w sytuacjach, w których nie doszło do chociażby abstrakcyjnego zagrożenia dla zdrowia nawet jednej tylko osoby lub wszyscy uczestnicy zdarzenia świadomie zaakceptowali ryzyko? Jak pogodzić subsydiarną funkcję prawa karnego w państwie prawa z postulatem poszerzenia zakresu penalizacji zachowań naruszających zasady obowiązkowych szczepień ochronnych lub inne reguły mające chronić społeczeństwo przed szerzeniem się chorób zakaźnych na etapie wczesnej prewencji? Czy przepisy karne stojące na straży przestrzegania zasad sanitarno-epidemiologicznych należy aktualnie uznać za nacechowane nieuprawnionym paternalizmem ze strony państwa i niemające szans na szerszą akceptację w społeczeństwie indywidualistycznym?

W artykule zwracam uwagę na konflikt między ochroną zdrowia publicznego a ochroną praw i wolności jednostek. Artykuł zawiera rozważania na temat tego, w jaki sposób zastosować konstytucyjną zasadę proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.).  Konstytucji w razie poszerzania pola ograniczeń prawa do poszanowania życia prywatnego na rzecz ochrony zdrowia publicznego przed zagrożeniami ze strony chorób zakaźnych.

Uwagi wprowadzające

W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego ugruntował się pogląd, że w sferze życia osobistego jednostki mieści się prawo do decydowania o ochronie własnego życia i zdrowia Np. wyrok TK z 26.02.2014 r. (K 22/10), OTK-A 2014/2, poz. 13; wyrok TK z 4.11.2014 r. (SK 55/13), OTK-A 2014/10, poz. 111; wyrok TK z 9.07.2009 r. (SK 48/05), OTK-A 2009/7, poz. 108. . Także w prawie karnym, począwszy od czasów pozytywizmu prawniczego, dominuje przekonanie, które można podsumować cytatem Stanisława Śliwińskiego, że „prawo karne nie przyjmuje zasady uszczęśliwiania ludzi wbrew ich woli” S. Śliwiński, Polskie prawo karne materialne. Część ogólna, Warszawa 1946, s. 194. . Tym samym zgodnie z aksjologią prawa karnego jednostka nie odpowiada za szkody spowodowane na własnych dobrach prawnych Szerzej np. E. Hryniewicz, Zgoda dysponenta dobrem prawnym na gruncie prawa karnego (w:) Zgoda pokrzywdzonego, red. R. Zawłocki, Warszawa 2012, s. 43; A. Jezusek, Przeciwdziałanie narkomanii; prawo do decydowania o ochronie własnego życia i zdrowia (konopie). Glosa do wyroku TK z 4.11.2014 r. (SK 55/13), „Przegląd Sądowy” 2015/11–12, s. 194–204; T. Sroka, Odpowiedzialność karna za niewłaściwe leczenie. Problematyka obiektywnego przypisania skutku, Warszawa 2013, s. 477; J. Giezek, Ryzykowne zachowanie dysponenta naruszonego dobra prawnego (w:) System prawa karnego. Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, red. R. Dębski, Warszawa 2017, t. 3, s. 513–519 oraz literatura i orzecznictwo tam cytowane; D. Zając, Zgoda dzierżyciela dobra prawnego na zachowanie ryzykowne jako okoliczność wpływająca na zakres odpowiedzialności karnej, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2018/2, s. 89–120. . Konsekwentnie przyjmuje się także zasadę, że jeżeli dysponent danego dobra świadomie i dobrowolnie podejmuje decyzje o narażaniu lub naruszaniu własnych dóbr prawnych (np. życia i zdrowia), to nie ponosi odpowiedzialności karnej osoba, która z nim współdziała w ryzykownych zachowaniach. Wskazuje się, że uprzednia zgoda dysponenta na zachowanie naruszające bądź narażające jego dobro prawne na niebezpieczeństwo w pewnych przypadkach może prowadzić do modyfikacji treści reguł postępowania z tym dobrem, wymaganych w danych okolicznościach. Warunkiem wykluczenia bezprawności w tego rodzaju sytuacjach jest świadomość dysponenta dobrem wszelkich istotnych okoliczności pozwalających racjonalnie oszacować ryzyko dla zdrowia wiążące się z podjęciem analizowanego zachowania oraz dobrowolność podjęcia decyzji. Przykładowo, w niemal zgodnej opinii doktryny wyraża się zapatrywanie, że nie stanowi czynu zabronionego (art. 161 Kodeksu karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1726 ze zm.), dalej k.k. ) dobrowolne i świadome podjęcie ryzykownego kontaktu między osobą zakażoną ciężką chorobą zakaźną a osobą zdrową, nawet jeżeli w wyniku ryzykownego kontaktu faktycznie doszło do zakażenia Nie ma natomiast zgodności co do uzasadnienia tej tezy. Szerzej zob. L. Tyszkiewicz (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. M. Bojarski, M. Filar, Warszawa 2008, s. 630; K. Banasik, Przestępstwo narażenia na zarażenie wirusem HIV (art. 161 § 1 k.k.), „Prokuratura i Prawo” 2009/6, s. 60. Pogląd wykluczający możliwość wyłączenia odpowiedzialności karnej przy świadomym samonarażeniu ze strony pokrzywdzonego: P. Łukuć, Przestępstwo narażenia innej osoby na zakażenie, „Państwo i Prawo” 2018/4, s. 79–80. . Podobnie nie stanowi czynu zabronionego umożliwienie kontaktu z pacjentem umierającym w szpitalu na chorobę zakaźną po odpowiednim pouczeniu osób odwiedzających o ryzyku i koniecznych środkach bezpieczeństwa. Oznacza to, że nie sposób uzasadnić istnienia reglamentacji sanitarno-epidemiologicznych, w tym obowiązkowych szczepień ochronnych, potrzebą ochrony zdrowia indywidualnych osób, w szczególności tych, które rezygnują z tego rodzaju ochrony i świadomie podejmują ryzykowne zachowania.

Także „reglamentacja” lub potrzeba prawnej regulacji danej sfery stosunków społecznych „sama w sobie” nie stanowi dobra prawnego uzasadniającego ograniczenie praw i wolności obywatelskich, w szczególności wprowadzenie penalizacji, oznaczającej ograniczenia najdalej idące. Tego rodzaju przesłanka ograniczenia konstytucyjnego prawa do prywatności, podobnie jak potrzeba ochrony bliżej nieokreślonego „dobra o charakterze porządkowym”, tudzież dobra w postaci „przestrzegania administracyjnoprawnych norm postępowania”, nie spełni testu proporcjonalności. Jak bowiem wynika expressis verbis z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, „ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”. Przepis ten wyznacza nie tylko formalne warunki ingerencji ustawodawcy, ale i jej maksymalny, dozwolony zasięg Szerzej K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka w Konstytucji RP, Kraków 1999, s. 166–167. . Z tych względów samodzielnym dobrem prawnym uzasadniającym ograniczenia nie może być także np. „prawidłowość działań danej instytucji” (np. Państwowej Inspekcji Sanitarnej, szpitali, szkół, uczelni, urzędów itp.) tudzież „posłuszeństwo nakazom i zakazom wynikającym z ustawy”. Są to bowiem środki do osiągnięcia celu, a nie cel w postaci ochrony istotnej wartości społecznej mogący w perspektywie konstytucyjnej uzasadniać ograniczenie praw jednostki.

Jak już wspomniano, ramy dopuszczalnych ograniczeń prawa i wolności obywatelskich określa wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji zasada proporcjonalności, wedle której ustawodawca nie może ograniczać praw i wolności obywatelskich bez uzasadnienia potrzebą ochrony innej istotnej wartości. Przy czym uzasadnienie powinno spełniać test racjonalności aksjologicznej, instrumentalnej oraz konieczności. Konsekwentnie należy stwierdzić, że w państwie prawa podstawą bezprawności czynu może być tylko naruszenie tego, co stanowi przedmiot ochrony z punktu widzenia ogólnych zadań społecznych. Innymi słowy, nie sposób oprzeć prawnych ograniczeń wolności jednostki, a już w szczególności odpowiedzialności za przestępstwo lub wykroczenie, na elemencie innym aniżeli ochrona dobra prawnego Szerzej L. Gardocki, Zagadnienia teorii kryminalizacji, Warszawa 1990; K. Wojtyczek, Zasada proporcjonalności jako granica prawa karania, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 1999/2 s. 40–46; L. Garlicki, Przesłanki ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności (na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, „Państwo i Prawo” 2001/10, s. 16; S. Tarapata, Rozdział I. Dobro prawne w systemie polskiego prawa karnego. Zagadnienia podstawowe (w:) Dobro prawne w strukturze przestępstwa. Analiza teoretyczna i dogmatyczna, Warszawa 2016; D. Gruszecka, Rozdział I (w:) Ochrona dobra prawnego na przedpolu jego naruszenia. Analiza karnistyczna, Warszawa 2012. .

Możliwie precyzyjne określenie dobra prawnego to także punkt wyjścia na płaszczyźnie stosowania prawa karnego. Bez wykazania niedozwolonego ataku na dobro prawnie chronione dane zachowanie pozostanie czynem legalnym i niepodlegającym dalszemu prawnokarnemu wartościowaniu pod kątem realizacji znamion danego przestępstwa lub wykroczenia. Identyfikacja przedmiotu ochrony jest konieczna do określenia stopnia społecznej szkodliwości czynu zabronionego, co implikuje m.in. ustalenie, czy dany czyn zabroniony stanowi przestępstwo (art. 1 § 2 k.k.) i determinuje wymiar kary (art. 53 § 1 k.k.).

Jeżeli zatem zgoda dysponenta na samonarażenie własnego zdrowia stanowi okoliczność wyłączającą bezprawność zachowań stanowiących dla tego zdrowia nieakceptowalne ryzyko, a „przestrzeganie przepisów” tudzież „dobra o charakterze porządkowym” nie stanowią samodzielnych dóbr prawnych, to wypada zadać pytanie o ratio legis przepisów regulatywnych ograniczających wolność jednostki na rzecz działań prewencyjnych w zakresie zapobiegania i zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, w tym regulacji odnoszących się do prowadzenia dobrowolnych szczepień ochronnych oraz instytucji szczepień ochronnych o charakterze obowiązkowym.

