P rzedmiotem pracy jest analiza wzbudzającego liczne kontrowersje przestępstwa z art. 149 Kodeksu karnego. Analiza opiera się w szczególności na tych normach, które są wspólne dla prawa karnego oraz konstytucyjnego i wyznaczają ramy prawne funkcjonowania przepisów zawierających sankcję karną.

Z treści art. 2 ustawy zasadniczej Trybunał Konstytucyjny wyprowadził w drodze orzecznictwa konstytucyjną zasadę dostatecznej określoności prawaPor. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 15 września 1998 r., K 10/98; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 17 grudnia 2008 r., P 16/08; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 5 października 1999 r., K 4/99; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 3 grudnia 2002 r., P 13/02.. Zgodnie z nią regulacje prawne powinny być klarowne, ich treść nie może budzić wątpliwości interpretacyjnych, jak również w trakcie ich wykładni nie może dochodzić do rozbieżnościZob. B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, C. H. Beck 2009, s. 27.. Szczególnego znaczenia zasada określoności nabiera na gruncie prawa karnegoPor. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 16 stycznia 1996 r., W 12/94; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 listopada 1998 r., K 39/97; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 13 lutego 2001 r., K 19/99; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 20 listopada 2002 r., K 41/02..

Zgodnie z elementarną zasadą prawa karnego, nullum crimen sine lege, wyrażoną w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, a następnie powtórzoną w art. 1 § 1 Kodeksu karnego, osoby podlegające władzy państwowej mogą być karane tylko wówczas, gdy dane przestępstwo zostało ujęte w ściśle określone ramy przepisu rangi ustawowej. Z tej podstawowej zasady wynikają następne, które uszczegóławiają jej treść.

Pierwsza zasada, nullum crimen sine lege certa, zobowiązuje ustawodawcę do takiego formułowania treści przepisów prawa karnego, aby adresat tej regulacji mógł je łatwo zrozumieć, najlepiej w oparciu o literalne brzmienie przepisuZob. T. Bojarski, Zasady odpowiedzialności karnej, (w:) T. Bojarski (red.), Kodeks karny. Komentarz, LexisNexis 2013, s. 28; L. Gardocki, Prawo karne, C. H. Beck 2015, s. 14–15, 33; A. Marek, Kilka uwag o zasadzie praworządności w prawie karnym, (w:) Ł. Pohl, Aktualne problemy prawa karnego. Księga pamiątkowa z okazji jubileuszu 70 urodzin Profesora Adama J. Szwarca, Wydawnictwo Naukowe UAM 2009, s. 56–57; A. Barczak-Oplustil, Obowiązywanie zasady nullum crimen sine lege. Wybrane problemy, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2013, nr 3, s. 26 i n.. Na zasadę tę Trybunał Konstytucyjny rozciąga ochronę prawną wynikającą z konstytucyjnej zasady dostatecznej określoności prawaPor. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 października 2006 r., P 3/06..

Druga zasada, nullum crimen sine lege scripta, nakazuje prowadzić wykładnię przepisu karnego ściśle z jego literalnym brzmieniem, zakazując wykładni rozszerzającej oraz wnioskowania per analogiamZob. przypis 4.. Niemożność zastosowania wykładni rozszerzającej poza literalną treść przepisu uniemożliwia rozszerzenie zakresu odpowiedzialności karnej poza konkretny czyn w tym przepisie opisanyPor. A. Grześkowiak, Nullum crimen, nulla poena sine lege poena anteriori, (w:) R. Wieruszewski, Prawa człowieka. Model prawny, Ossolineum 1991, passim.. Chroni zatem przed arbitralnym stosowaniem przez władzę państwową sankcji karnych w stosunku do takich zachowań, które nie zostały opisane w ustawie.

Wydaje się, że konstytucyjna zasada dostatecznej określoności prawa w prawie karnym konkretyzuje się i wyraża właśnie przez zasadę nullum crimen sine lege certa, dodatkowo dookreśloną zasadą nullum crimen sine lege scripta. Tym samym naruszenie którejś z przywołanych wyżej zasad prawa karnego prowadzi każdorazowo do naruszenia przez daną normę zakresu zastosowania art. 2 i 42 ust. 1 Konstytucji RP, co powoduje nieważność takiego przepisu jako niezgodnego z Konstytucją. Niestety wydaje się jednak, że nie wszystkie przepisy prawa karnego statuujące byt przestępstwa te normy wypełniają.

