P roblematyka stosowania art. 5 k.c. była i jest przedmiotem licznych wypowiedzi zarówno w piśmiennictwie, jak i orzecznictwie, także na tle unormowań prawa rodzinnego. Celem niniejszego opracowania jest ustalenie zakresu stosowania konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego w niektórych stosunkach niemajątkowych zachodzących między małżonkami.

W ramach stosunków zachodzących między małżonkami możemy wyróżnić stosunki osobiste i majątkowe. Wynikające natomiast z tych stosunków prawa mają charakter podmiotowych praw cywilnychZob. M. Pyziak-Szafnicka, (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne – część ogólna. T. 1, pod red. M. Safjana, Warszawa 2012, s. 825 i n.. Należy jednak zauważyć, że o ile małżeńskie prawa majątkowe, choć odznaczają się specyficznymi cechami, są zbliżone do praw majątkowych ze stosunków cywilnoprawnych, o tyle małżeńskie prawa niemajątkowe (w tym prawa stanu cywilnego) charakteryzują się swoistą naturąZob. szerzej: tamże; T. Smyczyński, (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze. T. 11, pod red. T. Smyczyńskiego, Warszawa 2014, s. 42 i n.; J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2016, s. 84 i n.. Jak wskazuje się w literaturze, szczególna właściwość niemajątkowych praw małżeńskich polega m.in. na tym, że elementy majątkowe są w nich ściśle splecione z elementami niemajątkowymi. Ponadto w znacznie większym stopniu prawa te podlegają działaniu klauzul generalnych, w szczególności klauzuli zasad współżycia społecznego, ponieważ są kreowane z uwzględnieniem założeń natury moralnej w szerszym zakresie niż w wypadku praw majątkowychZob. J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, s. 220..

Normowana w art. 5 k.c. konstrukcja nadużycia prawa podmiotowego obejmuje wszystkie normatywne postacie praw podmiotowych (tj. prawa bezpośrednie, roszczenia i prawa kształtujące), zarówno o majątkowym, jak i niemajątkowym charakterzeZob. m.in.: S. Grzybowski, (w:) System Prawa Cywilnego. Część ogólna. T. I, pod red. S. Grzybowskiego, Ossolineum 1985, s. 268 i n.; M. Pyziak-Szafnicka, (w:) System, s. 886, taż, (w:) Kodeks cywilny. Część ogólna, pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, Warszawa 2009, s. 70; K. Pietrzykowski, (w:) Kodeks cywilny. T. I. Komentarz. Art. 1–44910, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2015, s. 53 i n.; P. Machnikowski, (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2014, s. 19 i n.; S. Dmowski, R. Trzaskowski, (w:) Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, pod red. J. Gudowskiego, Warszawa 2014, s. 52 i n.; A. Zbiegień-Turzańska, (w:) Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1, pod red. K. Osajdy, Warszawa 2013, s. 318; Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2013, s. 107 i n.; T. Justyński, Nadużycie prawa w polskim prawie cywilnym, Zakamycze 2000, s. 63 i n.; tenże, Konstrukcja nadużycia prawa jako instrument zapewnienia słuszności w związku ze sprawami małżeńskimi, (w:) Nam hoc natura aequum est… Księga Jubileuszowa ku czci Profesora Janusza Justyńskiego w siedemdziesięciolecie urodzin, pod red. A. Madeja, Toruń 2012, s. 518 i n.; A. Zbiegień-Turzańska, Zasady stosowania art. 5 Kodeksu cywilnego, „Monitor Prawniczy” 2013, nr 21, s. 1130.. Należy jednak podkreślić, że ze względu na niemajątkowy charakter omawianych stosunków między małżonkami w zasadzie tylko klauzula generalna zasad współżycia społecznego znajdzie zastosowanie.

Zakres zastosowania art. 5 k.c. jest bardzo szeroki i obejmuje wszystkie kategorie stosunków cywilnoprawnych ze wszystkich działów prawa cywilnego, a w szczególności z dziedziny prawa rodzinnego (w tym prawa stanu cywilnego)Zob. m.in.: S. Grzybowski, (w:) System, s. 268 i n.; M. Pyziak-Szafnicka, (w:) System, s. 886; taż, (w:) Kodeks, s. 70, K. Pietrzykowski, (w:) Kodeks cywilny, s. 53 i n.; P. Machnikowski, (w:) Kodeks cywilny, s. 19 i n.; S. Dmowski, R. Trzaskowski, (w:) Kodeks cywilny, s. 52 i n.; A. Zbiegień-Turzańska, (w:) Kodeks cywilny, s. 318; Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne, s. 107 i n.; T. Justyński, Nadużycie prawa, s. 63 i n.; tenże, Konstrukcja nadużycia, s. 518 i n.; A. Zbiegień-Turzańska, Zasady stosowania, s. 1130.. Taki pogląd głoszony jest także w orzecznictwie. W wyroku z 3 października 2000 r. (I CKN 287/00)OSN 2001, nr 3, poz. 43. Sąd Najwyższy stwierdził, że treść art. 5 k.c. daje możliwość dokonania oceny zgodności z zasadami współżycia społecznego wykonywania każdego prawa podmiotowego. W wyroku z 6 stycznia 2005 r. (III CK 129/04)Legalis nr 76870. Sąd Najwyższy wskazał zaś, że z przepisu art. 5 k.c. nie wynika, by jego stosowanie było w jakimś określonym rodzaju spraw cywilnych wyłączone.