W niniejszym artykule stawiam tezę, że w przypadku przepisów regulatywnych dotyczących prewencji szerzenia się chorób zakaźnych oraz sprzężonych z nimi przestępstw i wykroczeń tylko odwołanie się do ochrony wartości o charakterze ponadindywidualnym pozwala uzasadnić istnienie ograniczeń wolności obywatelskich oraz postulaty de lege fernenda w zakresie wprowadzania kolejnych ograniczeń. Przeciwdziałanie epidemii i neutralizowanie jej skutków niestety wymaga ograniczenia praw jednostki T. Sroka, Ograniczenia praw i wolności konstytucyjnych oraz praw pacjenta w związku z wystąpieniem zagrożenia epidemicznego, „Palestra” 2020/6, s. 84. . Co jednak każdorazowo powinno się odbywać z zachowaniem rygorów zasady proporcjonalności.

Tytułem przykładu można wskazać, że tylko zaprezentowanie możliwie precyzyjnej charakterystyki zdrowia publicznego jako wartości odrębnej od zdrowia indywidualnego poszczególnych obywateli pozwoli zracjonalizować sens istnienia art. 115 § 1 Kodeksu wykroczeń Ustawa z 20.05.1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 2021 r. poz. 2008 ze zm.). penalizującego zaniechanie poddania się obowiązkowemu szczepieniu ochronnemu albo obowiązkowemu badaniu stanu zdrowia, mającemu na celu wykrycie lub leczenie takiej choroby, a także art. 115 § 2 k.w. penalizującego wykroczenie polegające na niepoddaniu obowiązkowemu szczepieniu ochronnemu lub obowiązkowemu badaniu osoby małoletniej lub bezradnej. Pozwoli wyjaśnić potrzebę penalizacji zatrudniania przy pracy, przy wykonywaniu której istnieje możliwość przeniesienia zakażenia, osoby, która ze względu na stan zdrowia potwierdzony aktualnymi badaniami dla celów sanitarno-epidemiologicznych nie może wykonywać określonych zadań lub której stan zdrowia utrudnia utrzymanie higieny osobistej (art. 110 k.w.) bez względu na okoliczność, czy dana osoba stanowiła realne zagrożenie dla zdrowia chociażby jednej osoby. Pozwoli wskazać ratio legis art. 113 k.w. penalizującego zaniechanie wykonania obowiązku zachowania należytej czystości przy świadczeniu usług w zakładach żywienia zbiorowego, w kąpieliskach, zakładach fryzjerskich, kosmetycznych, pralniczych lub noclegowych albo niezrealizowanie obowiązku niedopuszczenia do wymienionych czynności osób dotkniętych chorobą zakaźną – bez względu na okoliczność, czy doszło do realnego zagrożenia dla odbiorców usług lub że naruszenie zasad odbywało się za obopólną świadomą zgodą. Pozwoli uzasadnić istnienie art. 114 k.w. penalizującego zaniechanie realizacji obowiązku udzielenia organowi służby zdrowia wyjaśnień mogących mieć znaczenie dla wykrycia gruźlicy, choroby wenerycznej lub innej choroby zakaźnej lub źródła zakażenia albo dla zapobiegania szerzeniu się takich chorób – nawet jeżeli w wyniku tego zaniechania realnie nikt nie był zagrożony. Pozwoli uzasadnić istnienie art. 116 § 1 k.w. opisującego znamiona wykroczeń polegających na nieprzestrzeganiu nakazów lub naruszaniu zakazów zawartych w przepisach o zapobieganiu i zwalczaniu chorób zakaźnych albo na nieprzestrzeganiu wskazań lub zarządzeń leczniczych wydanych na podstawie tych przepisów przez organy służby zdrowia oraz istnienie art. 116 § 2 k.w. penalizującego niedopełnienie obowiązku spowodowania, aby osoba małoletnia lub bezradna respektowała ustawowe nakazy lub zakazy sanitarno-epidemiologiczne – bez względu na realne zagrożenie zakażeniem, jakie wiązało się z tymi czynami. Bez pojęcia „zdrowie publiczne” wątpliwości musi budzić zasadność wprowa-dzenia art. 116 § 1a k.w. penalizującego nieprzestrzeganie zakazów, nakazów, ograniczeń lub obowiązków określonych w przepisach o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, odnoszących się także do sytuacji, w której wszystkie dopuszczające się naruszeń osoby są zdrowe i mają wysoką odporność na zakażenie, lub ryzykowne zachowania podejmowane są w kręgu osób świadomie godzących się na „samonarażenie” własnego zdrowia. Zaprezentowanie zdrowia publicznego jako dobra prawnie chronionego pozwoli uzasadnić obowiązywanie wymienionych przepisów, także w odniesieniu do chorób zakaźnych, które aktualnie uważa się za wygasłe, a więc takich, w odniesieniu do których jednostkowe naruszenie zasad sanitarno-epidemiologicznych niesie subminimalne ryzyko zetknięcia się z patogenem.

Oczywiście należy mieć świadomość, że wartości uniwersalne, do których zalicza się „zdrowie publiczne”, sprzyjają legitymizowaniu procesu rozszerzania zakresu penalizacji kosztem wolności jednostki i łatwo poddają się manipulacji L. Gardocki, Zagadnienia..., Warszawa 1990, s. 42. . Jednak świadomość tego zagrożenia nie zmienia konstatacji, że dobra ponadindywidualne, w tym „zdrowie publiczne”, mają w państwie prawa rację bytu. Na dobra kolektywne składają się bowiem interesy całej społeczności, stanowiące pewną wartość dodaną wobec prostej sumy interesów indywidualnych. Zyskują one przez to byt samodzielny, pełnią istotną funkcję gwarantów koegzystencji współobywateli D. Zając, Komentarz do wybranych przepisów ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (w:) Przestępstwa narkotykowe i dopalacze. Komentarz, red. M. Małecki, D. Zając, W. Zontek, Kraków 2019, s. 20–23. . Zatem pomimo wątpliwości i ostrożności, jaką zaleca się przy czynieniu z dóbr o charakterze ogólnym przesłanki ograniczeń wolności jednostki, dalsze rozważania będą prowadzone w oparciu o założenie, że zdrowie publiczne jako dobro prawnie chronione może stanowić samodzielną przesłankę wprowadzania analizowanych przepisów regulatywnych i penalizacji ich naruszeń. Natomiast świadomość zagrożeń, jakie niesie wykorzystywanie dóbr ogólnych jako przesłanki ograniczenia praw i wolności, w szczególności penalizacji oraz kryminalizacji, skłania do opracowania możliwie precyzyjnego ujęcia „zdrowia publicznego” jako przedmiotu ochrony i wnikliwej, a nie ogólnikowej analizy wprowadzania poszczególnych ograniczeń pod kątem racjonalności aksjologicznej, instrumentalnej oraz zasady konieczności.

Należy także zaznaczyć, że w doktrynie i judykaturze prawa karnego funkcjonują poglądy podważające istnienie „zdrowia publicznego” jako ogólnego, rodzajowego oraz indywidualnego przedmiotu ochrony lub utożsamiające zdrowie publiczne z innymi dobrami prawnie chronionymi o charakterze ogólnym, jak np. porządek publiczny, bezpieczeństwo powszechne, obyczajność publiczna, a także z konglomeratem dóbr prawnych o charakterze osobistym, tj. ze zdrowiem wielu konkretnych osób chronionym na przedpolu naruszeń, o których mowa w rozdziale XIX Kodeksu karnego katalogującym przestępstwa przeciwko „życiu i zdrowiu” jednostki lub w rozdziale XX Kodeksu karnego grupującym przestępstwa przeciwko „bezpieczeństwu powszechnemu” Przykładowo w Systemie prawa karnego pod redakcją M. Bojarskiego, w tomie 11 pt. Szczególne dziedziny prawa karnego. Prawo karne wojskowe, skarbowe i pozakodeksowe, Warszawa 2017, pozakodeksowe przestępstwa zakwalifikowane w tym tomie jako przestępstwa godzące w „zdrowie publiczne” omówiono w kategoriach „Pozakodeksowe przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu” oraz „Pozakodeksowe przestępstwa przeciwko zdrowiu” (V. Konarska-Wrzosek, rozdział IV, Pozakodeksowe przestępstwa przeciwko zdrowiu, s. 396–537 oraz M. Bojarski, rozdział VII, Pozakodeksowe przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu, s. 973–1015). Szerzej na temat wątpliwości związanych z charakterystyką oraz potrzebą prawnokarnej ochrony dóbr o charakterze ponadindywiualnym: D. Gruszecka, Ochrona dobra prawnego na przedpolu jego naruszenia. Analiza karnistyczna, Warszawa 2012, s. 245 i n.; S. Tarapata, Dobro prawne w strukturze przestępstwa. Analiza teoretyczna i dogmatyczna, Warszawa 2016, s. 100 i n. Natomiast w kontekście zdrowia publicznego jako przedmiotu ochrony: K. Grotkowska, K. Kobyliński, Analiza argumentu zdrowia publicznego w dyskusji nad legalizacją miękkich narkotyków, red. T. Bekrycht, „Acta Universitatis Lodziensis. Folia Iuridica” 2016/76, s. 63–76; K. Krajewski, Wprowadzenie (w:) Sens i bezsens prohibicji. Prawo karne wobec narkotyków i narkomanii, Kraków 2001, s. 142−143; postanowienie SN z 28.09.2006 r. (I KZP 19/06), OSNKW 2006/11, poz. 99; A. Jezusek, Przeciwdziałanie narkomanii..., s. 194–204. .