Przestępstwo ujęte w art. 149 k.k., powszechnie zwane dzieciobójstwem, budzi szereg kontrowersji. Przepis brzmi: „Matka, która zabija dziecko w okresie porodu pod wpływem jego przebiegu, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”. Artykuł ten normuje czyn zabroniony, w którym stroną przedmiotową przestępstwa jest wyłącznie matka. Przestępstwo to związane jest z czynem matki, która zabija nowo narodzone dziecko pod wpływem silnego przeżycia związanego z przebiegiem poroduPor. M. Dzięgielewski, Wpływ przebiegu porodu jako ustawowe znamię dzieciobójstwa, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1980, nr 2., dopiero kumulatywne spełnienie przesłanek – osoby, czasu i okoliczności – wskazanych w regulacji pozwala zastosować względem sprawczyni ten przepisZob. M. Tarnawski, Zabójstwo uprzywilejowane w ujęciu polskiego prawa karnego, UAM 1981, s. 106, 179..

Przestępstwo to jest uprzywilejowanym typem zabójstwaZob. ibidem, s. 109., kwalifikowanego w typie podstawowym z art. 148 § 1 k.k., w którym jako przedmiot czynu zabronionego określono człowieka. Skoro więc przedmiotem zabójstwa jest człowiek (w rozumieniu art. 148 k.k.), to dziecko rodzące się oraz nowo narodzone jest co do zasady – wyjątkiem właśnie regulacji z art. 149 k.k. – chronione przez prawo karne tak jak każdy inny człowiekZob. J. Potulski, Glosa do uchwały SN z dnia 26 października 2006 r., I KZP 18/06, GSP, „Przegląd Orzecznictwa” 2007, nr 3, s. 143.. Różnica pomiędzy przestępstwem dzieciobójstwa a zabójstwem, która skłoniła ustawodawcę do uprzywilejowania tego pierwszego przestępstwa, nie dotyczy jego przedmiotu, ale polega na zaistnieniu u matki pod wpływem porodu takiego stanu zaburzenia psychiki, który prowadzi do zabójstwa noworodka. Brak symptomów zakłóceń w sferze psychiki po stronie kobiety rodzącej wyklucza przyjęcie art. 149 k.k. jako podstawy odpowiedzialności dzieciobójczyni nawet wówczas, gdy zamach miał miejsce w okresie porodu. Zamachy skalkulowane i przeprowadzone w warunkach niezakłóconych porodem mechanizmów emocjonalnych nie mogą być oceniane w oparciu o ten przepisZob. R. Kokot, Dzieciobójstwo czy zabójstwo dziecka, czyli o racjonalizację znamion art. 149 k.k., „Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego” 2006, nr 20, s. 11..

W doktrynie i w orzecznictwie zasadnicze kontrowersje budzą poza sankcją i znamieniem czasownikowym wszystkie pozostałe elementy przestępstwa. Podmiotem przestępstwa – jak wynika wprost z tego przepisu – jest matka. Już na gruncie Kodeksu karnego z 1932 r. pojawił się pogląd W. Makowskiego i Z. Papierowskiego, że dzieciobójstwa może dopuścić się tylko matka narodzonego i zamordowanego dzieckaZob. W. Makowski, Kodeks karny. Komentarz, Księgarnia F. Hoesicka 1937, s. 644; Z. Papierkowski, Dzieciobójstwo w świetle prawa karnego, Towarzystwo Naukowe KUL 1947, s. 27.. Pogląd ten aktualny jest także obecnieZob. Art. 149, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117–277 k.k., wyd. II, Zakamycze 2006, s. 126.. Wskazywanie na przedmiot przestępstwa jako dookreślający jego podmiot jest zastosowaniem niedopuszczalnej wykładni rozszerzającej paradoksalnie przez zawężenie rozumienia pojęcia matki do kobiety, która zamordowane dziecko urodziła, co z literalnego brzmienia przepisu nie wynika. Na tym gruncie nasuwają się pytania, czy przy aktualnie obowiązującym przepisie, bardzo podobnym w brzmieniu do swojego przedwojennego odpowiednika, zamordowane dziecko musi być noworodkiem i czy musi pochodzić od morderczyniZob. M. Tarnawski zastanawiał się nad zabójstwem dziecka innej kobiety, idem, Zabójstwo uprzywilejowane w świetle badań akt sądowych i ankietowych, Uniwersytet Adama Mickiewicza w Poznaniu 1985, s. 104.. Zdarzają się przecież przypadki, w których matka zabija nie nowo powite dziecko, ale starsze rodzeństwo. Prawnik oceniający kwalifikację czynu mógłby zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu uznać, że – w przypadku zabójstwa cudzego dziecka albo dziecka starszego, ale pochodzącego od morderczyni – doszło w istocie do dzieciobójstwa, o ile czynu tego zabójczyni dokonała w okresie porodu i pod jego wpływem. Przesłanką takiego zachowania matki może być np. preferowanie konkretnej płci dziecka lub uśmiercenie starszego, ale niepełnosprawnego dziecka, aby dzięki temu móc poświęcić czas i środki na wychowanie potomstwa zdrowego, lub ewentualnie niezadowolenie ze starszego dziecka. Cudze dziecko zabić można z zemsty. Wydaje się, że gramatyczna wykładnia przestępstwa dzieciobójstwa dopuszcza zarówno morderstwo dziecka starszego, jak i dziecka cudzego, dokonane przez matkę pod wpływem porodu, dzieje się tak, bowiem obie przesłanki zastosowania przepisu zostają przez morderczynię spełnione.