Przed przystąpieniem do bardziej szczegółowych rozważań dotyczących stosowania konstrukcji nadużycia prawa w odniesieniu do wykonywania poszczególnych praw wynikających z niemajątkowych stosunków małżeńskich należy przypomnieć, że zarówno w piśmiennictwie, jak i w orzecznictwie przyjmuje się, że zastosowanie art. 5 k.c. jest zależne od spełnienia trzech zasadniczych przesłanek, tj.: istnienia prawa podmiotowego, wykonywania tego prawa oraz sprzeczności czynienia zeń użytku z zasadami współżycia społecznego lub ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa. Należy jednak zakładać, że uprawniony, wykonując prawo podmiotowe, czyni z niego użytek zgodny z zasadami współżycia społecznego i ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa. Dopiero ustalenie szczególnych okoliczności sprawy może pozwolić na zakwalifikowanie dochodzenia realizacji i ochrony prawa jako jego nadużycia niezasługującego na ochronęZob. wyrok SN z 26 listopada 2004 r., I CK 279/04, LEX nr 277859; jak również por. m.in.: M. Pyziak-Szafnicka, (w:) System, s. 898 i n., taż, (w:) Kodeks, s. 99 i n., S. Dmowski, R. Trzaskowski, (w:) Kodeks cywilny, s. 52 i n.; A. Zbiegień-Turzańska, (w:) Kodeks cywilny, s. 325 i n.; T. Sokołowski, (w:) Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1. Część ogólna, pod red. A. Kidyby, Warszawa 2013, s. 41; T. Justyński, Nadużycie prawa, s. 66 i n.; A. Zbiegień-Turzańska, Zasady stosowania, s. 1130 i n.. Zbyt liberalne stosowanie konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego może prowadzić do podważenia pewności obrotu i naruszenia zasad praworządnościZob. m.in.: M. Pyziak-Szafnicka, (w:) System, s. 924 i n.; taż, (w:) Kodeks, s. 102 i n.; K. Pietrzykowski, (w:) Kodeks cywilny, s. 54 i n.; tenże, Nadużycie prawa podmiotowego w prawie cywilnym, (w:) Nadużycie prawa, pod red. H. Izdebskiego, A. Stepowskiego, Warszawa 2003, s. 126; Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne, s. 108; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2018, s. 180 oraz m.in.: uchwała SN z 17 stycznia 1974 r., III PZP 34/73, OSNCP 1975, nr 1, poz. 4; wyrok SN z 28 listopada 1967 r., I PR 415/67, OSP 1968, nr 10, poz. 210; wyrok SN z 11 września 1961 r., I CR 963/61, OSNCP 1963, nr 2, poz. 31..

Problematyka stosowania art. 5 k.c. w wypadku żądania ustalenia nieistnienia małżeństwa, unieważnienia małżeństwa, orzeczenia rozwodu albo separacji była niejednokrotnie poruszana w piśmiennictwieZob. m.in.: T. Justyński, Nadużycie prawa, s. 226 i n.; tenże, Konstrukcja nadużycia, s. 517 i n.; K. Pietrzykowski, Zakres stosowania konstrukcji nadużycia prawa w sprawach o prawa stanu cywilnego, „Studia Prawnicze” 1988, nr 3, s. 73 i n.; tenże, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 1985 r., IV CR 557/84, „Nowe Prawo” 1986, nr 10, s. 107 i n.; A. Szpunar, Stosowanie art. 5 kodeksu cywilnego w sprawach o prawa stanu, „Państwo i Prawo” 1981, z. 6, s. 46 i n.; tenże, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 1985 r., IV CR 557/84, „Nowe Prawo” 1986, nr 6, s. 82 i n.; A. Zielonacki, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 1985 r., IV CR 557/84, „Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych” 1987, nr 7–8, s. 280 i n.. Podglądy prezentowane w doktrynie prawa nie są jednak jednolite. Możliwość zastosowania konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego we wskazanych przypadkach wymaga ustalenia wykonywania prawa podmiotowego o określonej  treści. Dopiero stwierdzenie istnienia takiego prawa i czynienia z niego użytku przez osobę uprawnioną może być oceniane na podstawie art. 5 k.c.

Wydaje się, że wskazanych wyżej małżeńskich praw niemajątkowych nie można zaliczyć do jednej z trzech typowych postaci praw podmiotowych (praw bezpośrednich, roszczeń, praw kształtujących). Można jednak uznać, że żądanie unieważnienia małżeństwa, żądanie rozwodu i żądanie separacji są prawami podmiotowymi, które mogą być realizowane w drodze czynności procesowych, tj. powództwa o ukształtowanie stosunku prawnego. Sytuacja podmiotu uprawnionego w tych przypadkach jest zbliżona do sytuacji podmiotu, któremu przysługuje podmiotowe prawo kształtujące. Ustawodawca przyznaje bowiem podmiotowi uprawnionemu możliwość ukształtowania stosunku prawnego, przy czym nie stwarza mu możliwości samodzielnego i bezpośredniego osiągnięcia takiego skutku prawnego. Przyznaje natomiast materialnoprawną legitymację do żądania, aby orzekł o tym sąd. Wydaje się więc, iż należy przyjąć, że są to prawa podmiotowe, a uprawniony, wytaczając powództwo, czyni użytek ze swoich praw. W konsekwencji zachowanie uprawnionego wykonującego prawo może podlegać ocenie na podstawie art. 5 k.c., chyba że ze względu na treść przepisów mających zastosowanie w danym wypadku (np. uwzględniających ocenę z punktu widzenia zasad współżycia społecznego) konstrukcja nadużycia prawa podmiotowego będzie zbędnaPor. M. Pyziak-Szafnicka, (w:) System, s. 916 i n.; taż, (w:) Kodeks, s. 75; podobnie: T. Justyński, Nadużycie prawa, s. 76 i n. Również P. Machnikowski wyróżnia jako tzw. normatywną postać uprawnień wynikające z prawa materialnego uprawnienia do żądania ukształtowania stosunku prawnego przez sąd – P. Machnikowski, (w:) Kodeks cywilny, s. 20; szerzej: tenże, (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna. T. 5, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2013, s. 165 i n.; tenże, Swoboda umów według art. 3531 KC. Konstrukcja prawna, Warszawa 2005, s. 96 i n..

