I. Nowelizacja Kodeksu karnego oraz Kodeksu postępowania karnego dokonana ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy Kodeks postępowania karnego w zakresie dotyczącym przestępstw przeciwko wolności seksualnej budzić musi wiele wątpliwości. Najogólniej rzecz ujmując, należy stwierdzić, że ustawa ta, uchylając w art. 1 art. 205 k.k., zmienia tryb ścigania przestępstw przeciwko wolności seksualnej (art. 197, 199 § 1 i art. 198 k.k.) w ten sposób, że likwiduje tryb ścigania tych przestępstw uzależniony od wniosku pokrzywdzonego. Nowelizacja zrywa więc z dotychczasową tradycją polskiego prawa karnego, które wprowadzało obok trybu ścigania z urzędu tryb ścigania na wniosek pokrzywdzonego. Tradycja ta głęboko zakorzeniona była w prawie polskim, a wynikała z uznania sfery wolności seksualnej za wyjątkowo delikatną. W dawnym prawie polskim sprawca zgwałcenia mógł uniknąć kary, jeśli pokrzywdzona zdecydowała się go poślubićStatut litewski w artykule 12 rozdziału XI stanowi: „(…) jeśli by kto dziewkę, albo uczciwą niewiastę jakiegokolwiek stanu usilnie zgwałcił, a onaby dziewka albo niewiasta za onym uczynkiem wołała gwałtu, za którem wołaniem ludzieby przybiegli na on gwałt, a onaby przed nimi znaki gwałtu okazała, a potymby Onego do prawa pociągnęła, i dwiema albo trzema świadkami znaki gwałtu przeświadczyła, a któremu przy onych świadkach na tym gwałcie swym na tego samego przysięgła, tedy takowy ma być karan gardłem (…) A jeśliby ona chciała go sobie za męża mieć, to będzie na jej woli (…)”. W pierwszym kodeksie karnym niepodległej Rzeczypospolitej przestępstwo zgwałcenia z art. 204 oraz 205 k.k. z 1932 r. ściganie było na wniosek pokrzywdzonego. Komisja kodyfikacyjna uznała bowiem, że: „zdarzają się prócz tego przestępstwa, przeważnie nawet ciężkie, jak zgwałcenie, porwanie i.t.d., przy których ujawnienie przestępstwa może stanowić większą dla pokrzywdzonego krzywdę niż sam nawet fakt przestępstwa. Zaliczenie takich przestępstw do kategorii ściganych z urzędu, dałoby nieraz pokrzywdzonemu lekarstwo, szkodliwsze od choroby”Komisja Kodyfikacyjna Rzeczpospolitej Polskiej, Wydział Karny, Prawo Materjalne, Tom 1, zeszyt 1, Biblioteka Sejmowa P 0730/2, s. 80.. Twórca projektu Kodeksu karnego Juliusz Makarewicz w swym komentarzu do Kodeksu karnego istnienie takiego trybu ścigania uzasadnił lapidarnie: „cechą przestępstwa ściganego na wniosek jest, że skarga publiczna nie może wystąpić w żadnej postaci zanim uprawniony nie zaznaczy formalnie, że ścigania tego sobie życzy”J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, wyd. 3, Lwów 1932, s. 293, 300..

W Kodeksach karnym i postępowania karnego z 1969 r. oraz w k.k. z 1997 r. utrzymano instytucje ścigania na wniosek. W komentarzu do Kodeksu karnego autorzy, I. Andrejew, W. Świda i W. Wolter, wskazują, że „uzasadnione to jest przede wszystkim ostrożnością w ingerowanie w sferę życia osobistego osoby pokrzywdzonej, która z tych czy innych powodów może nie życzyć sobie procesu karnego. Proces prowadzony wbrew jej woli mógłby pogłębić krzywdę wyrządzoną jej przez sprawcę. Ponadto w procesie takim wystąpiłyby trudności natury dowodowej”.