Zdrowie publiczne a zdrowie człowieka jako dobra prawnie chronione

Status dobra zyskuje to, co jest uważane za wartościowe, mogą to być pojedyncze przedmioty lub określone stany rzeczy. Dobra prawne wyznaczają etyczne i prakseologiczne warunki niezakłóconego funkcjonowania społeczeństwa. Za Władysławem Wolterem należy zauważyć, że dobra prawne to nie tylko „przedmioty realne”, ale także „idealne”, z którymi związane są pewne wartości społeczne, wobec czego znajdują się one pod ochroną karną W. Wolter, Zarys systemu prawa karnego. Część ogólna, Kraków 1933, s. 81–82. . Truizmem jest zatem stwierdzenie, że obok indywidualnych dóbr prawnych (dobra jednostkowe, pojedyncze), które mogą być postrzegane jako byty realne, jak np. życie, zdrowie, wyróżnia się dobra uniwersalne (dobra kolektywne, zbiorowe, ogólne), jak np. obronność państwa, dobro wymiaru sprawiedliwości, porządek publiczny, wiarygodność dokumentów, a także zdrowie publiczne Przegląd sposobów kwalifikowania dóbr prawnych S. Tarapata, Dobro..., s. 100–121. . Dobra o charakterze ogólnym stanowią byt samodzielny, pełniąc istotną funkcję gwarantów koegzystencji współobywateli w danym społeczeństwie D. Zając, Komentarz do wybranych przepisów..., s. 20–23 oraz literatura i orzecznictwo tam cytowane. . W tym ujęciu nie powinno budzić już wątpliwości wyróżnienie zdrowia publicznego jako odrębnego dobra prawnego o charakterze uniwersalnym, rozumianego jako „określony stan rzeczy” – odmiennego niż zdrowie poszczególnych obywateli w aspekcie indywidualnym. Innymi słowy, zdrowie publiczne stanowi dobro ponadindywidualne, które jest dobrem jakościowo innym niż „suma indywidualnych stanów zdrowia” (konglomerat dóbr indywidualnych) poszczególnych członków danego społeczeństwa. Zdrowie publiczne to dobro kolektywne, na które składają się interesy całej społeczności, stanowiące wartość dodaną wobec prostej sumy interesów indywidualnych.

Lech Garlicki i Krzysztof Wojtyczek wskazują, że „zdrowie publiczne” jako przesłanka ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności obywatelskich, takich jak prawo jednostki do prywatności, swobody działalności gospodarczej, wolności słowa, oznacza zapewnienie takiego kontekstu prawnego i społecznego, który usuwa zewnętrzne zagrożenia dla zdrowia jednostki, jak np. zagrożenie epidemiologiczne, sytuacje nadzwyczajne, a nawet „pokusy skłaniające jednostkę do dobrowolnego niszczenia swojego zdrowia” (to ostatnie w szczególności w kontekście zjawisk związanych z uzależnieniami od substancji psychoaktywnych) L. Garlicki, K. Wojtyczek (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. M. Zubik, Warszawa 2016, t. 2, komentarz do art. 31. Zob. też L. Garlicki, Przesłanki ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności (na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego), „Państwo i Prawo” 2001/10, s. 16. .

Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Lech Garlicki zauważa, że pojęcie „porządek publiczny” jest na tyle pojemne, że obejmuje zakresem np. takie dobra prawne o charakterze ogólnym jak „ochrona środowiska”, „zdrowie publiczne”, „moralność (obyczajność) publiczna”. Wskazuje, że ochrona „porządku publicznego” jest zorientowana na „zapewnienie prawidłowego funkcjonowania życia społecznego” i jest kojarzona z „codziennymi zagrożeniami dla niezakłóconej realizacji stosunków społecznych” L. Garlicki, Przesłanki ograniczenia..., s. 15. . Także Trybunał Konstytucyjny w wyroku SK 55/13, odnosząc się do kwestii konstytucyjności ograniczenia wolności obywatelskich na rzecz ochrony zdrowia publicznego, przywołuje w uzasadnieniu ochronę porządku publicznego równolegle z ochroną zdrowia publicznego, stwierdzając, że przez porządek publiczny należy rozumieć m.in. taką organizację życia publicznego, dzięki której chroni się jednostki przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami oraz że należy utożsamiać dobro uniwersalne w postaci porządku publicznego z postulatem „takiego ukształtowania stanu faktycznego wewnątrz państwa, który umożliwia normalne współżycie jednostek w organizacji państwowej” Zob. też wyrok TK z 12.01.1999 r. (P 2/98), OTK ZU 1999/1, poz. 2 oraz z 6.07.2011 r. (P 12/09), OTK-A ZU 2011/6, poz. 51. .

W ustawie o chorobach o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi przedstawiono pojęcie zdrowia publicznego jako „stanu zdrowotnego całego społeczeństwa lub jego części, określanego na podstawie wskaźników epidemiologicznych i demograficznych” Art. 2 pkt 35 ustawy z 5.12.2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2022 r. poz. 1657). . Z przepisów ogólnych oraz intytulacji poszczególnych rozdziałów ustawy wynika, że ochrona zdrowia publicznego jako dobra prawnego polega na rozpoznawaniu i monitorowaniu sytuacji epidemiologicznej, podejmowaniu adekwatnych do stopnia rozpoznanego zagrożenia działań przeciwepidemicznych i zapobiegawczych w celu unieszkodliwienia źródeł zakażenia, przecinania dróg szerzenia się zakażeń i chorób zakaźnych oraz uodpornienia populacji.

W art. 1 ust. 2 ustawy o zdrowiu publicznym Ustawa z 11.09.2015 r. o zdrowiu publicznym (Dz.U. z 2022 r. poz. 1608). zdefiniowano zdrowie publiczne jako „zadania określone w art. 2”. Natomiast w art. 2 ustawy zawarto katalog działań administracyjnych, publiczno-finansowych, medyczno- zawodowych i organizacyjno-prawnych mających sprzyjać ochronie zdrowia publicznego, wskazując, że chodzi o takie działania jak: 1) monitorowanie i ocena stanu zdrowia społeczeństwa, zagrożeń zdrowia oraz jakości życia związanej ze zdrowiem społeczeństwa; 2) edukacja zdrowotna dostosowana do potrzeb różnych grup społeczeństwa; 3) promocja zdrowia; 3a) kreowanie postaw zdrowotnych i społecznych sprzyjających profilaktyce zachowań ryzykownych; 3b) zapobieganie uzależnieniom oraz skutkom zdrowotnym i społecznym wynikającym z uzależnień; 4) profilaktyka chorób; 5) działania w celu rozpoznawania, eliminowania lub ograniczania zagrożeń i szkód dla zdrowia fizycznego i psychicznego w środowisku zamieszkania, nauki, pracy i rekreacji; 6) analiza adekwatności i efektywności udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej w odniesieniu do rozpoznanych potrzeb zdrowotnych społeczeństwa; 7) inicjowanie i prowadzenie: działalności naukowej w zakresie zdrowia publicznego; współpracy międzynarodowej dotyczącej działalności naukowej w zakresie zdrowia publicznego; 8) rozwój kadr uczestniczących w realizacji zadań z zakresu zdrowia publicznego; 9) ograniczanie nierówności w zdrowiu wynikających z uwarunkowań społeczno-ekonomicznych; 10) działania w obszarze aktywności fizycznej. W podobny sposób ujęto pojęcie zdrowia publicznego w art. 168 TFUE Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Gospodarczą (Dz.U. z 2004 r. nr 90 poz. 864/2 ze zm.). Szerzej M. Królikowski (w:) Ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Komentarz, red. L. Bosek, Warszawa 2020, Legalis/el., komentarz do art. 50. , gdzie jako elementy istotne z perspektywy ochrony zdrowia publicznego wymieniono m.in. zapobieganie chorobom i dolegliwościom ludzkim oraz usuwanie źródeł zagrożeń dla zdrowia fizycznego i psychicznego, przy czym jako szczególnie istotne działanie wskazano zwalczenie epidemii, prowadzenie informacji i edukacji zdrowotnej, profilaktykę zjawiska narkomanii, środki zachęcające, zmierzające do ochrony i poprawy zdrowia ludzkiego w związku z tytoniem i nadużywaniem alkoholu, współpracę między państwami członkowskimi w celu zwiększenia komplementarności ich usług zdrowotnych w regionach przygranicznych, środki ustanawiające wysokie standardy jakości i bezpieczeństwa organów i substancji pochodzenia ludzkiego, krwi i pochodnych krwi; środki w dziedzinach weterynaryjnej i fitosanitarnej; środki ustanawiające wysokie standardy jakości i bezpieczeństwa produktów leczniczych i wyrobów medycznych; podejmowanie przez państwa członkowskie wspólnych inicjatyw mających na celu określenie wytycznych i wskaźników, wymianę najlepszych praktyk i przygotowanie elementów niezbędnych do prowadzenia okresowego nadzoru i oceny w zakresie polityk i programów sprzyjających ochronie zdrowia publicznego.

Z przytoczonych przepisów można wywieść wniosek, że „zdrowie publiczne” jako dobro prawnie chronione należy utożsamić z zaistnieniem takiego stanu rzeczy, w którym optymalnie funkcjonują założenia systemowe eliminujące zjawiska zagrażające bezpieczeństwu zdrowotnemu społeczeństwa, sprzyjające poprawie dobrostanu ludności, identyfikujące i neutralizujące przyszłe zagrożenia dla bezpieczeństwa zdrowotnego społeczeństwa. Zdrowie publiczne można scharakteryzować jako istniejący w państwie stan stosunków społecznych obowiązujących zarówno w miejscach publicznych, jak niepublicznych, warunkujący optymalne funkcjonowanie struktur państwa oraz społeczeństwa pod względem zapewnienia optymalnej ochrony zdrowia i życia obywateli. Jest to taki stan rzeczy, który gwarantuje adekwatną do postępu cywilizacyjnego poprawę lub co najmniej pewną stałość i trwałość możliwie najlepszych warunków panujących w tej sferze stosunków społecznych. Należy utożsamić ochronę zdrowia publicznego z postulatem takiego ukształtowania stanu faktycznego wewnątrz danego społeczeństwa (państwa), które umożliwi harmonijne, możliwie bezpieczne dla życia i zdrowia obywateli współegzystowanie jednostek w danej zbiorowości D. Zając Komentarz do wybranych przepisów..., s. 20–23. . Pod pojęciem „możliwie najlepsze warunki” i „optymalne funkcjonowanie” należy rozumieć takie standardy, które są możliwe do wypracowania i utrzymania na danym poziomie rozwoju społeczno-gospodarczego państwa.

Zgoda dysponenta dobra na zachowania ryzykowne dla zdrowia w aspekcie indywidualnym a ochrona zdrowia publicznego

Nie należy utożsamiać ataku na zdrowie publiczne z zagrożeniem dla zdrowia indywidualnych osób na dalekim przedpolu naruszenia D. Zając, Przestępstwa narkotykowe..., s. 21; A. Jezusek,Przeciwdziałanie narkomanii..., s. 194–204 . Zob. też postanowienie SN z 28.09.2006 r. (I KZP 19/06); Odmiennie A. Rybak-Starczak, Glosa do postanowienia SN z 28.09.2006 r. (I KZP 19/06), „Palestra” 2007/11–12, s. 300–307; A. Rybak-Starczak, Glosa do uchwały SN z 27.10.2005 r. (I KZP 32/05), „Palestra” 2006/7–8, s. 339 i n). , w takim znaczeniu, w jakim przyjmuje się to w rozdziale XIX Kodeksu karnego obejmującym przestępstwa skierowane „przeciwko życiu i zdrowiu”, w tym przestępstwa z bezpośredniego narażenia na niebezpieczeństwo śmierci lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 160 k.k.), a także narażenia na zakażenie chorobą zakaźną (art. 161 k.k.). Tą samą uwagę należy odnieść do wykroczeń zgrupowanych w rozdziale XII Kodeksu wykroczeń jako wykroczenia skierowane „przeciwko osobie”.