Wyłączenie stosowania przepisu art. 5 k.c. następuje m.in. ze względu na treść przepisów regulujących daną instytucję prawną, na tle której miałoby dojść do stwierdzenia nadużycia prawa podmiotowegoZob. M. Pyziak-Szafnicka, (w:) System, s. 917 i n.; taż, (w:) Kodeks, s. 107.. Nie jest więc możliwe stosowanie art. 5 k.c. wówczas, kiedy stan faktyczny i jego ocena prawna są wyczerpująco uregulowane przepisami prawa zapewniającymi w pełni ochronę interesów określonych podmiotówT. Justyński, Nadużycie prawa, s. 84 – Autor uznaje, że w takim przypadku mamy do czynienia z wyłączeniem stosowania art. 5 k.c. ze względu na lex specialis. Szersze jednak omówienie problematyki dotyczącej dyrektywy lex specialis derogat legi generali wykracza poza zakres niniejszego artykułu. Zob. również m.in: A. Szpunar, Uwagi o nadużyciu prawa podmiotowego, (w:) II Kongres Notariuszy RP, Poznań–Kluczbork 1999, s. 342; K. Pietrzykowski, (w:) Kodeks cywilny, s. 56; P. Machnikowski, (w:) Kodeks cywilny, s. 21; A. Zbiegień-Turzańska, (w:) Kodeks cywilny, s. 326; taż, Zasady stosowania, s. 1133.. Podkreśla się, że „nie wolno powoływać się na nadużycie prawa, gdy dany stan faktyczny jest wyczerpująco uregulowany w konkretnym przepisie prawa, w szczególności w przepisie, w którym możemy dostrzec dokonanie z góry oceny zachowania się i określenia konsekwencji tegoż z uwzględnieniem kryteriów takich lub podobnych do zawartych w art. 5 k.c.”Zob. A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne, s. 180 oraz powołane tamże w przypisie nr 99 orzecznictwo.. Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z 4 października 1967 r., również wskazał, że przepis art. 5 k.c. nie może mieć zastosowania w sytuacji, gdy sam ustawodawca co do niektórych stanów faktycznych określa, kiedy czynienie użytku z prawa podmiotowego powinno być przez wzgląd na zasady współżycia społecznego pozbawione prawnej ochronyWyrok SN z 4 października 1967 r., II PR 340/67, „Państwo i Prawo” 1968, z. 12, s. 1080. Por. również m.in.: wyrok SN z 17 maja 2002 r., I CKN 827/00, OSP 2003, nr 12, poz. 157 i wyrok SN z 29 listopada 2002 r., IV CKN 1549/00, Legalis..

Wyłączenie stosowania art. 5 k.c. wynika z treści przepisów § 2 oraz § 3 art. 56 k.r.o., ponieważ w tych przypadkach ustawodawca, przyznając uprawnienie określone w § 1, uzależnił jego wykonywanie wprost od oceny odnoszącej się do zasad współżycia społecznegoTak M. Pyziak-Szafnicka, (w:) System, s. 921 i n.; taż, (w:) Kodeks, s. 111. Zob. również m.in.: W. Stojanowska, (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze. T. 11, pod red. T. Smyczyńskiego, Warszawa 2014, s. 683 i n.; J. Gajda, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2015, s. 387 i n.; M. Manowska, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. J. Wiercińskiego, Warszawa 2014, s. 510 i n.; A. Olejniczak, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. H. Doleckiego, T. Sokołowskiego, Warszawa 2013, s. 418 i n.; B. Czech, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. K. Piaseckiego, Warszawa 2009, s. 396 i n.. Zgodnie z przepisem art. 56 § 2 k.r.o. orzeczenie rozwodu nie jest więc dopuszczalne, jeżeli byłoby ono sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Przepis ten samodzielnie wyznacza granice wykonywania prawa podmiotowego, tj. prawa każdej ze stron do żądania rozwiązania małżeństwa przez rozwód. Małżonek pozwany nie może więc skutecznie podnieść na podstawie art. 5 k.c. zarzutu nadużycia prawa przez współmałżonka (powoda), ale może podnieść zarzut, że uwzględnienie żądania powoda byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Oczywiście przesłanki orzeczenia rozwodu sąd ustala z urzędu. Podobnie nie można, powołując się na art. 5 k.c., kwestionować odmowy udzielenia zgody na rozwód przez małżonka niewinnego rozkładu pożycia, ponieważ przepis art. 56 § 3 k.r.o. autonomicznie pozbawia taką odmowę doniosłości prawnej, jeżeli odmowa jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznegoZob. M. Pyziak-Szafnicka, (w:) System, s. 922; taż, (w:) Kodeks, s. 111; T. Justyński, Nadużycie prawa, s. 233 i n.; tenże, Konstrukcja nadużycia, s. 531..

Analogiczna do przepisu art. 56 § 2 k.r.o. regulacja znajduje się w art. 61¹ § 2 k.r.o. w odniesieniu do orzeczenia separacji. W myśl tego przepisu orzeczenie separacji jest niedopuszczalne, jeżeli byłaby ona sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Sformułowane wyżej wnioski dotyczące wyłączenia zastosowania art. 5 k.c. w sprawach o rozwód można odnieść do tego przypadku.