Pojęcie okresu porodu również budzi spory dotyczące ram czasowych, w których przestępstwo mogłoby zostać popełnione. Także i tutaj nie ma zgody co do tego, w jakim przedziale czasu dzieciobójczyni może dokonać zabójstwa kwalifikowanego z tego artykułuZob. K. Daszkiewicz, Przestępstwo z premedytacją, Wydawnictwo Prawnicze 1968, s. 140–141.. Nie jest dopuszczalne włączanie w zakres znaczeniowy pojęcia „przebieg porodu” elementów z tym procesem niezwiązanych. Jest to bowiem określenie ściśle sprzężone z porodem jako takim i odnosi się wyłącznie do zmieniającego się w procesie rodzenia zespołu cech fizycznych matki i rodzącej się istoty. Słowo „przebieg” ma wyraźne zabarwienie czasowo-przestrzenne, to znaczy, że wyraża kolejno po sobie następujące stadia jakiegoś trwającego w czasie procesu, w tym przypadku procesu poroduZob. M. Dzięcielski, Wpływ przebiegu porodu jako ustawowe znamię dzieciobójstwa, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1980, nr 2, s. 96.. Dotychczas ani w doktrynie, ani w orzecznictwie nie zwrócono uwagi na rozporządzenie Ministra Zdrowia z 20 września 2012 r. w sprawie standardów postępowania medycznego przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych z zakresu opieki okołoporodowej sprawowanej nad kobietą w okresie fizjologicznej ciąży, fizjologicznego porodu, połogu oraz opieki nad noworodkiemTekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1132.. RozporządzenieRozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 września 2012 r. w sprawie standardów postępowania medycznego przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych z zakresu opieki okołoporodowej sprawowanej nad kobietą w okresie fizjologicznej ciąży, fizjologicznego porodu, połogu oraz opieki nad noworodkiem (Dz.U. nr 12, poz. 1100). wprowadza standardy opieki nad noworodkami, definiujące w § 2 pkt 1–4 pojęcie „okres porodu”. Jak wynika z tej regulacji, okres porodu to okres liczony od pojawienia się pierwszych regularnych skurczów macicy powodujących zgładzenie i rozwarcie szyjki macicy aż do jej pełnego rozwarcia, trwający do 2 godzin po oddzieleniu i wydaleniu płodu. Wydaje się, że zastosowanie w tym wypadku wykładni systemowej i przyjęcie powyższej definicji dla potrzeb interpretacji art. 149 k.k. jest uzasadnione, ponieważ pozwala w sposób jednoznacznyZob. L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Liber 2002, s. 65. i wąski zinterpretować termin „okres porodu”, uniemożliwiając jego swobodną interpretację podmiotom prawo stosującymZob. L. Gardocki, Prawo karne, s. 17.. Z drugiej strony doprecyzowanie  ustawy w rozporządzeniu, i to z zupełnie innej dziedziny prawa, jest zupełnie niezgodne z definiowaniem przestępstw.