W komentarzach do Kodeksu karnego z 1997 r. podobnie uzasadnia się utrzymanie trybu ścigania na wniosek. Podkreśla się, że w przypadku przestępstw seksualnych tryb wnioskowy uzasadniony jest szczególnym osobistym interesem osoby pokrzywdzonej, dla której ujawnienie faktu przestępstwa stanowić może bardziej dotkliwą ingerencję w jej intymną sferę życia osobistego i wyrządzić większą szkodę niż sam fakt popełnienia przestępstwaJ. Grajewski, Ściganie na wniosek pokrzywdzonego w świetle projektów kodyfikacji prawa karnego, PiP 1992, z. 6, s. 57–58.. Przywołując pogląd J. Grajewskiego, w pełni go aprobuje autor komentarzaJ. Warylewski, (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, pod red. prof. A. Wąska, wyd. 3, C. H. Beck, Warszawa, s. 875.

Zarówno w intencjach dotychczasowego ustawodawcy polskiego, jak i faktycznie ściganie przestępstwa zgwałcenia na wniosek dawało osobie pokrzywdzonej tym przestępstwem większe prawa, niż mają ofiary innych przestępstw. Za przewrotną uznać należy interpretację, że taki tryb ścigania ogranicza prawa ofiary, a wręcz prowadzi do dyskryminacji względem ofiar innych przestępstw. Pogląd taki wyraziła między innymi M. Płatek, sporządzając opinię nr BAS – 2747/12A dla Biura Analiz Sejmowych w tej sprawie.

Autorka opinii wskazywała zasadność projektu ustawy w świetle regulacji międzynarodowych, argumentując, że „współcześnie nie ma dobrej racji dla bezkarności sprawcy, w imię «prawa» ofiary do wstydu i skrycia swej hańby. Trudno też brak działania organów ścigania nazywać wyrazem troski o interes ofiary. Wystarczy przytoczyć tylko kilka międzynarodowych aktów prawnych i decyzji ETPCz, które zobowiązują państwa członkowskie do skutecznego, wolnego od dyskryminacji ze względu na płeć, ścigania zgwałcenia”.

Autorka opinii wskazała wiele aktów [m.in. Konwencję Rady Europy o akcji przeciw handlowi ludźmi (CETS 197), Konwencję Rady Europy o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych (CETS 201), ramową decyzję Unii Europejskiej z 15 marca 2001 r. o pozycji ofiary w postępowaniu karnym, obowiązującą Konwencję w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji kobiet przyjętą przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych 18 grudnia 1979 r. i ratyfikowaną przez Polskę w 1980 r. (Dz.U. z 1982 r. nr 10, poz. 71)], czy wyroków [Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz) w sprawie Opuz v. Turcja (33401/02) i M. C. v. Bułgaria (39272/98)], stwierdzając, że ustawodawstwo niedające gwarancji ścigania zgwałcenia świadczy o braku równej ochrony podmiotów w prawie i jest przejawem dyskryminacji wobec kobiet.

Zdaniem Autorki opinii „powoływanie się w takiej sytuacji na historycznie utrwalony tryb respektujący wstydliwość i intymność jest w rzeczywistości negacją prawa jednostek do autonomii i akceptacją dyskryminacyjnych praktyk i braku równej ochrony w prawie. Mechanizmy przeciwdziałania wtórnej wiktymizacji nie mogą ograniczać się do oferowania rezygnacji z wymiaru sprawiedliwości i należnej ofierze ochrony prawnej i nazywania tego «prawem ofiary». (…) Prawa, w tym prawo do prywatności, nie mogą być teoretyczne i iluzoryczne, ale praktyczne i efektywne, stąd i ich zabezpieczenie nie może być iluzją. Tu rzecz dotyczy tego, aby nie pozostawiać przestępstwa zgwałcenia bez ścigania, a ofiary bez stosownej pomocy. Polskie przepisy w związku z przyjętym trybem ścigania tego nie gwarantują”.