Sytuacja nie przedstawia się jednak tak klarownie w przypadku dopuszczalności stosowania konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego w sprawach o unieważnienie małżeństwa. W prawie polskim małżeństwo może zostać unieważnione tylko wyłącznie z przyczyn określonych w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, a więc z powodu przeszkód małżeńskich, wad oświadczenia woli oraz niedostatków pełnomocnictwa (art. 10–16 k.r.o.). Dalsze rozważania będą ograniczone jedynie do unieważnienia małżeństwa z powodu przeszkód małżeńskich, ze względu na to, że ich naruszenie jest najczęstszą podstawą powództwa o unieważnienie małżeństwa.

Wydaje się, że należy zdecydowanie odrzucić możliwość stosowania art. 5 k.c. odnośnie do żądania unieważnienia małżeństwa z powodu istnienia tzw. bezwzględnych przeszkód małżeńskich, tj. nieusuwalnych w drodze zezwolenia sądu. W literaturze przedmiotu, uzasadniając ten pogląd, podnosi się, że przepisy normujące bezwzględne przeszkody małżeńskie należą do podstawowych zasad polskiego porządku prawnego, chociaż małżeństwo zawarte pomimo istnienia przeszkody bezwzględnej może ulec konwalidacji (z wyjątkiem przeszkody pokrewieństwa)Zob. K. Pietrzykowski, Zakres stosowania, s. 111; tenże, Glosa, s. 113; tak też: T. Justyński, Nadużycie prawa, s. 229; tenże, Konstrukcja nadużycia, s. 527. K. Pietrzykowski dopuszcza jednak w zupełnie wyjątkowych przypadkach możliwość oddalenia powództwa o unieważnienie małżeństwa z powodu niektórych przeszkód bezwzględnych (np. przeszkody pokrewieństwa) – zob. K. Pietrzykowski, Zakres stosowania, s. 111; tenże, Glosa, s. 113.. Istniejące (niezniesione wskutek konwalidacji) bezwzględne przeszkody małżeńskie (ubezwłasnowolnienie całkowite, bigamia, pokrewieństwo i przysposobienie), jak już sama nazwa wskazuje, wykluczają jakiekolwiek odstępstwa od nich, a zatem nie mogą być w żaden sposób usunięte przez sąd. Małżeństwo zawarte mimo istnienia takiej przeszkody może być natomiast konwalidowane, gdy okoliczność, ze względu na którą małżeństwo było zakazane, ustała  (wyjątek stanowi, jak wyżej zostało wskazane, przeszkoda pokrewieństwa)Warto jednak nadmienić, że nie jest wykluczone wzruszenie pierwotnie ustalonego pochodzenia małżonków z tym skutkiem, że małżonkowie nie będą mogli być już uważani za spokrewnionych w linii i stopniu wykluczających zawarcie małżeństwa..

Naruszenie niektórych bezwzględnych przeszkód małżeńskich stanowi jednocześnie czyny zabronione penalizowane przez Kodeks karny. Przestępstwem jest bigamia (art. 206 k.k.) oraz obcowanie płciowe między osobami objętymi zakresem przeszkody pokrewieństwa (art. 201 k.k.). Nie stanowi jednak czynu zabronionego samo zawarcie związku małżeńskiego przez osoby objęte zakazem kazirodztwa i pozostawanie w takim związku bez podjęcia obcowania płciowego.

W wyroku z 13 kwietnia 1973 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że w sprawach, w których przedmiotem jest żądanie unieważnienia małżeństwa z powodu bigamii, przepis art. 5 k.c. nie może mieć zastosowania bez względu na to, jakie skutki unieważnienie małżeństwa wywoła w sferze interesów współmałżonka. Zawarcie małżeństwa bigamicznego, stanowiącego przestępstwo, jak również utrzymywanie takiego małżeństwa, godzi w sposób rażący w istniejący porządek prawny i obraża poczucie moralne społeczeństwa, likwidacja więc takiego stanu rzeczy leży w szeroko pojętym interesie społecznym wyższego rzędu, przed którym interes jednostki musi ustąpićWyrok SN z 13 kwietnia 1973 r., II CR 106/73, Legalis; zob. również: wyrok SN z 14 stycznia 1971 r., II CR 601/70, Legalis.. Sąd Najwyższy sformułował tę tezę, odnosząc się jedynie do przeszkody bigamii, jednak wydaje się, że ochrona nadrzędnego interesu społecznegoZob. A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne, s. 182; T. Justyński, Nadużycie prawa, s. 85 i n. i stabilności porządku prawnego powinna przemawiać przeciwko możliwości stosowania konstrukcji nadużycia prawa do żądania unieważnienia małżeństwa z powodu istnienia którejkolwiek bezwzględnej przeszkody małżeńskiej.

W przypadku dopuszczalności stosowania art. 5 k.c. w sprawach o unieważnienie małżeństwa z powodu istnienia tzw. względnych przeszkód małżeńskich zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie prezentowane są różne stanowiska. Przeszkody względne (wiek, choroba psychiczna albo niedorozwój umysłowy oraz powinowactwo) są przeszkodami usuwalnymi, ponieważ w przypadkach i z powodów określonych w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym sąd może zezwolić na zawarcie małżeństwa pomimo istnienia takiej przeszkody. Ponadto małżeństwo wadliwie zawarte bez zezwolenia sądu może ulec konwalidacji, gdy ustała okoliczność, ze względu na którą zawarcie małżeństwa było zakazane.