Zdrowie publiczne jako dobro prawnie chronione nie powinno być utożsamiane z życiem lub zdrowiem „wielu osób” w takim znaczeniu, w jakim przyjmuje się w Kodeksie karnym w odniesieniu do typów obejmujących sprowadzenie zagrożenia dla życia lub zdrowia wielu, ale jednak indywidualnych i konkretnych osób, jak np. w art. 165 k.k. kryminalizującym sprowadzenie niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób lub w art. 173 k.k. kryminalizującym sprowadzenie zagrożenia dla zdrowia wielu osób w postaci katastrofy w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym.

Dostrzeżenie odrębności „zdrowia publicznego” oraz „zdrowia w aspekcie indywidualnym” jako dwóch różnych dóbr prawnie chronionych pozwala wytłumaczyć, dlaczego świadoma decyzja „pokrzywdzonego” o podjęciu ryzykownego kontaktu z osobą zakażoną wyłączy odpowiedzialność za przestępstwo skierowane przeciwko zdrowiu narażonego na zakażenie np. z art. 161 k.k., a także art. 156, art. 157, art. 160, art. 155 k.k., nawet jeżeli w wyniku kontaktu dojdzie do zakażenia ciężką chorobą. Jednocześnie ta sama świadoma zgoda na ryzykowny kontakt nie wyłączy odpowiedzialności np. za wykroczenie polegające na nieprzestrzeganiu zasad sanitarnych, zarówno po stronie nosiciela, jak i po stronie osoby, która samonaraziła się na zakażenie (art. 116 k.w.) oraz wszystkie inne wykroczenia lub przestępstwa pozakodeksowe mające za główny przedmiot ochrony zdrowie publiczne, a nie zdrowie indywidualnej osoby. Indywidualna osoba nie jest bowiem dysponentem dobra prawnego w postaci „zdrowia publicznego”.

W perspektywie przepisów mających za cel ochronę zdrowia publicznego, w tym przepisów karnych, pojedynczy obywatel, jego wolne wybory, szczególne starania, ale także zaniedbania i ryzykowne aktywności oraz ich wpływ na jego życie i zdrowie mają znaczenie tylko o tyle, o ile mogą oddziaływać na stan rzeczy zdefiniowany powyżej jako niezakłócone funkcjonowanie społeczeństwa. Dla ochrony zdrowia publicznego bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy poszczególne osoby dopuszczające się zachowań nieakceptowalnych z perspektywy ochrony tego dobra prawnego jednocześnie akceptują ryzyko dla własnego zdrowia w aspekcie indywidualnym. Poszczególni obywatele, także jeżeli jest ich „wielu”, mogą do pewnych granic dysponować własnym życiem i zdrowiem, wykluczając tym samym bezprawność zachowań, co do zasady uznawanych za nieakceptowalny atak na zdrowie (np. przyjmując zanieczyszczone substancje psychoaktywne, uprawiając ryzykowne sporty, taternictwo zimowe, nawiązując przypadkowe kontakty seksualne bez środków chroniących przed zakażeniem ze strony nieświadomego nosiciela, rezygnując z osiągnięć współczesnej medycyny i odmawiając leczenia, deformując ciało poważnymi operacjami plastycznymi, korzystając z nielegalnych produktów farmaceutycznych lub świadczeń medycznych). Jednocześnie poszczególni obywatele, na mocy swoich indywidualnych decyzji, nie mogą swobodnie dysponować zakresem ochrony przyznanej „zdrowiu publicznemu”, podobnie jak nie mogą mocą swych indywidualnych decyzji znosić ochrony innych dóbr o charakterze uniwersalnym, jak chociażby „wiarygodności dokumentów”, „bezpieczeństwa państwa” lub „niezakłóconego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości”. Przykładowo nie ulega wątpliwości, że znamiona przestępstwa podrobienia dokumentu (art. 270 k.k.) będą spełnione także wówczas, jeżeli osoba, której podpis podrobiono na dokumencie, wyraziła na to zgodę, a nawet jeżeli podrobiony dokument został użyty w celu zaspokojenia indywidualnych interesów rzekomego wystawcy.

Przyjęcie założenia, że ratio legis przepisów reglamentacyjnych i typów czynów zabronionych mających za przedmiot ochrony zdrowie publiczne nie tkwi w zagrożeniu dla indywidualnego zdrowia konkretnych osób, pozwala uzasadnić nakładanie ograniczeń, bez względu na okoliczność, czy osoby, których reglamentacje dotyczą, godzą się na narażenie własnego zdrowia lub określony poziom ryzyka, a także bez względu na poziom faktycznego zagrożenia dla zdrowia tych osób wynikający z indywidualnych właściwości ich organizmów. Okoliczność, że wszystkie osoby biorące udział w naruszeniu zasad chroniących zdrowie publiczne dobrowolnie wyraziły na to zgodę, nie zdejmuje z nich piętna bezprawności, bez znaczenia będą indywidualne właściwości osoby dopuszczającej się naruszenia przepisów (odporność na zakażenie, brak czynników mogących powodować ciężki przebieg lub powikłania), a nawet okoliczność, iż ryzyko zetknięcia z danym patogenem jest w danych okolicznościach śladowe.

Przyjęcie, że zdrowie publiczne jest samodzielnym dobrem prawnie chronionym, oznacza, że ochrona zdrowia publicznego może dyktować ograniczenia praw i wolności obywatelskich Zob. także wyrok ETPCz (WI) z 8.04.2021 r., 47621/13, Vavřička i inni v. Czechy, LEX nr 3158481. wskazujący, że ustawowy obowiązek szczepień dzieci wprawdzie stanowi ingerencję w integralność fizyczną osoby i jako przymusowa interwencja medyczna wchodzi w zakres gwarancji prawa do poszanowania życia prywatnego, to jest art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie 4.11.1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 284 ze zm.). Jednak jednocześnie w wyroku wskazano, że ustawowy nakaz szczepień oraz wynikające z niego sankcje administracyjne realizują ważne cele społeczne (ochrona zdrowia publicznego, ochrona praw innych osób, a w przypadku niezaszczepionych dzieci także interesów osoby, której dotyczy niewypełniony obowiązek) i tym samym nie stanowią naruszenia konwencyjnego prawa do poszanowania życia rodzinnego rodziców i dzieci. Trybunał orzekł, że stosowane przez Czechy sankcje pozostały w granicach przysługującego organom władzy szerokiego marginesu uznania, a zaskarżone środki mogą być postrzegane jako „konieczne w demokratycznym społeczeństwie”. W stanie faktycznym będącym przedmiotem skargi jeden ze skarżących został ukarany karą pieniężną za odmowę zaszczepienia dwójki swoich dzieci, a dzieciom pozostałych skarżących odmówiono możliwości uczęszczania do przedszkola. Przed Trybunałem skarżący zarzucili, że taki stan rzeczy stanowił naruszenie ich prawa do poszanowania życia rodzinnego i prywatnego, zaś stosowane przez Czechy sankcje (grzywna administracyjna, wykluczenie z możliwości edukacji przedszkolnej) za niewykonanie obowiązku szczepień są nadmiernie dolegliwe. Nie podzielono także argumentacji skarżących, jakoby stanowisko czeskich specjalistów lub Światowej Organizacji Zdrowia w sprawie szczepień było nieobiektywne ze względu na finansowe wsparcie od korporacji farmaceutycznych. , także w kierunku penalizacji najbardziej zagrażających mu zachowań, niezależnie od norm mających za zadanie ochronę zdrowia i życia konkretnych osób. Ochroną zdrowia publicznego można, przy spełnieniu warunków wyznaczonych przez zasadę proporcjonalności, uzasadnić nawet penalizację kategorii zachowań, w których w konkretnych przypadkach nie dochodzi do narażenia na niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia indywidualnych osób, lub takich, gdzie wprawdzie tego rodzaju niebezpieczeństwo może się pojawiać, ale jedynie w odniesieniu do osób, które świadomie i dobrowolnie zdecydowały się na narażenie własnego zdrowia lub życia K. Grabowski, O pewnych cechach szczególnych przestępstw narkotykowych, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2014/2, s. 109. Zob. też wyrok TK z 4.11.2014 r. (SK 55/13), OTK-A 2014/10, poz. 111. .

Obowiązek szczepień a argument ochrony zdrowia publicznego

Przyjęcie tezy, że przepisy regulatywne dotyczące szczepień ochronnych, zasad sanitarno-epidemiologicznych oraz sprzężone z nimi przepisy karne mają za główny cel ochronę zdrowia publicznego, pozwala wskazać ratio legis obowiązku poddania się szczepieniom ochronnym przeciwko chorobie zakaźnej, której typowy przebieg nie jest na tyle poważny, aby uzasadnić potrzebę obowiązku szczepienia ochroną zdrowia poddawanej szczepieniu jednostki. Poważne zagrożenie dla zdrowia publicznego może bowiem wynikać nie tylko ze zjadliwości wirusa wobec zakażonej jednostki, ale także z wysokiej zakaźności i w konsekwencji realnego ryzyka pojawienia się w jednym czasie wielkiej liczby osób zakażonych, a w tej wielkiej grupie także znacznej liczby osób z ciężkim przebiegiem choroby, wymagających profesjonalnej pomocy medycznej, które to okoliczności już istotnie ważą na niezakłóconym i bezpiecznym funkcjonowaniu całej społeczności.

Ochroną zdrowia publicznego można także uzasadnić istnienie obowiązku szczepień ochronnych przeciwko chorobom zakaźnym, co do których ryzyko zakażenia jest aktualnie znikome (np. gruźlicy) Zob. rozporządzenie Ministra Zdrowia z 18.08.2011 r. w sprawie obowiązkowych szczepień ochronnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 753 ze zm.). . W tych przypadkach szczepienie ochronne ma chronić zdrowie publiczne poprzez utrzymywanie stanu „odporności populacyjnej” i tym samym minimalizować ryzyko pojawienia się w przyszłości zagrożenia epidemią.