Jedną z głównych przesłanek uchylenia trybu wnioskowego Autorka opinii upatruje jednak w treści Konwencji Rady Europy o eliminacji przemocy wobec kobiet i przemocy w rodzinie (CETS 210), która w art. 36 wymaga, by państwa strony ścigały przestępstwo zgwałcenia, natomiast w art. 55 Konwencji – aby ustawodawstwo krajów członkowskich nie uzależniało ścigania sprawców przemocy od woli osoby pokrzywdzonej bez względu na to, jakie dobro chronione prawem naruszył sprawca.

Analiza uzasadnień projektu nowelizacji, a także dyskusji toczonych w trakcie prac legislacyjnych, pozwala przyjąć, że autorom nowelizacji w tym zakresie przyświecało jako cel skuteczniejsze ściganie tego typu przestępstw. Autorzy nowelizacji zakładali, że stosunkowo wysoka ciemna liczba w odniesieniu do przestępstwa zgwałcenia jest wynikiem tego, że pokrzywdzone nie składają wniosku o ściganie. W tym miejscu warto przypomnieć, że liczba stwierdzonych przestępstw zgwałcenia, relatywnie niewielka, od roku 2000 systematycznie maleje. O ile w przywołanym roku 2000 przestępstw zgwałcenia stwierdzono 2399, to w roku 2010 już tylko 1567, w 2011 – 1498, w 2012 r. – 1432, w roku 2013 – 1362Statystyki Policji dostępne pod adresem http://statystyka.policja.pl/st/ogolnestatystyki/47682,Postepowaniawszczete-przestepstwa-stwierdzone-i-wykrywalnosc-w-latach-1999-2013.html . Można więc powiedzieć, że malejąca liczba stwierdzonych przestępstw zgwałcenia jest tendencją stałą. Jeśli się uwzględni fakt, że w Polsce statystyki kryminalne odnotowują rocznie ok. miliona przestępstw, przestępstwa zgwałcenia stanowią ok. 0,15% wszystkich stwierdzonych przestępstw. Oczywiście statystyki kryminalne dotyczą jedynie przestępczości ujawnionej. Znaczna część przestępstw rzeczywiście popełnionych pozostaje tzw. ciemną liczbą. Jest też rzeczą oczywistą i wielokrotnie w kryminologii podnoszoną, że ciemna liczba dotycząca przestępstw seksualnych jest relatywnie wyższa niż innych przestępstw. Wynika to przede wszystkim ze względów społecznych i obyczajowych, bo z takich właśnie względów ofiary niechętnie zgłaszają o popełnionym przestępstwie.

Przekonanie autorów nowelizacji, że zmiana trybu ścigania przestępstw przeciwko wolności seksualnej z trybu ścigania na wniosek na tryb ścigania z urzędu spowoduje, że większa liczba zgwałceń będzie ujawniana, wydaje się wątpliwe, gdyż jak sami twierdzą w uzasadnieniu projektu: „Nie ulega bowiem wątpliwości, iż skoro właśnie dysponentami informacji o dokonanym tego typu przestępstwie są zazwyczaj pierwotnie sprawca i pokrzywdzony (ewentualnie dalsze osoby, np. najbliższa rodzina osoby pokrzywdzonej), to wydaje się, że nie będzie ostatecznie większej różnicy pomiędzy przypadkiem, w którym pokrzywdzony nie będzie przejawiał woli ścigania sprawcy poprzez niezłożenie wniosku o ściganie, a tym, w którym po prostu nie złoży zawiadomienia o popełnionym przestępstwie (przy założeniu trybu ścigania z urzędu). Jeśliby natomiast nawet uznać – przy trybie ścigania z urzędu, że postępowanie wszczęto wskutek doniesienia ze strony osoby trzeciej lub wykorzystania informacji z innego źródła dowodowego, to brak woli ścigania czy po prostu uczestnictwa w procesie karnym może być wyrażony poprzez oświadczenie osoby pokrzywdzonej, iż nie stała się ofiarą określonego przestępstwa przeciwko wolności seksualnej. Oświadczenie takie niejednokrotnie skutkować będzie umorzeniem postępowania przygotowawczegoUzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy Kodeks postępowania karnego, s. 10–11, druk nr 532, dostępne na stronie www.sejm.gov.pl”.