Najbardziej jednak kontrowersyjny fragment art. 149 k.k. odnosi się do wpływu porodu jako czynnika, który popycha matkę do czynu przestępnego i równocześnie uzasadnia łagodniejszą sankcję, niż wynika to z podstawowego typu przestępstwa zabójstwa. Z. Łukaszewicz po przeanalizowaniu literatury medycznej stwierdził, że brak jest danych i jakichkolwiek przesłanek, w oparciu o które można by uznać, że poród wywiera kryminogenny wpływ na rodzącąZob. Z. Łukaszewicz, Glosa do wyroku z 15 kwietnia 1957 r., IV K 131/57, „Państwo i Prawo” 1958, z. 2, s. 365–366.. Analogiczne stanowisko w tej kwestii zajęła J. Brzezińska, stwierdzając, że „(...) potwierdzono medycznie, że nie można wykazać i udowodnić istoty jego [porodu – M. D.] kryminogennego charakteru, determinującego zachowanie położnicy”J. Brzezińska, Dzieciobójstwo. Aspekty prawne ietyczne, Wolters Kulwer 2013, s. 181.. M. Rudnicka z kolei kategorycznie sprzeciwiła się możliwości wystąpienia u kobiety pod wpływem porodu takiego stanu psychicznego, który prowadziłby do zabicia dzieckaZob. M. Rudzka, Dzieciobójstwo, w ustawodawstwie karnym, Archiwum Medycyny Sądowej, Psychiatrii Sądowej i Kryminalistyki 1955, tom 7, s. 96.. Podobne zastrzeżenia co do istnienia stanu psychicznego, który w okresie porodu miałby powodować u rodzącej mordercze bodźce, wyraził B. PopielskiZob. B. Popielski, Medycyna i prawo, Państwowy Zakład Wydawnictw Lekarskich 1968, s. 145.. K. Daszkiewicz w tym kontekście w ogóle uznała wpływ porodu na stan psychiczny matki za przesłankę fałszywąZob. K. Daszkiewicz, O dzieciobójstwie, „Palestra” 1998, nr 5–6, s. 39–41.. Odmiennie odniosło się do tego zagadnienia orzecznictwo. Sąd Najwyższy stwierdził, że: „na stan psychiczny rodzącej wywierają również wpływ inne czynniki, które wraz z przebiegiem porodu w znaczeniu fizjologicznym wywołują u niej szczególny stan psychiczny. (...) Mogą to być też czynniki związane z sytuacją społeczną i materialną rodzącej. Do tej grupy czynników należą wypadki lęku przed hańbą, np. z powodu urodzenia dziecka pozamałżeńskiego, lęku przed gniewem lub wręcz prześladowaniem ze strony rodziny, lęku przed utratą pracy czy wreszcie lęku przed niemożnością wyżywienia dziecka”Wyrok Sądu Najwyższego z 2 czerwca 1966 r., III KR 41/6..

Zdaniem L. Paprzyckiego przestępstwa dzieciobójstwa dopuszcza się matka, która zabija noworodka pod wpływem silnego przeżycia. Chodzi tu o szczególny stan emocjonalny i jego odpowiednie nasilenie. W tej sytuacji jego zdaniem nie może ulegać żadnej wątpliwości, że dla ustalenia wystąpienia takiego stanu emocjonalnego i jego nasilenia potrzebne są wiadomości specjalne, jakie posiada tylko psycholog, i sąd samodzielnie nie jest w stanie ustalić tego rodzaju okoliczności. Psycholog będzie ustalał i oceniał nie tylko przeżycia matki pozbawiającej życia dziecko (noworodka), ale także powiązanie tego przeżycia, które musi być stanem emocjonalnym o wysokim nasileniu, z przebiegiem porodu, znacznym zniekształceniem dziecka lub ze szczególnie trudną sytuacją osobistą tej kobietyZob. L. K. Paprzycki, Udział biegłego psychologa w polskim procesie karnym, „Palestra” 1998, nr 11–12, s. 59.. Zaangażowanie w wykładnię art. 149 k.k. psychologów jest dla tej regulacji morderczym strzałem. Psychologia opisuje bowiem zjawisko tzw. depresji poporodowej, która występuje u 5–25% kobiet i 1–26% mężczyznZob. A. D. Cameron, Psychiatria, Elsevier Urban & Partner, Wrocław 2005, s. 169–171.. Jednakże depresja poporodowa jest łagodna i szybko ustępuje, nawet bez leczenia farmakologicznegoPor. B. Banasiak-Parzych, Depresja poporodowa – przyczyny, skutki, zapobieganie, Psyche, Warszawa 2007; M. Wasilewska-Pordes, Depresja porodowa, Adamsa, Kraków 2000.. Jak wskazują badania empiryczne, depresja poporodowa sama w sobie nie może prowadzić do zabójstwa noworodkaIbidem.. Jeśli zaś chodzi o stan psychozy połogowejZob. J. Hanley, Zaburzenia psychiczne w ciąży i połogu, Elsevier Urban & Partner, Wrocław 2012, s. 24–26., który faktycznie dotyczy tylko kobiety, to dotknięta nią osoba ma tak poważne zaburzenia świadomości i postrzegania oraz całkowicie zdezorganizowany sposób myślenia, że przypisanie takiej kobiecie winy w świetle współczesnych standardów prawnych jest z pewnością niemożliweIbidem.. Kobieta w takim stanie nie może popełnić przestępstwa zgodnie z art. 31 § 1 Kodeksu karnego.