Przyjęte powyżej ujęcie zdrowia publicznego pozwala wyjaśnić sens prze-pisów penalizujących: niewypełnianie obowiązków informacyjnych odnośnie do szczepień ochronnych, prowadzenie niewłaściwej dokumentacji w zakresie chorób zakaźnych oraz szczepień ochronnych, a nawet naruszenia zasad prowadzenia szczepień tylko przez uprawnione osoby (art. 51, 52 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi oraz art. 114, 115 k.w.). Jest to możliwe tylko wówczas, gdy przyjmiemy, że ratio legis nie jest ochrona zdrowia indywidualnych osób. Celem jest na przykład uzyskanie wiarygodnych i aktualnych danych pozwalających w dalszej perspektywie na identyfikację aktualnych i przyszłych zagrożeń, szacowanie stopnia odporności populacyjnej w danym miejscu i czasie, co jest konieczne dla realizacji zadań państwa w zakresie ochrony zdrowia publicznego poprzez racjonalne planowanie i prowadzenie szeroko zakrojonych działań przeciwepidemicznych.

Zdrowie publiczne jako konstytucyjna przesłanka ograniczenia praw i wolności obywatelskich

Czy ustawowe ograniczenie aspektów prawa do prywatności, w szczególności prawa do decydowania o swoim życiu osobistym i o własnym postępowaniu, a także prawa do decydowania o ochronie własnego zdrowia, utrzymywania w dyskrecji danych na temat stanu zdrowia na rzecz ochrony „zdrowia publicznego” przed zagrożeniem epidemicznym, jest do pogodzenia z zasadami państwa prawa? Jak uzasadnić wprowadzenie obowiązku szczepień ochronnych, jeżeli szczepionka nie daje pewnej ochrony, a zakażenie nie zabija w sposób pewny?

Uznanie „zdrowia publicznego” za dobro prawnie chronione i przesłankę reglamentacji praw i wolności obywatelskich nie przesądza jeszcze konstytucyjności wprowadzanych ograniczeń.

Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku SK 55/13, ochrona prawa do prywatności i do decydowania o sobie samym nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom, jeżeli przemawia za tym inna norma, zasada lub wartość konstytucyjna, a stopień tego ograniczenia pozostaje w odpowiedniej proporcji do rangi interesu, któremu ograniczenie ma służyć. Przyjmuje się, że im wyższe znaczenie danego dobra i im wyższy stopień zagrożenia, tym bardziej intensywny charakter może mieć ograniczenie wolności jednostki. Natomiast w sytuacji wątpliwej ustawodawca powinien powstrzymać się od działania zgodnie z regułą in dubio pro libertate. Zgodnie z wymogiem przydatności (racjonalności instrumentalnej) dopuszczalne jest zastosowanie jedynie środków skutecznych, czyli rzeczywiście i bezpośrednio prowadzących do realizacji założonego celu Wyrok TK z 8.07.2008 r. (K 46/07), OTK-A 2008/6, poz. 104.; podobnie wyrok TK z 5.04.2011 r. (P 26/09), OTK-A 2011/3, poz. 18; wyrok TK z 16.10.2014 r. (SK 20/12), OTK-A ZU 2014, poz. 1458. .

W przypadku wirusów niecechujących się wysokim stopniem zjadliwości, takich jak chociażby SARS-CoV-2, pojawiają się głosy wskazujące, że zagrożenie dla zdrowia większości osób narażonych na zakażenie nie jest na tyle istotne, aby uzasadniać uszczuplenie wolności obywatelskich poprzez wprowadzanie np. obowiązkowych szczepień ochronnych przynajmniej w niektórych grupach zawodowych lub grupach ryzyka, a także innych ograniczeń, w tym odnoszących się do osób niezaszczepionych, mających neutralizować szerzenie się zakażeń, w szczególności wśród osób zagrożonych ciężkim przebiegiem choroby lub mogących z uwagi na pełnione funkcje zawodowe zarazić wiele osób. Podnosi się argumenty, że skoro szczepienie ochronne skierowane przeciwko danej chorobie nie chroni życia i zdrowia osoby zaszczepionej w sposób „stuprocentowy”, a „jedynie” nieco zmniejsza ryzyko zakażenia, ewentualnie skraca czas, w którym osoba zakażona może nieświadomie zakażać innych, „jedynie” zmniejsza prawdopodobieństwo ciężkiego przebiegu choroby oraz śmierci, to nie można w oparciu o tak niejednoznaczne przesłanki ograniczać swobód obywatelskich. W szczególności w sytuacji, gdy czas działania szczepionki jest ograniczony, a jej skuteczność różna wobec różnych mutacji wirusa.

U podstaw tego rodzaju argumentacji leży błąd nieodróżniania ochrony „zdrowia publicznego” od „zdrowia w aspekcie indywidualnym” jako odrębnych i niezależnych od siebie przesłanek uzasadniających wprowadzenie ograniczeń indywidualnych wolności. Im wyższe zagrożenie dla zdrowia publicznego ze strony danego patogenu, tym bardziej poważne ograniczenia w zakresie korzystania z wolności można nakładać na obywateli i tym mniejsza konieczność poszukiwania dodatkowego oparcia w ochronie zdrowia osoby zaszczepionej w aspekcie indywidualnym dla znalezienia odpowiedniej proporcji pomiędzy stopniem nakładanych ograniczeń a rangą dobra, które dzięki temu zyskuje adekwatną ochronę.

Fakty naukowe wskazują, że szczepienia ochronne oraz przestrzeganie zasad sanitarnych mających charakter profilaktyczny mają sens szerszy niż ochrona zdrowia osoby zaszczepionej lub przestrzegającej zasad. Jednak wartość dodana w postaci realnej ochrony zdrowia publicznego (niezakłóconego funkcjonowania ogółu społeczeństwa) pojawia się dopiero przy zaszczepieniu takiej liczby obywateli, która gwarantuje wytworzenie i utrzymanie stanu odporności populacyjnej przeciwko danej chorobie lub przynajmniej w momencie nadejścia „fali” pozwala odciążyć system opieki zdrowotnej od konieczności sprawowania jednoczesnej opieki nad dziesiątkami tysięcy pacjentów z ciężkim przebiegiem choroby; społeczeństwo od konieczności ponoszenia kosztów opieki medycznej, rekonwalescencji, przedwczesnych zgonów, utraty możliwości pełnienia funkcji zawodowych i społecznych przez szerokie rzesze obywateli; utrzymującego się zakłócenia dostępu do wykrywania i leczenia innych powszechnie występujących w społeczeństwie chorób (np. onkologicznych, wieńcowych).

Jeżeli dowody naukowe, aktualne doświadczenia innych państw o wyższym stopniu wyszczepienia populacji przeciwko SARS-CoV-2, doświadczenia zdobyte w walce z innymi chorobami zakaźnymi, które przed odkryciem etiologii zakażeń i opracowaniem szczepionek dziesiątkowały ludzkość, a aktualnie uchodzą za niewystępujące w krajach objętych powszechnym programem szczepień, wskazują, że realna ochrona zdrowia publicznego za pomocą szczepień ochronnych jest możliwa, jednak warunkiem koniecznym jest odpowiednio wysoki stopień wyszczepienia danej populacji Zob. np. I. Hussein i inni, Vaccines Through Centuries: Major Cornerstones of Global Health, „Frontiers in Public Health” 2015/3, s. 269; F.E. Andre, R. Booy, H.L. Bock, J. Clemens i inni, Vaccination greatly reduces disease, disability, death and inequity worldwide, „Bull World Health Organ” 2008/2, s. 140–146; J. Ehreth, The global value of vaccination, „Vaccine” 2003/7–8, s. 596–600; E. Więckowska, Szczepienia ochronne w zapobieganiu zachorowaniom na ostre choroby zakaźne w Polsce w latach 1918–1923, „Przegląd Epidemiologiczny” 1999/3–4, s. 395–401; W. Janaszek, Wpływ szczepień ochronnych na sytuację epidemiologiczną odry w Polsce, „Przegląd Epidemiologiczny” 1998/4, s. 413–425; D. Seroka, Epidemiologiczna analiza skuteczności szczepień przeciw wściekliźnie wykonanych w Polsce w latach 1986–1997, „Przegląd Epidemiologiczny” 1998/4, s. 379–388; W. Janaszek, Perspektywy eliminacji trądu w świecie. Szczepienia ochronne a leczenie etiotropowe, „Przegląd Epidemiologiczny” 2002/4, s. 577–586; A. Zieliński, M.P. Czarkowski, Uzasadnienie stosowania szczepień przeciwko ospie wietrznej, „Przegląd Epidemiologiczny” 2005/4, s. 795–805; A. Makówka, W. Gut, B. Litwińska, Podstawy programu eliminacji odry na świecie i w Polsce, „Przegląd Epidemiologiczny” 2007/1, s. 135–142; V. Gołąbek, T. Woźniakowska-Gęsicka, Świnka – wpływ szczepień na sytuację epidemiologiczną, „Przegląd Epidemiologiczny” 2008/3, s. 613–621. , to wprowadzenie obowiązkowych szczepień ochronnych, przynajmniej w grupach „najwyższego ryzyka”, lub wprowadzenie zróżnicowania dostępu do miejsc i usług wymagających zwiększających ryzyko transmisji wirusa dla osób niezaszczepionych Na temat różnicowania sytuacji osób zaszczepionych i niezaszczepionych w kontekście konstytucyjnej zasady równości zob. interesujące uwagi K. Michałowskiej, Różnicowanie a dyskryminacja – status prawny osób szczepionych i nieszczepionych na COVID-19, „Przegląd Sądowy” 2021/4, s. 38–56. , spełni rygory testu proporcjonalności, pomimo że prowadzi do ograniczenia prawa do prywatności, a szczepionka nie gwarantuje „stuprocentowej” ochrony zdrowia w aspekcie indywidualnym.

Czy zagrożenie dla zdrowia publicznego jest proporcjonalne do zjadliwości wirusa?