Nie wdając się w szczegółową analizę tego wywodu, poprzestańmy na stwierdzeniu, że projektodawcy zdają sobie sprawę z tego, iż główny cel nowelizacji prawdopodobnie osiągnięty nie będzie. Bezdyskusyjne sprawdzenie słuszności tego założenia jest możliwe w drodze empirycznej poprzez analizę danych statystycznych za następne lata. Przyszłe lata pokażą, czy rzeczywiście nastąpi zwiększenie liczby stwierdzonych przestępstw zgwałcenia. Autorzy nowelizacji – jak wynika z uzasadnienia projektu – uważali, że ściganie na wniosek, a więc uzależnienie ścigania od tego, czy pokrzywdzona życzy sobie procesu, a tym samym koniecznego swojego udziału w tym procesie, było uzasadnione w poprzednim okresie, jednak teraz zaszły „nie budzące wątpliwości zmiany społeczne w płaszczyźnie moralności, co tym samym pozwala przyjąć, iż zdecydowanie rzadziej dochodzi do potępienia czy dyskryminacji ofiary przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajnościUzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy Kodeks postępowania karnego, s. 4, druk nr 532, dostępne na stronie www.sejm.gov.pl. Po drugie gdy idzie o negatywne koszty uczestnictwa pokrzywdzonego w procesie karnym także nie trzeba przekonywać, że w tym czasie zdecydowanie zmieniły się realia procesowe – głównie zaś działalność organów ścigania. Mowa o sposobie prowadzenia postępowania, co zwraca uwagę w szczególności w kontekście wskazanych poniżej wytycznych wymiaru sprawiedliwości, programów i szkoleń dla pracowników tych organów. Nie ulega też wątpliwości, że obecnie również lepsze merytorycznie są kwalifikacje pracowników wymiaru sprawiedliwości, w tym także w zakresie kultury i metodyki prowadzenia czynności procesowych oraz kontaktów z uczestnikami postępowaniaTamże.”.

Nie wiadomo, na podstawie czego dokonano oceny „zmian społecznych w płaszczyźnie moralności”. Niewątpliwie zmiany takie następują, choć w różnym tempie, w różnym natężeniu, w różnych środowiskach. Również trudno się odnieść do prawdziwości twierdzenia o kulturze i kompetencji funkcjonariuszy organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości. Codzienna praktyka adwokacka daje podstawy do wyrażenia wątpliwości co do tego, na ile podany w uzasadnieniu opis jest prawdziwy. Najważniejsze jednak jest coś innego. Mianowicie logika tego wywodu. Logika tego wywodu jest taka: gdyby obyczajowość seksualna społeczeństwa nie uległa zmianie (w stosunku do stanu z czasów uchwalenia Kodeksu karnego z 1997 r.) i gdyby organy procesowe nie były tak kulturalne i kompetentne jak obecnie (a nie jak w 1997 r.), to uzasadnione by było utrzymanie instytucji ścigania na wniosek.