J. Szymczyk zauważa, że „ojciec współdziałający z matką zabijającą noworodka pod wpływem silnego przeżycia związanego z przebiegiem porodu odpowie za zabójstwo zwykłe z art. 148 § 1 k.k., a nie jego typu uprzywilejowanego określonego w art. 149 k.k.”Zob. J. Szymczyk, Współdziałanie przy przestępstwach indywidualnych, „Prokuratura i Prawo” 2003, z. 7–8, s. 159.. Przestępstwo dzieciobójstwa, wykluczając ojców z kręgu osób objętych zakresem zastosowania, dyskryminuje ich, równocześnie uprzywilejowując matki. Stan ten z całą pewnością narusza art. 33 Konstytucji RP, dlaczego bowiem depresja poporodowa dotykająca zarówno matki, jak i ojców tylko te pierwsze traktuje względniej za dokonanie zabójstwa dziecka spowodowanego właśnie wystąpieniem tego zaburzenia? Porównanie to dotyczy stanu prawnego, w którym depresja poporodowa zarówno w doktrynie, jak i praktyce – pomimo ustaleń w dokonanych na gruncie nauk medycznych oraz psychologii – uważana jest za stan, który może prowadzić do dzieciobójstwa.

Ważne w tej kwestii orzeczenie wydał Sąd Najwyższy 8 grudnia 1975 roku na tle Kodeksu karnego z 1969 r., gdzie przestępstwo dzieciobójstwa miało identyczną treść do obecnie obowiązującego. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu powołał się na orzeczenie Sądu Najwyższego z roku 1975 i stwierdził, że: „okoliczności natury społecznej (pozaporodowe), które warunkowały powstanie zamiaru dzieciobójstwa mogą być uwzględnione wyłącznie przy wymiarze kary”Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 16 września 2015 r., II AKa 212/15.. Trzeba zauważyć, że w wyroku z 1975 r. Sąd Najwyższy wyraźnie rozróżnił wpływ porodu jako czynnik prowadzący do zabójstwa dziecka od czynników społecznych, takich jak ciąża pozamałżeńska i wynikające z tego potępienie społeczne, niedostatek uniemożliwiający wychowanie potomstwa, które to warunkowały powstanie zamiaru dzieciobójstwaWyrok Sądu Najwyższego z 8 grudnia 1975 r., I KR 234/75..

Powyższe orzeczenie Sądu Najwyższego skrytykował M. Dzięcielski. Zwrócił on uwagę, że zgodnie z wykładnią literalną art. 149 k.k. dla przyjęcia klasyfikacji z tego przepisu wymagane jest, aby:

1. matka, która
2. dopuściła się tego czynu w okresie porodu,
3. była pod wpływem jego przebiegu.