Wydaje się, że można zaryzykować tezę, że poziom zagrożenia ze strony danego patogenu dla zdrowia w aspekcie indywidualnym nie zawsze przekłada się bezpośrednio na poziom zagrożenia dla zdrowia publicznego. W przypadku chorób zakaźnych źródłem największego zagrożenia dla niezakłóconego funkcjonowania społeczeństwa stają się choroby zakaźne o niekoniecznie najwyższym możliwym stopniu zjadliwości (jak np. ebola, nieleczony HIV), ale mające takie cechy, które dają im zdolność do szybkiego i masowego rozprzestrzeniania się W ustawie w art. 2 pkt 4 zdefiniowano pojęcie choroby szczególnie niebezpiecznej i wysoce zakaźnej jako choroby, która jest łatwo rozprzestrzeniająca się, o wysokiej śmiertelności, powodująca szczególne zagrożenie dla zdrowia publicznego i wymagająca specjalnych metod zwalczania. Przykładowo wyliczono cholerę, dżumę, ospę prawdziwą, wirusowe gorączki krwotoczne. . Dla stworzenia zagrożenia dla niezakłóconego funkcjonowania społeczeństwa nie mniej istotny jest indywidualny stopień zaraźliwości, tj. zdolność czynnika zakaźnego do wywołania choroby mierzona proporcją osób, które zachorowały, w stosunku do tych, które były narażone na czynnik zakaźny. Jeżeli natomiast choroba wysoce zjadliwa ma jednocześnie krótki okres wylęgania i zaraźliwości, tj. powoduje u osoby zakażonej niemal natychmiastowe ostre objawy, a następnie szybki zgon (np. ebola), tudzież choroba nie ma wysokiego stopnia zaraźliwości (np. HIV), to pomimo dramatycznych konsekwencji zdrowotnych dla osoby zakażonej poziom zagrożenia dla zdrowia publicznego okazuje się niższy niż wirusa SARS-CoV-2, jakże niewinnego „w aspekcie indywidualnym” w porównaniu do poprzedników wymienionych w przykładach. O poziomie zagrożenia dla zdrowia publicznego SARS-CoV-2 zdecydowała zatem nie tyle wyjątkowa zjadliwość na tle innych wirusów, ile łatwość rozprzestrzeniania się w populacji.

Wydaje się, choć jest to tylko intuicja wymagająca zweryfikowania przez socjologów, że wysoka zjadliwość ze strony danej choroby, chociażby była to choroba spotykana wyjątkowo i nie wysoce zaraźliwa, jest czynnikiem, który w wyższym stopniu skłania do poddawania się obowiązkom sanitarno-epidemiologicznym, w tym obowiązkowym szczepieniom ochronnym, tę część populacji, która skłonna jest podważać wiedzę z zakresu nauk medycznych i zamiast opiniami ekspertów z danej dziedziny, kieruje się emocjami tudzież nie jest skłonna do kierowania się prospołecznymi motywacjami w swych wyborach. Wszak na emocje dużo intensywniej działa obraz własnej śmierci w męczarniach lub przynajmniej ciężkiej choroby o nieodwracalnych skutkach niż informacja, że realizując „własne przekonania” z zakresu epidemiologii stosowanej, przyczyniam się do narażenia bliżej nieokreślonych osób na zakażenie chorobą cechującą się szerokim spektrum objawów, od asymptomatycznych poprzez przypadki lekkie do ciężkich i śmiertelnych, tudzież utrudniam społeczeństwu osiągnięcie progu odporności populacyjnej.

Czy wprowadzenie obowiązkowych szczepień ochronnych przeciwko SARS-CoV-2 lub ograniczeń dla osób odmawiających szczepień spełnia test proporcjonalności?

Przykład pandemii koronawirusa SARS-CoV-2 – wysoce zaraźliwego, ale i umiarkowanie zjadliwego – pokazał dobitnie, że w sytuacji, w której współczynnik zakażeń, a następnie zapadalności na daną chorobę zakaźną (COVID-19) rośnie, pojawia się problem masowych zachorowań. Masowe zachorowania, nawet w przypadku choroby o stosunkowo niskim wskaźniku zgonów i szerokim zakresie ciężkości objawów, które mogą występować w danej chorobie w różnych przypadkach (od asymptomatycznych poprzez przypadki lekkie do ciężkich i śmiertelnych), powoduje nieuchronnie masowość równoczesnego występowania także przypadków wymagających interwencji medycznej. Taki stan rzeczy prowadzi do konsekwencji społecznych doskonale znanych z pojawiania się szczytów kolejnych fal zachorowań na COVID-19: krytycznego przeciążenia systemu opieki zdrowotnej, paraliżu wszystkich dziedzin życia wymagających podejmowania „ryzykownych” kontaktów międzyludzkich, masowych absencji w pracy, w szkole. Ograniczona wydolność systemu opieki zdrowotnej powoduje, że system nie jest w wstanie realizować swoich zadań względem wszystkich potrzebujących pomocy medycznej obywateli, a nie tylko obywateli chorych na daną chorobę zakaźną. Mierzalnym efektem społecznym zaburzeń w funkcjonowaniu systemu opieki zdrowotnej jest notowany od początku pandemii wielokrotny wzrost wskaźnika zgonów do przypadków (określany „wskaźnikiem zgonów nadliczbowych”) przypisanych nie tylko COVID-19, ale wszelkim pozostałym chorobom, urazom i innym sytuacjom związanym ze zdrowiem, w porównaniu do lat bezpośrednio poprzedzających pandemię w Polsce. Liczba zgonów w 2020 roku przekroczyła o ponad 100 tys. średnioroczną wartość z ostatnich 50 lat, natomiast współczynnik zgonów na 100 tys. ludności osiągnął najwyższą wartość od 1946 roku. Jeszcze gorzej niż w roku 2020 kształtuje się sytuacja w roku 2021 Zob. https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ludnosc/statystyka-przyczyn-zgonow/umieralnosc-i-zgony-wedlug-przyczyn-w-2020-roku,10,1.html; https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ludnosc/statystyka-przyczyn-zgonow/umieralnosc-w-pierwszym-polroczu-2021-roku-zgony-wedlug-przyczyn-dane-wstepne,10,2.html; D. Pawłowska, https://biqdata.wyborcza.pl/biqdata/7,159116,26656014,zgony-w-2020-r.html. .

Z powyższych danych można wywieść argumenty istotne w perspektywie dokonania testu proporcjonalności potencjalnego ograniczenia wolności obywateli na rzecz poszerzenia zakresu obowiązkowych szczepień ochronnych lub wprowadzenia ograniczeń dla obywateli niezaszczepionych. Informacji kluczowych w kontekście dokonania oceny racjonalności instrumentalnej, aksjologicznej oraz zasady konieczności powinna dostarczyć np. analiza danych dotycząca umieralności z powodu COVID-19 wśród osób w pełni zaszczepionych i niezaszczepionych; prawdopodobieństwa hospitalizacji z powodu COVID-19 w tych dwóch grupach; liczby oraz kosztów interwencji medycznych w związku z rekonwalescencją w obydwu grupach; czasu potrzebnego na powrót do wykonywania ról zawodowych i społecznych w obydwu grupach; skuteczności dostępnych aktualnie szczepionek wobec ewentualnych nowych mutacji wirusa. Można także porównać dane zgromadzone w Polsce po upowszechnieniu dostępu do szczepień, dotyczące np. zgonów nadliczbowych, kosztów masowych absencji w pracy, kosztów opieki nad chorymi na COVID-19, z danymi zgromadzonymi w państwach o podobnej strukturze społecznej, w których poziom wyszczepialności populacji jest aktualnie zdecydowanie wyższy niż w Polsce, a osoby niezaszczepione podlegają pewnym ograniczeniom mającym chronić ich samych oraz osoby z otoczenia przed zwiększonym ryzykiem zakażenia. Jeżeli dostępne dane wskazują, że powszechnie wykonywane szczepienia ochronne istotnie odciążają system opieki zdrowotnej; społeczeństwo od kosztów związanych z długotrwałą i intensywną opieką medyczną nad osobami niezaszczepionymi; kosztów związanych z długotrwałą utratą zdrowia lub zgonem niezaszczepionych obywateli; długotrwałym ograniczeniem zdolności do wykonywania pracy zawodowej lub pozostałych ról społecznych; kosztów społecznych i finansowych związanych z długotrwałym ograniczeniem dostępu do profilaktyki i adekwatnej opieki medycznej dla chorych na inne choroby, to znaczy, że decyzja o poddaniu się szczepieniu ochronnemu nie może być traktowana jedynie w kategorii indywidualnych wyborów i indywidualnego zdrowia danej jednostki lub osób z jej najbliższego otoczenia.

Unikanie szczepień ochronnych przeciwko chorobom zakaźnym, w tym i tym, które aktualnie uważane są za wygasłe, naruszanie pozostałych zasad sanitarno-epidemiologicznych, stanowią zagrożenie dla dóbr prawnie chronionych jakościowo inne niż tylko dobra indywidualne jednostek dokonujących tego rodzaju wyborów lub osób narażonych na ryzykowne kontakty z takimi osobami. Koszty tych tylko pozornie „indywidualnych wyborów” spadają pośrednio na wszystkich członków społeczności. Im bardziej masowo pojawiają się osoby podejmujące wybory nieadekwatne w perspektywie ochrony zdrowia własnego i innych, tym koszty stają się trudniejsze do udźwignięcia dla pozostałych członków społeczności. Niekiedy wręcz niwecząc wspólne wysiłki postępującej prospołecznie większości.

Oczywiście w przypadku zachowań polegających na nieprzestrzeganiu zasad sanitarno-epidemiologicznych pojawia się także zagadnienie osób niewyrażających świadomej, uprzedniej zgody na ryzykowny kontakt z osobą prowadzącą styl życia plasujący ją w grupie osób stwarzających podwyższone ryzyko transmisji zakażenia. Można zatem uzasadniać ratio legis przepisów ograniczających swobody i wolności obywatelskie w imię zapobiegania zakażeniom i chorobom zakaźnym u ludzi także ochroną zdrowia osób nieświadomie i niedobrowolnie wchodzących w kontakt z człowiekiem, który naruszając zasady sanitarno-epidemiologiczne lub nie poddając się szczepieniom ochronnym, naraża nie tylko siebie, ale i innych. Argumentacja ta ma znaczenie w szczególności w odniesieniu do osób, które z uwagi na pełnione funkcje zawodowe wchodzą w liczne i bezpośrednie kontakty z innymi ludźmi (np. przedstawiciele zawodów medycznych, nauczyciele i zawodowi opiekunowie osób z grup ryzyka, urzędnicy, przedstawiciele służb mundurowych). Głównym przedmiotem ochrony pozostaje jednak zdrowie publiczne.

Czy ograniczanie wolności obywatelskich w oparciu o argument zdrowia publicznego nie ma już racji bytu?