Przeciwnicy dopuszczalności stosowania art. 5 k.c. do oceny zasadności powództwa o unieważnienie małżeństwa w wypadku wystąpienia względnych przeszkód małżeńskich wskazują możliwość udzielenia ex post zgody na zawarcie związku małżeńskiegoZob. T. Justyński, Nadużycie prawa, s. 227; tenże, Konstrukcja nadużycia, s. 525; K. Pietrzykowski, Glosa, s. 112.. Odnośnie do dopuszczalności udzielenia zgody ex post na zawarcie małżeństwa, zarówno w literaturze, jak i w orzecznictwie, występuje jednak duże zróżnicowanie poglądów. Zwolennicy udzielenia zgody ex post twierdzą, że wskazany jest pewien liberalizm i nie ma żadnych uzasadnionych przyczyn, aby negować dopuszczalność i skuteczność takich zezwoleńZob. A. Zielonacki, Glosa; zob. też orzeczenie SN z 14 lutego 1961 r., I CR 938/59, OSPiKA 1962, nr 10, poz. 265.. Wśród zwolenników tego poglądu nie ma jednak jednomyślności. Według pierwszego stanowiska udzielenie zgody na zawarcie małżeństwa ex post w postępowaniu nieprocesowym jest możliwe w każdym czasie. Zgodnie z drugim jest dopuszczalne, ale tylko do chwili wytoczenia powództwa o unieważnienie małżeństwa. Z kolei w myśl trzeciego udzielenie zezwolenia na zawarcie małżeństwa ex post jest niedopuszczalne w postępowaniu nieprocesowym i jedynie sąd rozpoznający sprawę o unieważnienie małżeństwa może o tym rozstrzygaćPor. J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, s. 211 i n.; K. Pietrzykowski, Glosa, s. 108 i n. oraz literatura tam powołana. Szersze omówienie tej problematyki wykracza poza zakres niniejszej pracy.. Warto również wskazać, że wśród zwolenników dopuszczalności zgody udzielanej ex post nie ma również jednomyślności odnośnie do przedmiotu tej zgody. Można bowiem wyróżnić pogląd wskazujący możliwość udzielenia zgody na zawarcie małżeństwa ex post odnośnie do wszystkich tzw. względnych przeszkód małżeńskich oraz stanowisko, według którego możliwość udzielania zgody ex post istnieje tylko w przypadku zawarcia małżeństwa między powinowatymi w linii prostej i przez osoby dotknięte chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym, jak również pogląd, zgodnie z którym możliwość udzielenia zgody ex post istnieje tylko w sytuacji zawarcia małżeństwa przez osoby dotknięte chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowymZob. A. Zielonacki, Glosa oraz powołana tam literatura..

A. Zielonacki wskazuje, że przeciwnicy dopuszczalności udzielania zgody ex post na zawarcie małżeństwa podkreślają natomiast, że zezwolenia na zawarcie małżeństwa mają służyć wprowadzeniu usprawiedliwionych wyłomów od zakazów zawierania małżeństw, nie zaś usankcjonowaniu zachowania bezprawnego, jakim z pewnością jest zawarcie małżeństwa mimo zakazu jego zawarcia bez uprzedniego uzyskania zezwoleniaZob. tamże.. W piśmiennictwie wskazuje się również, że za niedopuszczalnością udzielenia zezwolenia ex post przemawia językowa wykładnia przepisów k.r.o., które normują tzw. względne przeszkody małżeńskieZob. K. Pietrzykowski, Glosa, s. 109 i n. oraz powołana tam literatura.. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów z 9 maja 2002 r.Uchwała SN z 9 maja 2002 r., III CZP 7/02, OSNC 2003, nr 1, poz. 1. Sąd Najwyższy wskazał, że z punktu widzenia reguł wykładni gramatycznej nie daje się obronić stanowiska, że można udzielić zezwolenia na zawarcie małżeństwa, jeżeli już zostało ono zawarte. Poza tym za przyjęciem niedopuszczalności udzielenia ex post zezwolenia na zawarcie małżeństwa przemawia także wykładnia funkcjonalna. Celem wprowadzenia instytucji zezwolenia na zawarcie małżeństwa pomimo istnienia zakazu było umożliwienie jego zawarcia w przypadkach wyjątkowych, uzasadniających założenie rodziny, ale z zastrzeżeniem sądowej kontroli. Z chwilą zawarcia małżeństwa odpadają założenia i cele, które legły u podstaw tych unormowań, a orzekanie o zezwoleniu na jego zawarcie staje się bezprzedmiotowe. Zawarcie małżeństwa bez wymaganego prawem zezwolenia sądu stanowi naruszenie ustawowego nakazu jego uzyskania. Dopuszczenie udzielenia zezwolenia ex post w sytuacji, gdy zakładany przez ustawę jego cel już nie może być osiągnięty, stanowiłoby aprobatę dla działania bezprawnego, polegającego na zawarciu małżeństwa pomimo zakazu i bez zezwolenia. Należy jednak zaznaczyć, że Sąd Najwyższy jednocześnie wskazał, że można oddalić powództwo o unieważnienie małżeństwa w przypadku ustalenia, że małżeństwo zostało ważnie zawarte, gdy stan zdrowia lub umysłu małżonka dotkniętego chorobą psychiczną albo niedorozwojem umysłowym w chwili zawierania małżeństwa nie zagrażały małżeństwu ani zdrowiu przyszłego potomstwa. Taka ocena, zdaniem Sądu Najwyższego, oznacza zarazem stwierdzenie, że w stanie rzeczy istniejącym w dacie zawarcia małżeństwa istniały podstawy do udzielenia zezwolenia na jego zawarcieZob. uchwała SN z 9 maja 2002 r., III CZP 7/02, OSNC 2003, nr 1, poz. 1.. Należy zgodzić się z J. Strzebińczykiem, że na pełną aprobatę zasługuje stanowisko Sądu Najwyższego o niedopuszczalności i bezprzedmiotowości udzielania zezwoleń ex post. Zarazem jednak teza Sądu Najwyższego o możliwości badania istnienia okoliczności wymienionych w art. 12 § 1 zd. 2 k.r.o. w toku procesu o unieważnienie małżeństwa zawartego przez osobę chorą psychicznie lub dotkniętą  niedorozwojem umysłowym jest dyskusyjna i trudna do obronyZob. szerzej: J. Strzebińczyk, Glosa do uchwały SN z dnia 9 maja 2002 r., III CZP 7/02, OSP 2004, nr 1, poz. 1..