Warto w tym miejscu wskazać, że w rozważaniach nad trybem ścigania przestępstw zgwałcenia pominięto zupełnie aspekt kryminologiczny, a szczególnie wiktymologiczny tego rodzaju przestępstwaStenogram z 19. posiedzenia Sejmu w dniu 26 lipca 2012 r. w sprawie Projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy Kodeks postępowania karnego, s. 381–386, dostępne na stronie www.sejm.gov.pl. Oparto się jedynie na potocznym wyobrażeniu o symptomatologii zgwałcenia. Trzeba jednak wiedzieć, że to potoczne, społeczne wyobrażenie odbiega znacznie od prawdziwego obrazu. Jak wynika z opisów dostępnych w literaturze, na przełomie XIX i XX wieku sprawca zgwałcenia był z reguły osobą wcześniej nieznaną ofierze, często wykazywał zaburzenia psychiczne, najczęściej w zakresie niewłaściwie ukierunkowanego popędu płciowego. Często wykazywał skłonności sadystyczne lub pedofilskie. Większość gwałtów znanych z kazuistyki tego okresu dokonana była na młodych dziewczętach, kończyło się defloracją i licznymi obrażeniami ciała ofiar, powstałymi w wyniku przełamywania ich oporuL. Wachholz, Podręcznik medycyny sądowej, Kraków 1899, s. 461 i n.; J. S. Olbrycht, Medycyna sądowa w procesie karnym, PZWL, Warszawa 1957, s. 14 i n.; T. Hanausek, Z. Marek, J. Widacki, Zgwałcenia, Wyd. MSW, Warszawa 1976, s. 33.. Taka sylwetka sprawcy i taki obraz przestępstwa zgwałcenia został utrwalony w świadomości społecznej. Nie ma on wiele wspólnego ani ze współczesnym przestępstwem zgwałcenia, ani z jego sprawcą. Również ofiary są dziś zdecydowanie starsze, niż było to na przełomie XIX i XX wieku. O ile według Wachholza 45% wszystkich ofiar zgwałceń badanych w krakowskim Zakładzie Medycyny Sądowej stanowiły małoletnie dziewczęta, o tyle dziś stanowią one zaledwie kilka do kilkunastu procentT. Hanausek i in., Zgwałcenia, s. 16; J. Aleksandrowicz, 1998 – niepubl. praca dr..

Współcześnie zdecydowaną większość sprawców zgwałceń stanowią osobnicy bez skłonności sadystycznych lub pedofilskich, jedynie o dyssocjalnych cechach osobowości, o zaburzeniach emocjonalnych, o przeciętnym poziomie popędu płciowegoPor. Z. Lew-Starowicz, Seksuologia sądowa, Wyd. Lekarskie PZWL, Warszawa 2000, s. 303; B. Pastwa-Wojciechowska, Psychopaci sprawcy przestępstw seksualnych, Harmonia Universalis, Gdańsk 2013, s. 238–240; K. Pospiszyl, Przestępstwa seksualne, Wydawnictwo APS – PWN, Warszawa 2005, s. 27 i n.. Inne też niż dziś były z reguły okoliczności zgwałcenia. Dokonywane były one zwykle w miejscach ustronnych, na otwartej przestrzeni. Dziś znaczący procent zgwałceń to zgwałcenia nieplanowane, będące kontynuacją libacji alkoholowej z udziałem późniejszej ofiary i sprawcy (sprawców) (o czym niżej).