Zamiast tradycyjnego zakończenia wypada postawić pytanie: czy prawne ograniczenia praw jednostki motywowane potrzebą ochrony „zdrowia publicznego” czynione pomimo braku akceptacji znacznej części obywateli mają rację bytu w systemie prawa nastawionym na ochronę wolności i autonomii jednostki? Czy „uszczęśliwianie” obywateli mających alternatywne poglądy na fakty naukowe lub zmuszanie obywateli do poświęcenia swej prywatności na rzecz ochrony wartości kolektywnych stanowi relikt patriarchalnego stosunku ustawodawcy do obywateli? Czy we współczesnym społeczeństwie postępuje proces odchodzenia od ograniczenia wolności obywatelskich dyktowanego ochroną zdrowia publicznego? Czy penalizacja sprzężona z naruszeniem przepisów dotyczących szczepień ochronnych lub powszechnie obowiązujących zasad sanitarno-epidemiologicznych spełnia wymóg ultima ratio prawa karnego? W prawie karnym i w prawie medycznym od wielu lat postępuje zjawisko erozji regulacji prawnych mających chronić dorosłego człowieka przed jego własnymi wyborami, także nieracjonalnymi, niemoralnymi, nieetycznymi, także jeżeli ich konsekwencje dotykają życia i zdrowia innych osób. Przykładowo można wymienić obowiązek respektowania sprzeciwu pacjenta wobec czynności ratujących życie, w tym sprzeciwu wyrażonego pro futuro – na wypadek utraty świadomości, bez względu na motywację i konsekwencje takiej decyzji; konieczność respektowania sprzeciwu wobec pobrania organów do transplantacji post mortem, nawet jeżeli tkanki lub narządy mogłyby uratować życie kilku osób; brak możliwości zobowiązania ciężarnej kobiety do leczenia lub rozwiązania ciąży z zachowaniem określonych rygorów medycznych, bez względu na konsekwencje dla kobiety i płodu; brak możliwości zobowiązania przedstawicieli ustawowych małoletniego pacjenta do wykonania innych szczepień ochronnych niż obowiązkowe.

Zdrowie publiczne jako przesłanka ograniczeń praw i wolności jednostki nie jest w systemie prawa nowością związaną ze zjawiskiem pandemii SARS-CoV-2. Zdrowie publiczne jako samodzielna wartość społeczna podlegająca ochronie prawnej została rozpoznana przez polskiego legislatora najszybciej właśnie w kontekście chorób zakaźnych i „innych chorób występujących powszechnie”. Potrzebę objęcia kompleksową regulacją zasad sanitarno-epidemiologicznych i penalizacją ich nieprzestrzegania przepisami karnymi innymi niż przestępstwa lub wykroczenia skierowane przeciwko zdrowiu indywidualnej osoby postrzegano jako do tego stopnia ważną, że w nowo odrodzonym państwie polskim już w dniu 7.02.1919 r. ukazał się dekret Naczelnika Państwa w sprawie zwalczania chorób zakaźnych oraz innych chorób, występujących nagminnie Dekret Naczelnika Państwa z 7.02.1919 r. w sprawie zwalczania chorób zakaźnych oraz innych chorób, występujących nagminnie (Dziennik Praw Państwa Polskiego 1919 r. nr 14 poz. 184). . Waga, jaką przydano problemowi ochrony społeczeństwa przed efektami szerzenia się chorób zakaźnych, zapewne miała związek ze światową pandemią grypy hiszpanki datowaną na lata 1918–1920, a także dramatycznymi doświadczeniami kolejnych fal pandemii cholery przetaczającymi się kilkukrotnie w XIX w. także przez ziemie polskie Szerzej R. Kuzak, Epidemie cholery w XIX wiecznej Polsce, https://wielkahistoria.pl/epidemie-cholery-w-xix-wiecznej-polsce-zapomniana-choroba-zabila-setki-tysiecy-ludzi/; R. Tomczyk, Zagrożenia epidemiologiczne na terenie austriackiej części monarchii habsburskiej w XIX w. (do 1914 r.). Aspekty prawne i administracyjne, „Galicja Studia i Materiały” 2015/1; W. Berner, Stan sanitarny, ochrona zdrowia i sytuacja epidemiologiczna chorób zakaźnych w Krakowie w okresie autonomii galicyjskiej (lata 60./70. XIX w. – do 1914 r.), „Przegląd Epidemiologiczny” 2008/1; R. Kuzak, Grypa hiszpanka w Polsce 1918–1920, https://wielkahistoria.pl/grypa-hiszpanka-w-polsce-1918-1920-liczba-ofiar-i-prawdziwy-obraz-epidemii/; M. Szukała, Epidemie na ziemiach polskich, https://naukawpolsce.pap.pl/aktualnosci/news%2C81227%2Cepidemie-na-ziemiach-polskich.html. . Szacuje się, że w czasie trwania pandemii hiszpanki zmarło od 50 do 100 mln ludzi, a zaraziło się nawet pół miliarda osób na świecie. Odnośnie do epidemii cholery trudno o dokładne dane obejmujące ziemie wszystkich zaborów, dość zauważyć, że na terenach dawnych obrzeży ośrodków miejskich po dziś dzień można znaleźć ślady licznych cmentarzy cholerycznych i mogił zbiorowych. Dekret z 1919 r. zastąpiła ustawa z 25.07.1919 r. – Zwalczanie chorób zakaźnych oraz innych chorób, występujących nagminnie Ustawa z 25.07.1919 r. – Zwalczanie chorób zakaźnych oraz innych chorób, występujących nagminnie (Dz.U. nr 67 poz. 402 ze zm.). . Tymczasem pozostałe zagrożenia dla zdrowia publicznego, wiążące się np. z nadużywaniem, niską kulturą spożycia lub uzależnieniami od alkoholu, nikotyny, środków narkotycznych; konsumowaniem żywności zawierającej szkodliwe substancje, zanieczyszczeniem środowiska, stosunkowo długo postrzegane były przez ustawodawcę jednie w kontekście zagrożenia dla życia i zdrowia jednostki lub interesów gospodarczych państwa.

Oczywiście uwagi natury historycznej nie mogą stanowić decydującego argumentu w dyskusji. Jak zauważa T. Sroka, w kontekście badania proporcjonalności zasad izolacji społecznej, ograniczania praw pacjenta i nakładania na personel medyczny obowiązku pracy, proste stosowanie mechanizmów prawnych, wykreowanych niemal sto lat temu, do zwalczania obecnej pandemii zdaje się nie brać pod uwagę znaczących przemian społecznych, rozwoju nauki i techniki, rozpoznania w systemie prawnym konieczności ochrony istotnych interesów jednostek T. Sroka, Ograniczenia praw i wolności konstytucyjnych oraz praw pacjenta w związku z wystąpieniem zagrożenia epidemicznego, „Palestra” 2020/6, s. 84. . Należy jednak zauważyć, że we współczesnych systemach prawa, także w społeczeństwach nastawionych indywidualistycznie, nie jest niczym wyjątkowym sytuacja, w której prawa i wolności obywatela są ograniczane w oparciu o argument zdrowia publicznego, i to nawet wtedy, gdy reglamentacja nie spotyka się w momencie jej wprowadzania z powszechną akceptacją i zrozumieniem, ale raczej wymusza na społeczeństwie wytworzenie nowego wzorca zachowań. Można przykładowo wskazać zachodzący od kilkudziesięciu lat proces wprowadzania coraz bardziej restryktywnych regulacji i poszerzania pola penalizacji w sferze obrotu, podawania, promowania, reklamowania, sprzedaży, konsumenckiego używania w określonych przestrzeniach lub okolicznościach alkoholu lub wyrobów tytoniowych; wiele kontrowersji wzbudziła początkowo penalizacja prowadzenia samochodu bez zapiętych pasów bezpieczeństwa Wyrok TK z 9.07.2009 r. (SK 48/05), OTK-A 2009/7, poz. 108. lub nieużywania hełmu ochronnego przez kierującego motocyklem lub motorowerem; reglamentacja oraz penalizacja zachowań związanych ze stosowaniem niesprawdzonych, niebezpiecznych lub nieodpowiednich wyrobów medycznych, farmaceutycznych i kosmetycznych; reglamentacja związana z wytwarzaniem i wprowadzaniem do obrotu produktów żywnościowych (spożywczych) oraz innych produktów pochodzenia zwierzęcego zagrażających zdrowotności społeczeństwa; ograniczenia nakładane na obywateli w związku z koniecznością segregacji odpadów.

Nie inaczej wygląda proces stopniowego ograniczania swobód posiadaczy domowych kominków, pieców i palenisk. Zwiększenie się świadomości społecznej na temat konsekwencji wieloletniego wdychania smogu powoduje, że prawodawca pomimo braku przekonania do wprowadzanych ograniczeń ze strony wielu indywidualnych użytkowników, a także trudnych uwarunkowań natury ekonomicznej, podejmuje próby wprowadzania przepisów ograniczających emisję szkodliwych substancji do atmosfery.

To właśnie przekonanie ustawodawcy o zagrożeniu dla zdrowia publicznego ze strony wszelkich substancji narkotycznych, bez względu na ich indywidualne właściwości i działanie na zdrowie konsumenta w aspekcie indywidualnym, zdeterminowało de lege lata niezwykle szeroki zakres reglamentacji i kryminalizacji. Oczywiście nie jest także wykluczone pojawienie się tendencji przeciwnej. Przykładowo dynamicznie postępujący w polskim społeczeństwie proces „oswajania kulturowego” niektórych narkotyków być może doprowadzi w nieodległej przyszłości do zweryfikowania oceny stopnia zagrożenia dla zdrowia publicznego i zmiany zakresu kryminalizacji zachowań konsumenckich związanych z wybranymi środkami odurzającymi, zagrażającymi zdrowiu indywidualnego konsumenta nie bardziej od wyrobów alkoholowych.