Można zaryzykować stwierdzenie, że co do zasady zwolennicy poglądu o możliwości udzielenia zgody ex post wyłączają stosowanie art. 5 k.c. Ich zdaniem jedynie wyjątkowo, w przypadku, kiedy udzielenie zgody ex post jest niemożliwe ze względu na brak przesłanek do jej udzielenia, dopuszczalne jest stosowanie przepisu art. 5 k.c.Zob. m.in. K. Pietrzykowski, Zakres stosowania, s. 110 i n.; tenże, Glosa, s. 107 i n. Przeciwnicy natomiast możliwości udzielenia zgody ex post (co do wszystkich lub co do niektórych przeszkód małżeńskich) najczęściej dopuszczają stosowanie konstrukcji nadużycia prawa do żądania unieważnienia związku małżeńskiegoZob. m.in. A. Szpunar, Glosa, s. 82 i n. Warto jednak wskazać, że nie wszyscy przeciwnicy udzielania zgody ex post dopuszczają możliwość stosowania art. 5 k.c. do powództw o unieważnienie małżeństwa. Por. np.: A. Zielonacki, Glosa; uchwała SN z 9 maja 2002 r., III CZP 7/02, OSP 2004, nr 1, poz. 1, z glosą J. Strzebińczyka..

Jak się wydaje, trafny jest pogląd odrzucający możliwość udzielenia zgody ex post na zawarcie małżeństwa, a zarazem dopuszczający w wyjątkowych przypadkach możliwość stosowania art. 5 k.c. w sprawach o unieważnienie małżeństwa w przypadku wystąpienia względnych przeszkód małżeńskich. Podobne stanowisko odnośnie do przeszkody choroby psychicznej zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 4 lutego 1985 r., w którym stwierdził, że wyjątkowo, gdy za tym przemawiają szczególne okoliczności (np. długotrwałe i prawidłowe funkcjonowanie małżeństwa oraz pochodzenie z małżeństwa zdrowych, dorosłych dzieci), zasady współżycia społecznego mogą przemawiać za oddaleniem powództwa o unieważnienie małżeństwa (art. 5 k.c.)Wyrok SN z 4 lutego 1985 r., IV CR 557/84, OSNCP 1985, nr 11, poz. 181..

Odnośnie do dopuszczalności stosowania art. 5 k.c. do żądania ustalenia nieistnienia małżeństwa w doktrynie prezentowane są dwa stanowiska. Przedstawiciele pierwszego z nich wskazują, że art. 5 k.c. może mieć zastosowanie w niektórych sprawach o ustalenie nieistnienia małżeństwaZob. K. Pietrzykowski, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2015, s. 113 i n.; tenże, Zakres stosowania, s. 111 i n.; A. Szpunar, Stosowanie, s. 57. Jako przykłady możliwości oddalenia powództwa o ustalenie nieistnienia małżeństwa na podstawie art. 5 k.c. wskazuje się m.in. sytuację złożenia oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński przez osoby tej samej płci, gdy następnie w stosunku do jednej z nich wydano orzeczenie stwierdzające zmianę płci albo zawarcie małżeństwa przed wielu laty nie przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego, ale przed pracownikiem, który nie był uprawniony do przyjmowania oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński – szerzej zob. K. Pietrzykowski, (w:) Kodeks rodzinny, s. 113 i n.; tenże, Zakres stosowania, s. 112 i n.; tenże, Glosa, s. 113 i n.. Ocena żądania ustalenia nieistnienia małżeństwa z punktu widzenia zasad współżycia społecznego uzasadniana jest ochroną interesu rodziny oraz interesu dzieci pochodzących z małżeństwa, a także ochroną małżeństwa zgodnie z postulatem orzekania in favorem matrimoniiZob. K. Pietrzykowski, Zakres stosowania, s. 113.. Ponadto wskazuje się, że konstrukcja nadużycia prawa podmiotowego powinna mieć zastosowanie również w sprawach o prawa stanu, które nie są unormowane wyczerpująco przez ustawodawcę, a więc m.in. w sprawach o ustalenie nieistnienia małżeństwaZob. K. Pietrzykowski, Zakres stosowania, s. 115; A. Szpunar, Stosowanie, s. 57..