Zdaniem tego autora nie ma wątpliwości, że podstawą uprzywilejowania dzieciobójstwa są tylko i wyłącznie względy natury medycznej. Podnosi on zarzut, że art. 149 k.k. tworzy fikcję, bo przebieg porodu nie jest tym czynnikiem, który decyduje o powzięciu zamiaru popełnienia dzieciobójstwa. Faktycznie natomiast kobieta pozbawia życia nowo narodzone dziecko ze względu na jej trudną sytuację bytowo-rodzinną i pod wpływem negatywnych opinii środowiska. „Wpływ przebiegu porodu” to pojęcie, do którego przypasowuje się różnego rodzaju elementy, nie zawsze wiele z porodem mające wspólnego. Prowadzi to do orzecznictwa contra legem, do którego zmuszane są chcące ratować sytuację sądy, gdy przychodzi im wydać wyrok na matkę, która zabiła własne nowo narodzone dziecko w obawie przed opinią wsi czy miasteczka, a nie bynajmniej pod wpływem zaburzeń psychicznych, jakie zdaniem prawodawcy mogłyby u niej wystąpić w okresie porodu. M. Dzięcielski za niedopuszczalne uznaje z kolei wciskanie w zakres pojęcia „przebieg porodu” czynników, które nie wynikają z samego porodu, a są związane jedynie z osobą kobiety rodzącej czy należą do oddziałujących na  nią nacisków pozaporodowych. Chodzi tutaj o wszelkiego rodzaju czynniki ekonomiczne, społeczne, środowiskowe itp.Zob. M. Dzięcielski, Wpływ przebiegu, s. 96.

Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 2002 r. zajął następujące stanowisko: „Zamiar dzieciobójstwa pod wpływem porodu (art. 149 k.k.) jest wynikiem zespołu czynników psychofizycznych, psychologicznych, fizjologicznych i społecznych, związanych zarówno z porodem, jak i sytuacją życiową matki. Nie spotyka się wypadków wyzwolenia agresji samodzielnie przebiegiem porodu, bez udziału pozostałych czynników, a jeśli takie występują, powinny być wartościowane wedle kryteriów poczytalności jako przypadki patologiczne”Wyrok Sądu Apelacyjnego z 24 października 2002 r., II AKa 256/2002.. Ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić. Zabójstwo dziecka przez matkę musi nastąpić pod wpływem porodu, który popycha rodzącą do zabójstwaZob. M. Siewierski, Kodeks karny i prawo o wykroczeniach – komentarz, Wydawnictwo Prawnicze 1958, s. 307.. Artykuł 149 k.k. nie przewiduje innych czynników niż endogenne. Zatem wyrok krakowskiego Sądu Apelacyjnego został wydany contra legem, z zastosowaniem niedopuszczalnej na gruncie prawa karnego wykładni rozszerzającej.

Sąd Najwyższy, rozważając, w którym momencie nasciturus podlegał będzie ochronie prawnokarnej z art. 160 k.k., stwierdził w odniesieniu do dzieciobójstwa, że: „o łagodniejszej penalizacji czynu określonego w tym przepisie decyduje zatem stan psychiczny matki, a nie wartość życia podmiotu, któremu przepis udziela ochrony”Uchwała Sądu Najwyższego z 26 października 2006 r., I KZP 18/06.. Skoro jednak nie istnieje taki stan psychiczny matki, a na pewno na chwilę obecną nie da się go obiektywnie zidentyfikować, to każde zastosowanie art. 149 k.k. stanowi naruszenie godności dziecka, które przecież także jest człowiekiem, zasady równego traktowania i zakazu dyskryminacji. Dzieje się tak dlatego, że noworodek z powodów zupełnie arbitralnych traktowany jest inaczej, gorzej – poprzez przyznanie mniejszej ochrony prawnej jego życia – niż wszyscy pozostali ludzie, a oczywiste, choć całkowicie niedopuszczalne, kryterium różnicowania stanowi tutaj wiek.