Z badań prowadzonych w Polsce, tak w latach 70., jak i 90. XX wiekuT. Hanausek i in., Zgwałcenia; J. Aleksandrowicz, niepubl. praca dr, wynika jednoznacznie, że w znaczącym procencie przypadków sprawcy byli znani ofiarom jeszcze przed zdarzeniem. Tak samo z badań zagranicznychJ. M. Macdonald, The rape – offenders and their victims, Ch. Thomas, Springfield 1971; Encyclopedia of Criminology, vol. 3, R. A. Wright, J. M. Miller (red.), Routledge, New York–London 2005, s. 1381 i n. wynika jednoznacznie, że współcześnie w znacznym procencie przypadków sprawcy byli znani ofiarom już przed przestępstwem. W badaniach zgwałceń w Krakowie, w latach 1969–1972, ofiary znały sprawców zgwałceń aż w 29% przypadków zgwałceń pojedynczych. W przypadkach zgwałceń zbiorowych odsetek sprawców znanych ofierze jeszcze przed zgwałceniem był jeszcze wyższy: w 47,7% wszyscy sprawcy gwałtu zbiorowego byli uprzednio znani ofierze, a w dalszych 21,7% przypadków takich zgwałceń ofiara jeszcze przed zdarzeniem znała co najmniej jednego spośród sprawców. Podobne dane uzyskał Aleksandrowicz, badając zgwałcenia w latach 90.J. Aleksandrowicz, niepubl. praca dr. Również podobne relacje między ofiarą a sprawcą są w innych krajach. MacdonaldJ. M. Macdonald, The rape, s. 77–78. podaje, że w badanych przez niego przypadkach zgwałceń w Denver aż 40% ofiar zgwałcone było przez osoby znajome, w tym bliskie, w Danii (46%) i w Filadelfii (48%K. Svalastoga, Rape and social structure, „Pacific Social Review” 1962, nr 5, s. 73–82; M. Amir, Forcible rape. Federal probation, Philadelphia 1967).

Zarówno w Polsce, jak i w innych krajach znaczny procent zgwałceń ma miejsce po wspólnym pobycie późniejszej ofiary i sprawcy (sprawców) w lokalu gastronomicznym, dyskotece, a nawet libacji w prywatnym mieszkaniu lub pokoju hotelowymT. Hanausek i in., Zgwałcenia; J. Aleksandrowicz, niepubl. praca dr.; Lew-Starowicz, Seksuologia, s. 303..

Wedle naszych badańT. Hanausek i in., Zgwałcenia. co najmniej 20% ofiar zgwałceń było pod wpływem alkoholu, w większości wypitego w towarzystwie późniejszego sprawcy. Jest to typowe dla tego przestępstwa na całym świecie. I tak, wedle badań amerykańskichJ. M. Macdonald, The rape. , w 21% przypadków ofiara bezpośrednio przed zgwałceniem piła alkohol z późniejszym sprawcą, w 24% alkohol pili tylko sprawcy, ale aż w 30% przypadków ofiary same piły alkohol przed zgwałceniem i w czasie zgwałcenia były pod jego wpływem.

Dodać należy, że ofiary i sprawcy, niezależnie od tego, czy znali się przed zdarzeniem i czy byli bezpośrednimi znajomymi, wywodzą się na ogół z tych samych środowisk, stosują podobne wzorce kulturowe itp.

Zdecydowana większość zgwałceń dokonywanych w Polsce zaliczana byłaby wedle przyjętej w kryminologii klasyfikacji do „zgwałceń na randce” (ang. date rape), do gwałtów „okazjonalnych” (ang. opportunistic rape), a ledwie parę procent do innych rodzajów gwałtu, w tym gwałtu sadystycznego (ang. sadistic rape).

Wszystko to pokazuje, jak bardzo trudno osobie postronnej, w tym organom ścigania, obiektywnie ocenić, czy konkretny przypadek był zgwałceniem, czy dobrowolnie odbytym stosunkiem płciowym. Bez czynnego udziału ofiary rozstrzygnąć się tego na ogół nie da. Zgwałcenia, w których dochodzi do rozległych obrażeń ciała ofiary, przekonujących, że stosunek nie był dobrowolny, ale wymuszony, a obrażenia powstały na skutek przełamywania oporu ofiary, stanowią znikomy procent wszystkich zgwałceń, z pewnością nie większy niż 5–10%.

Tak czy inaczej, bez oceny dokonanej przez pokrzywdzoną w więcej niż 90% przypadków podejrzeń o zgwałcenie nie da się obiektywnie ocenić, czy przestępstwo zgwałcenia miało miejsce. Wynika z tego oczywista konsekwencja: rola ofiary zgwałcenia w procesie jest z reguły większa niż rola ofiar w innych przestępstwach. Ona nie tylko relacjonuje jako świadek zdarzenia, ale musi je równocześnie oceniać. Staje się ona tym samym z natury rzeczy najważniejszym świadkiem przestępstwa.