Wydaje się jednak, że należy przychylić się do stanowiska, zgodnie z którym konstrukcja nadużycia prawa nie ma zastosowania w sprawach o ustalenie nieistnienia małżeństwaZob. T. Justyński, Nadużycie prawa, s. 230 i n.; tenże, Konstrukcja nadużycia, s. 527 i n.. Przepis art. 2 k.r.o. stanowi mianowicie, że w przypadku sporządzenia aktu małżeństwa pomimo niezachowania przesłanek zawarcia małżeństwa, określonych w art. 1 k.r.o., każdy, kto ma w tym interes prawny, może wytoczyć powództwo o ustalenie nieistnienia małżeństwaNależy wskazać, że dalsze ustalenia dotyczą przypadku, gdy w ogóle do próby zawarcia małżeństwa doszło, gdyż w wypadku braku takiej próby właściwe jest postępowanie o unieważnienie aktu małżeństwa – zob. szerzej J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, s. 343; J. Gajda, (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo rodzinne i opiekuńcze. T. 11, pod red. T. Smyczyńskiego, Warszawa 2014, s. 146 i n.; K. Pietrzykowski, (w:) Kodeks rodzinny, s. 112; W. Borysiak, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. J. Wiercińskiego, Warszawa 2014, s. 38 i n.; K. Piasecki, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. K. Piaseckiego, Warszawa 2009, s. 52 i n. Odmiennie zob.: K. P. Sokołowski w Glosie do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2014 r., I Aca 1315/14, OSP 2016, nr 1, poz. 3.. Niezachowanie bowiem chociażby jednej z przesłanek zawarcia małżeństwa (odpowiednio wskazanych dla formy cywilnej i wyznaniowej) powoduje, że małżeństwo nie zostaje zawarte i nie istnieje od samego początku ex lege (matrimonium non existens). Wyrok ustalający nieistnienie małżeństwa ma charakter deklaratywny, a więc nie tworzy nowego stanu prawnego (ze swej natury nie może ani znosić, ani tworzyć stosunku prawnego małżeństwa), lecz jedynie stwierdza, że w świetle przepisów k.r.o. małżeństwo nie zostało zawarte i w znaczeniu prawnym nie istniejeZob. szerzej: J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, s. 340 i n.; J. Gajda, (w:) System, s. 144 i n.; K. Pietrzykowski, (w:) Kodeks rodzinny, s. 112 i n.; W. Borysiak, (w:) Kodeks rodzinny, s. 36 i n.; A. Zielonacki, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, pod red. H. Doleckiego, T. Sokołowskiego, Warszawa 2013, s. 28; K. Piasecki, (w:) Kodeks rodzinny, s. 52 i n..

Dopuszczenie oddalenia powództwa o ustalenie nieistnienia małżeństwa przez zastosowanie przepisu art. 5 k.c., w przypadku niezachowania choćby jednej z przesłanek zawarcia małżeństwa, byłoby równoznaczne z uznaniem małżeństwa za istniejące, mimo że małżeństwo to od początku nie istnieje z mocy samego prawaTak też: T. Justyński, Nadużycie prawa, s. 232; tenże, Konstrukcja nadużycia, s. 529.. W literaturze przedmiotu wskazuje się zaś, że z powołaniem się na zasady współżycia społecznego lub społeczno-gospodarcze przeznaczenie prawa nie wolno podważać mocy bezwzględnie obowiązujących przepisów prawaZob. A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne, s. 181 oraz powołane w przypisie nr 101 orzecznictwo.. K. Piasecki wskazuje, że przepis art. 5 k.c. „nie daje podstawy do oceny, pod określonym kątem widzenia, przepisów obowiązującego prawa i dokonywania z powołaniem się na jego treść modyfikacji obowiązującego porządku prawnego w sferze prawa prywatnego. Nie ma on też charakteru normy mogącej służyć derogowaniu lub modyfikowaniu przepisów obowiązującego prawa”K. Piasecki, Wstęp do nauki prawa cywilnego, Warszawa 2009, s. 219. Podobnie K. Pietrzykowski, (w:) Kodeks cywilny, s. 55; tenże, Nadużycie prawa, s. 126.. Również Sąd Najwyższy w wyroku z 22 września 1987 r. jednoznacznie podkreślił, że „z powołaniem się na zasady współżycia społecznego nie można podważać ani modyfikować wyraźnych dyspozycji przepisów prawnych”Wyrok SN z 22 września 1987 r., III CRN 265/87, OSNCP 1989, nr 5, poz. 80..

Uwzględniając powyższe ustalenia, należy przyjąć, że stosowanie przepisu art. 5 k.c. do oceny żądania ustalenia nieistnienia małżeństwa jest wyłączone ze względu na to, że skutek prawny niespełnienia przesłanek zawarcia małżeństwa w postaci jego nieistnienia, choć może być niekorzystny dla małżonka lub małżonków, następuje ex lege. Sąd jest zobowiązany zbadać, czy przesłanki zawarcia małżeństwa z art. 1 k.r.o. zostały spełnione, i w przypadku niezachowania choćby jednej przesłanki powinien wydać wyrok stwierdzający, że małżeństwo ex tunc nie istnieje ze wszystkimi tego konsekwencjamiPor. M. Pyziak-Szafnicka, (w:) System, s. 914 i n.. Słusznie zauważył T. Dybowski, że zarzut nadużycia prawa nie może być podnoszony w sytuacji, gdy przepis rozstrzyga w sposób jednoznaczny daną sytuację, nie pozostawiając sędziemu marginesu swobodnej oceny, nawet jeżeli można byłoby uznać, że dochodzi do pokrzywdzenia jednej ze stronZob. T. Dybowski, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 1992 r., III CZP 133/32, „Przegląd Sądowy” 1993, nr 5, s. 116..