Jak się wydaje, ratio legis ograniczeń wolności osobistych jednostki mających przeciwdziałać szerzeniu się chorób zakaźnych na etapie głębokiej prewencji można przyrównać do ratio legis przepisów karnych mających na celu ochronę zdrowia publicznego przed następstwami powszechnego używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Incydentalna konsumpcja tytoniu w miejscu niedozwolonym niesie dla indywidualnego konsumenta lub osoby narażonej na palenie bierne zagrożenia zbliżone do incydentalnego naruszenia zasad sanitarno-epidemiologicznych. Nawet długoletni nikotynizm nie degeneruje znacząco osobowości człowieka, nie ogranicza możliwości prawidłowego wypełniania ról społecznych. Nikotynizm w długoletniej perspektywie „jedynie” zwiększa prawdopodobieństwo wystąpienia ciężkich chorób zagrażających życiu. Przepisów wymierzonych w niezakłócony dostęp, dystrybucję, promocję i konsumpcję wyrobów tytoniowych, w szczególności w odniesieniu do konsumentów dorosłych, nie da się zatem uzasadnić ochroną zdrowia indywidualnych konsumentów. Czy można zatem twierdzić, że niczym niekrępowane używanie, reklama, promowanie wyrobów tytoniowych jest wyborem dorosłego człowieka i współczesne państwo nie powinno ingerować w indywidualne decyzje odnoszące się do życia prywatnego tudzież wolności prowadzenia działalności gospodarczej? W przypadku nikotynizmu przybierającego w danym społeczeństwie postać zjawiska powszechnego ustawodawca zidentyfikował zagrożenie dla zdrowia publicznego, które nie przejawia się w zagrożeniu dla życia lub zdrowia konkretnych osób, np. narażonych na bezpośredni kontakt z osobą palącą wyroby tytoniowe w niedozwolonym miejscu (wówczas w razie pojawienia się realnego niebezpieczeństwa dla zdrowia w aspekcie indywidualnym należałoby rozważyć np. art. 165 k.k. lub art. 160 k.k.).

Rozważając, czy we współczesnym społeczeństwie ograniczenia praw jednostki na rzecz dobra ogółu mają jeszcze rację bytu, można zauważyć, że de lege lata przepisy ograniczające wolność konsumentów produktów tytoniowych reglamentują te formę spędzania czasu w sposób radykalnie bardziej istotny w porównaniu do niemal niczym niezakłócanej swobody, jaka miała miejsce jeszcze w II połowie XX w. Potrzebę objęcia prawną reglamentacją obrotu, sprzedaży detalicznej, reklamy, promocji, konsumenckiego używania tytoniu i produktów tytoniowych ustawą wskazującą za cel ochronę zdrowia publicznego dostrzeżono dopiero w latach dziewięćdziesiątych XX w. Zaowocowało to uchwaleniem ustawy z 9.11.1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych Ustawa z 9.11.1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 276). . Ustawa obowiązuje po dziś dzień z licznymi zmianami – w kierunku poszerzenia pola reglamentacji i penalizacji. Kolejne zmiany zawsze odbywają się kosztem wolności obywatelskich. Jednak skuteczna edukacja społeczna upowszechniająca wiedzę na temat efektów palenia wyrobów tytoniowych, w tym „biernego palenia” Zob. np. J. Brazowski, M. Czerwionka-Szaflarska, Bierne palenie tytoniu – niedoceniany problem w populacji wieku rozwojowego, „Pediatria Polska” 2009/1, s. 70–75; J. Tkaczuk-Włach, D. Robak--Chołubek, G. Jakiel, Niepłodność męska, „Przegląd Menopauzalny” 2006/5, s. 333–338; F.F. Pasqualotto, A.M. Lucon, B.P. Sobreiro, E.B. Pasqualotto, S. Arap, Effects of medical therapy, alcohol, smoking, and endocrine disruptors on male infertility, „Revista do Hospital das Clinicas da Faculdade de Medicina da Universidade de Sao Paulo” 2004/6, s. 375–382; D. Sochaczewska, M. Czeszyńska, H. Konefał, B. Garanty-Bogacka, Palenie czynne lub bierne w okresie ciąży a wybrane parametry morfologiczne i powikłania okresu noworodkowego, „Ginekologia Polska” 2010/81, s. 687–692; E. Florek, A. Marszałek, W. Piekoszewski, Występowanie narażenia na dym tytoniowy wśród kobiet w wieku prokreacyjnym, „Ginekologia Praktyczna” 2001/9, s. 16–18, 20–21; E. Florek, W. Piekoszewski, Ocena narażenia płodu, noworodka i dziecka na dym tytoniowy, „Ginekologia Praktyczna” 2002/67, s. 10–14; K. Lassen, T. Oei, Effects of maternal cigarette smoking during pregnancy on long-term physical and cognitive parameters of child development, „Addictive Behaviors”1998/23, s. 635–653; W. Hanke, W. Sobala, J. Kalinka, Wpływ środowiskowej ekspozycji kobiet ciężarnych na dym tytoniowy na masę urodzeniową noworodka – badanie prospektywne z wykorzystaniem markerów ekspozycji, „Ginekologia Polska” 2000/71, s. 833–836. , spowodowała, że wytworzyła się atmosfera przyzwolenia społecznego na poszerzanie zakresu reglamentacji. Jak się wydaje, prawodawca, wprowadzając kolejne ograniczenia, musiał cieszyć się pewnym poparciem społecznym. Jednak inicjując coraz dalej idące ograniczenia, ustawodawca kierował się przede wszystkim opiniami ekspertów, aktywnie kształtował pewne postawy społeczne, inicjował zmianę kulturową, zamiast biernie oczekiwać, aż grupa najbardziej zacietrzewionych palaczy lub producentów i importerów wyrobów tytoniowych ochoczo zaaprobuje kolejne ograniczenia. Prawodawca doszedł bowiem do wniosku, że jeżeli istnieją dowody naukowe wskazujące, że nikotynizm, a także palenie bierne, w dłuższej perspektywie czasowej zwiększa prawdopodobieństwo wystąpienia ciężkich i śmiertelnych chorób, negatywnie wpływa na płodność, negatywnie wpływa na zdrowie ewentualnego potomstwa, to w sytuacji, w której problem używania tytoniu występuje w danym społeczeństwie masowo, w dalszej perspektywie nieuchronnie daje o sobie znać zagrażający zdrowiu publicznemu „efekt skali”. Innymi słowy, powszechne i długoletnie używanie wyrobów tytoniowych powoduje powszechne występowanie w społeczeństwie poważnych konsekwencji zdrowotnych, których można byłoby uniknąć, rezygnując z tytoniu Np. ustawa z 1.06.1922 r. o monopolu tytoniowym (Dz.U. nr 47 poz. 409 ze zm.); ustawa z 18.03.1932 r. o utworzeniu państwowego przedsiębiorstwa „Polski Monopol Tytoniowy” (Dz.U. nr 26 poz. 240 ze zm.); rozporządzenie Ministra Skarbu z 19.07.1932 r. o uprawie tytoniu (Dz.U. nr 67 poz. 623 ze zm.); rozporządzenie Ministra Skarbu z 21.07.1927 r. w sprawie uznania nasienia rośliny tytoniowej za surowiec tytoniowy (Dz.U. nr 70 poz. 618). . Masowe używanie produktów tytoniowych w miejscach ogólnodostępnych przez palaczy czynnych naraża także inne osoby na częste i intensywne palenie bierne i poważne konsekwencje zdrowotne. Duża liczba zachorowań na ciężkie choroby to duża liczba pacjentów wymagających długotrwałych, poważnych, kosztownych interwencji medycznych, obciążających system opieki zdrowotnej i finanse państwa, ograniczając dostęp do tej opieki osobom chorym na inne choroby; duża liczba osób przedwcześnie wykluczonych z powodu choroby z pracy zawodowej oraz pełnienia innych istotnych funkcji społecznych. Powszechne pojawienie się tego rodzaju zjawisk w danej populacji stanowi tym samym cios w niezakłócone funkcjonowanie społeczeństwa i „problem społeczny” – jakościowo inny niż tylko problem nieadekwatnych wyborów danego obywatela, który następnie sam dźwiga ich brzemię. Można postawić tezę, że gdyby obywatele zaczęli masowo uprawiać himalaizm zimowy, ustawodawca zapewne odniósłby się do tej kwestii odmiennie niż w przypadku, w którym ta piękna i zarazem ryzykowna rozrywka dotyczy jedynie garstki pasjonatów – właśnie z uwagi na pojawienie się zagrożenia dla zdrowia publicznego.

Zatem także współcześnie do rzadkości nie należą przypadki, w których prawodawca, pomimo głosów sprzeciwu, decyduje się na ograniczenie swobód obywatela na rzecz dobra ogółu i zamiast biernie czekać na szeroki konsensus społeczny w sprawie, w której fakty naukowe jednoznacznie wskazują rozwiązanie optymalne z pespektywy ochrony istotnych wartości społecznych, aktywnie inicjuje korzystne dla zdrowia publicznego zjawiska społeczne i przemiany kulturowe, uznając, że korzyści w zakresie ochrony zdrowia publicznego przeważają nad kosztami związanymi z ograniczeniem praw jednostki. Wspomniane powyżej przykłady pokazują, że także w społeczeństwach indywidualistycznych, stawiających wolność i autonomię jednostki na piedestale, istnieje szeroka akceptacja dla wprowadzania ograniczeń wolności jednostki, o ile tylko są one konieczne dla ochrony ważnych dla społeczeństwa wartości uniwersalnych i ograniczenia są racjonalnie powiązane z realizacją celu ochronnego. Oczywiście podejmowanie tego rodzaju decyzji może oznaczać utratę popularności i „koszty polityczne” w tej grupie społecznej, która nie jest przekonana do zmiany swych utartych obyczajów – tej jednak wartości Konstytucja nie nakazuje kłaść na szali, gdy chodzi o potrzebę ochrony istotnych wartości społecznych. Natomiast skuteczne działania mające wyeliminować zagrożenia dla dóbr indywidualnych (w tym życia i zdrowia poszczególnych obywateli) oraz dóbr ogólnych wynikające z szerzenia się zakażeń i chorób zakaźnych stanowią zgodnie z art. 68 ust. 4 Konstytucji RP obowiązek władz publicznych

Niewątpliwie dobra uniwersalne sprzyjają legitymizowaniu procesu rozszerzania zakresu penalizacji kosztem wolności jednostki. Zarzut ten w pełnej rozciągłości można odnieść do zdrowia publicznego jako przedmiotu ochrony. Im dalej idzie wspomagana prawem prewencja w zakresie ochrony zdrowia publicznego, tym poważniej ograniczane są swobody obywatelskie. Uwagi te nie przekreślają jednak konieczności opracowania i wdrożenia strategii ochrony zdrowia publicznego adekwatnej do stanu zagrożenia, czyli takiej, która spełnia standard racjonalności instrumentalnej, a nie przejawia się w deklaracjach i fasadowych działaniach.