Podsumowując, należy stwierdzić, że w świetle aktualnej wiedzy socjologicznej, kryminologicznej i psychologicznej w wielu środowiskach społecznych – zwłaszcza na terenach wiejskich, małych miasteczek, we wspólnotach religijnych – wszędzie tam, gdzie jednostka nie jest anonimowa – fakt bycia ofiarą zgwałcenia jest wciąż jeszcze wstydliwy i stygmatyzujący. Potwierdza to także praktyczne doświadczenie osób, które z racji wykonywanego zawodu mają kontakt z ofiarami tego typu przestępstw. Potwierdza to również zwykłe doświadczenie życiowe. Tymczasem trzeba powiedzieć, że autorzy nowelizacji nie dostarczyli żadnych przekonujących argumentów na poparcie swego stanowiska.

Rezygnacja z trybu ścigania na wniosek sprzyjać może sytuacjom absurdalnym. Prokurator może chcieć udowadniać fakt zgwałcenia nawet wtedy, gdy pokrzywdzona tego nie chce, a nawet temu przeczy. Do pewnego stopnia zdawał sobie z tego sprawę ustawodawca, jednak nie potrafił wyciągnąć z tego logicznych wniosków. Napisał – jak pamiętamy – w uzasadnieniu projektu, że „brak woli ścigania czy po prostu uczestnictwa w procesie karnym może być wyrażony przez oświadczenie osoby pokrzywdzonej, iż nie stała się ofiarą określonego przestępstwa wolności seksualnej”.

Autor uzasadnienia zdawał się nie zauważyć, że w tej sytuacji pokrzywdzona naraża się na odpowiedzialność karną z tytułu złożenia fałszywych zeznań. Pisze w uzasadnieniu dalej, że takie oświadczenie „niejednokrotnie skutkować będzie umorzeniem postępowania przygotowawczego”. Zatem zdaje sobie sprawę, że nie zawsze będzie skutkować.

W sumie cała przedstawiona argumentacja wydaje się jednak niespójna. Najwidoczniej ustawodawca za wszelką cenę próbował dostosować prawo polskie do Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej (CETS 210), która w art. 36 wymaga, by państwa strony ścigały przestępstwo zgwałcenia, natomiast w art. 55 wymaga, aby ustawodawstwo krajów członkowskich nie uzależniało ścigania sprawców przemocy od woli osoby pokrzywdzonej bez względu na to, jakie dobro chronione prawem naruszył sprawca.

Zauważyć należy, że Konwencja została podpisana przez 32 państwa, w tym Polskę, jednakże do chwili obecnej Polska jej nie ratyfikowałahttp://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=210&CM=1&DF=&CL=ENG , nie było więc, już z tego względu, konieczności dostosowywania prawa do dyskusyjnej treści Konwencji. Poza tym, jak słusznie wskazała M. Budyn-KulikM. Budyn-Kulik, Zmiana trybu ścigania zgwałcenia. Wołanie na puszczy, „Palestra” 2014, nr 1–2, s. 84–92., przepis art. 44 ust. 4 Konwencji wcale nie wymuszał tej zmiany. Przepis ten mówi jedynie, że ściganie przestępstwa zgwałcenia przez państwo nie powinno być całkowicie uzależnione od woli osoby pokrzywdzonej. Nie ulega wątpliwości, że gdyby przestępstwo zgwałcenia ścigane było w Polsce z oskarżenia prywatnego, byłoby to niezgodne z Konwencją. Ściganie na wniosek, w sytuacji gdy wniosku raz złożonego nie można już skutecznie cofnąć, gdy po jego złożeniu ściganie prowadzone jest już z urzędu, jest absolutnie do pogodzenia z Konwencją.