T. Justyński wskazuje ponadto, że „powództwo o ustalenie nieistnienia małżeństwa nie może być nadużyte”, ponieważ za takim stanowiskiem „przemawia w szczególności konstatacja, że ustawa nie przyznaje tu żadnych uprawnień materialnoprawnych”. Zdaniem Autora w takim przypadku stronie nie przysługuje prawo podmiotowe, z którego mogłaby czynić niewłaściwy użytek, wnosząc odpowiednie powództwo, lecz jedynie roszczenie procesowe, do którego konstrukcja nadużycia prawa nie ma zastosowaniaZob. T. Justyński, Nadużycie prawa, s. 231; tenże, Konstrukcja nadużycia, s. 528 i n.. W literaturze wskazuje się, że roszczenia procesowe co do zasady pozostają w ścisłym związku z uprawnieniami materialnoprawnymi, lecz od tej reguły występują wyjątki, np. prawo żądania ustalenia nieistnienia prawa (art. 189 k.p.c.)Zob. A. Brzozowski, W. J. Kocot, E. Skowrońska-Bocian, Prawo cywilne. Część ogólna, Warszawa 2015, s. 189.. Można byłoby przyjąć, że taki charakter ma powództwo o ustalenie nieistnienia małżeństwa wytaczane na podstawie art. 2 k.r.o.Zob. A. Bierć, Zarys prawa prywatnego. Część ogólna, Warszawa 2012, s. 102.

W przypadku gdy został sporządzony akt małżeństwa pomimo niezachowania przesłanek zawarcia małżeństwa określonych w przepisie art. 1 k.r.o. mamy do czynienia z obiektywnym naruszeniem dobra osobistego, jakim jest stan cywilny. Został bowiem sporządzony akt małżeństwa, który wskazuje stan cywilny niegodny z rzeczywistością. Osoba, której dobro osobiste zostało naruszone w omawiany sposób, może zatem dochodzić jego ochrony. Ponieważ stan cywilny powinien być kwestionowany nie w jakimkolwiek trybie, lecz tylko w postępowaniu, które zostało w tym celu prawem przewidzianeZob. J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, s. 134., sąd w procesie wytoczonym na podstawie art. 24 k.c. o ochronę stanu cywilnego nie mógłby samodzielnie ustalić nieistnienia małżeństwa jako przesłanki żądanego w pozwie rozstrzygnięcia. Dlatego proces o ustalenie nieistnienia małżeństwa, w wypadkach, o których mowa, jest jedyną drogą postępowania o usunięcie stanu naruszenia dobra osobistego (jakim jest rodzinny stan cywilny) powodowanego przez istnienie aktu małżeństwa, który został sporządzony mimo niespełnienia materialnoprawnych przesłanek zawarcia małżeństwa (art. 2 k.r.o.)Oczywiście w wypadkach bezprawnego naruszenia (naruszania) dobra osobistego, jakim jest stan cywilny, przez osobę bezpodstawnie twierdzącą, że jest mężem (żoną) innej osoby, w sytuacji braku aktu małżeństwa będącego dowodem istnienia małżeństwa tych osób właściwą drogą dochodzenia ochrony stanu cywilnego będzie proces wytoczony na podstawie art. 24 k.c..

Na marginesie powyższego wniosku interpretacyjnego trzeba zwrócić uwagę, że obecnie za dopuszczalny (i wystarczający) środek ochrony praw (dóbr) osobistych jest powszechnie uznawane także powództwo o ustalenie istnienia dobra osobistego oparte na przepisie art. 189 k.p.c.Zob. Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne, s. 174 i n. Ponadto wyrażony został pogląd, że w wypadku naruszenia dóbr osobistych małoletniego dziecka przez jego rodziców dziecko jest chronione w postępowaniu o ograniczenie władzy rodzicielskiej lub o jej pozbawienie, nie zaś w procesie wszczętym na podstawie art. 24 k.c.Tak J. Ignatowicz, (w:) J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2016, s. 509, stwierdzając przy tym, że w wypadku naruszenia dobra osobistego dziecka przez osobę trzecią „dziecko jest chronione – przy udziale rodziców jako jego przedstawicieli ustawowych – na zasadach ogólnych, tj. w drodze powództwa wytoczonego na podstawie art. 24 k.c.”.

W razie uznania, że stronie przysługuje prawo podmiotowe, którego ochronie służy wszczęcie procesu o ustalenie nieistnienia małżeństwa, jej żądanie jednak nie mogłoby być oceniane na podstawie art. 5 k.c. Nie można bowiem stosować konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego w celu unicestwienia skutków prawnych wynikających z norm bezwzględnie obowiązujących (np. w postaci nieważności bezwzględnej czynności prawnej, zasiedzenia  albo jak w rozważanym stanie faktycznym – niedojścia do skutku zawarcia małżeństwa). W przypadku niezachowania choćby jednej z przesłanek zawarcia małżeństwa (odpowiednio przewidzianych dla formy cywilnej i formy wyznaniowej) małżeństwo nie zostaje zawarte i nie istnieje od samego początku ex lege. Wyrok zaś orzekający o nieistnieniu małżeństwa ma charakter deklaratywny, tzn. stwierdza jedynie, że małżeństwo nie istnieje. Gdyby sąd oddalił powództwo o ustalenie nieistnienia małżeństwa, stosując art. 5 k.c. do oceny żądania powoda, usankcjonowałby pośrednio stan niezgodny z porządkiem prawnym. Akt małżeństwa stanowiłby bowiem nadal dowód (i to wyłączny) zawarcia małżeństwa (art. 3 p.a.s.c.), które, ze względu na naruszenie bezwzględnie obowiązującego unormowania art. 1 k.r.o., nie mogło zostać zawarte. Trzeba też zauważyć, że wyrok sądu oddalający powództwo o ustalenie nieistnienia małżeństwa z uwzględnieniem przepisu art. 5 k.c. utrwalałby zarazem niezgodne z prawem naruszenie dobra osobistego w postaci stanu cywilnego. W świetle poczynionych wyżej ustaleń sąd w procesie o ochronę dobra osobistego nie mógłby bowiem ustalić nieistnienia małżeństwa osoby dochodzącej ochrony jako przesłanki własnego rozstrzygnięciaZob. J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, s. 134..