W uzasadnieniu do Kodeksu karnego z 1932 r. pisano, że uprzywilejowanie dzieciobójczyń wynikało z potrzeby ich ochrony przed sankcjami społecznymi, w tym celu domniemywano, że stan psychiczny rodzącej, która zabiła dziecko, był za każdym razem patologicznyZob. J. Brzezińska, Dzieciobójstwo, s. 182, 244.. B. Hołyst natomiast stwierdził, że dzieciobójstwo mogłoby opierać się wyłącznie na kryterium czasu, czyli z wyłączeniem określenia „przebiegu porodu”Por. B. Hołyst, Art. 226 k.k. w orzecznictwie sądów i w systemie przepisów prawa karnego, „Nowe Prawo” 1959, nr 2, s. 164.. Dlaczego jednak matka, która zabija dziecko w okresie porodu, ma korzystać ze zmniejszonej odpowiedzialności karnej za zabójstwo dziecka? Przebieg porodu, który uzasadnia względniejsze traktowanie matki, stanowi serce przepisu. Władze II Rzeczypospolitej chroniły dzieciobójczynie przed sankcjami społecznymi tajemniczym i bliżej nieopisanym patologicznym, ale jednak niezależnym od woli i świadomości kobiety, zjawiskiem. Kobiety okresu międzywojennego nie miały łatwego, taniego i powszechnego dostępu do wiedzy z zakresu edukacji seksualnej, do aborcji czy możliwości oddania dziecka do adopcji, choćby w tzw. oknie życia. Ciężarna, która nie mogła wychować dziecka, a nie chciała lub nie mogła go wychować, np. z przyczyn ekonomicznych, albo noworodka porzucała, albo też uśmiercała. Na kanwie takiego stanu faktycznego ustawodawca, który – jak widać po uzasadnieniu Kodeksu karnego z 1932 r. – rozumiał ciężkie położenie kobiet, starał się chronić je przed dodatkowym prześladowaniem. Niemniej jednak przy takim podejściu dzieciobójstwo to nic innego jak aborcja „z opóźnionym zapłonem”, opóźnionym, bo moment przerwania życia  następuje po urodzeniu, a nie w łonie matki. Współcześnie kobiety dokonują aborcji z tych samych powodów – najczęściej ekonomicznych – co ich ascendentki. Prawo aborcyjne dopuszcza tylko trzy powody przerwania ciąży, i to pod pewnymi rygoramiUstawa z dnia 7 stycznia 1993 r., o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz.U. z 1993 r. nr 17, poz. 78 z późn. zm.).. Równocześnie z pewnym lekceważeniem traktuje życie człowieka nowo urodzonego, tak jakby było ono gorsze i zasługiwało na mniejszą ochronę niż dziecka starszego. Przedmiotem porównania nie jest sankcja karna przewidziana za dzieciobójstwo i nielegalne przerwanie ciąży, ale zakres ochrony prawnej, jaką ustawodawca roztacza nad nasciturusem i noworodkiem. Ochronie płodu ustawodawca poświęca obszerną ustawę, wprowadza szereg sankcji za przerwanie jego życia. Noworodek natomiast korzysta z mniejszej ochrony prawnej niż każdy inny człowiek w imię wątpliwych, także moralnie, przesłanek. Brak tu jakiejkolwiek logiki i konsekwencji ustawodawcy, który za człowieka chce uważać każdego od momentu poczęcia do naturalnej śmierci, ale na każdym stopniu jego egzystencji przyznaje mu różną ochronę prawną w oparciu o niejasne, wręcz arbitralne kryteria.

J. Brzezińska, dokując najbardziej obszernej i głębokiej analizy przestępstwa dzieciobójstwa w literaturze polskiej, stwierdziła wadliwość tej konstrukcji, uznając ją za nielogiczną i niespójnąZob. J. Brzezińska, Dzieciobójstwo, passim.. Trudno nie zgodzić się z tą oceną. Przestępstwo dzieciobójstwa jest antytezą klarowności, treść tego przepisu budzi poważne wątpliwości interpretacyjne, których pomimo upływu dekad jego funkcjonowania w porządku prawnym nie udało się wyeliminować. Wszystko to dzieje się na gruncie prawa karnego, które pod względem określoności prawa powinno świecić przykładem. Przestępstwo zawarte w art. 149 Kodeksu karnego narusza szereg zasad ustrojowych, w szczególności art. 2, art. 33 w zw. z art. 32 ust. 2 ustawy zasadniczej. Jeżeli prawo konstytucyjne wyznacza granice funkcjonowania prawa w ogóle, natomiast z tej granicy wyrastają ramy, w których mają funkcjonować normy prawa karego, to dzieciobójstwo w tych ramach z pewnością się nie mieści i opiera się na gruncie wykraczającym daleko poza konstytucyjne granice prawa. Skutkiem takiego stanu musi być wyeliminowanie przepisu z sytemu prawa.