II. Omawiana nowelizacja nie kończy się jednak na eliminacji z procedury karnej wniosku o ściganie przestępstw opisanych w art. 197, 198 i 199 § 1 k.k. Wprowadza także nowy model postępowania organów ścigania i sądu wobec samego pokrzywdzonego, dodając art. 185c i 185d do Kodeksu postępowania karnego. Oceniana nowelizacja powinna być rozpatrywana nie tylko z punktu widzenia samej osoby pokrzywdzonej, ale również podejrzanego (oskarżonego).

Najważniejszą zmianą wydaje się być odebranie gospodarzowi postępowania przygotowawczego, którym jest prokurator, a także policji, prawa przesłuchiwania w charakterze świadka pokrzywdzonego przestępstwami określonymi w art. 197–199 k.k. i przekazanie wyłącznie do kompetencji sądu prawa do wykonania tej czynności procesowej. W zamierzeniu ustawodawca chciał doprowadzić do sytuacji, w której osoba pokrzywdzona będzie słuchana tylko raz, w otoczeniu i warunkach narażających ją na jak najmniejszy stres. Jak przedstawiono powyżej, ustawodawcą kierowała chęć ochrony ofiar zgwałcenia i zapewnienia im możliwego komfortu psychicznego podczas ich udziału w procesie karnym. Dlatego po zmianach zawiadomienie o przestępstwie zgwałcenia składane na policji lub w prokuraturze powinno ograniczyć się do wskazania najważniejszych faktów i dowodów. Zaznaczyć tu należy, że sama osoba pokrzywdzona nie musi takiego zawiadomienia złożyć. Co więcej – może nawet o nim nie wiedzieć. Samo przesłuchanie osoby pokrzywdzonej w charakterze świadka ma się już odbyć się przed sądem na posiedzeniu. Przesłuchanie to ma być obowiązkowo utrwalane za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk (art. 147 § 2a k.p.k.) i winno być przeprowadzone w odpowiednio przystosowanych pomieszczeniach w siedzibie sądu lub poza jego siedzibą (art. 185d k.p.k.).

Minister Sprawiedliwości w drodze rozporządzenia wydanego na podstawie art. 185d k.p.k. w dniu 18 grudnia 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1642) określił sposób przygotowania przesłuchania prowadzonego w trybie art. 185a–185c k.p.k. oraz warunki, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia przeznaczone do przeprowadzania takich przesłuchań, w tym ich wyposażenie techniczne, mając na względzie konieczność zapewnienia swobody wypowiedzi i poczucia bezpieczeństwa osób przesłuchiwanych. Rozporządzenie, tak jak nowelizowane przepisy k.p.k., weszło w życie w dniu 27 stycznia 2014 r.

Na wstępie zwraca uwagę niezrozumiały zapis § 1 ust. 4 tego aktu wykonawczego, który stanowi, że przepisy niniejszego rozporządzenia dotyczące biegłego psychologa stosuje się, jeżeli prokurator wydał postanowienie o dopuszczeniu dowodu z jego opinii. Skłania on do rozważań, czy rozporządzenie zakłada możliwość prowadzenia ponownego przesłuchania z udziałem psychologa już na etapie postępowania sądowego, gdzie to sąd, a nie prokurator, dopuszcza dowody.

Akt wykonawczy wprowadza bardzo precyzyjne wymogi co do samych pomieszczeń, gdzie może odbywać się przesłuchanie, oraz miejsca, gdzie mogą przebywać uczestnicy tej czynności procesowej, jak i sposobu przygotowania przesłuchania, zadawania pytań i udziału psychologa. Pomimo że regulacja ta nie porusza wyłącznie kwestii przesłuchania w trybie art. 185c k.p.k., o czym stanowi niniejszy artykuł, lecz dotyczy także przesłuchania w trybie art. 185a i 185b k.p.k., zostanie tu szczegółowo omówiona, gdyż jej zapisy wprowadzają istotne standardy postępowania karnego, a kontrola ich przestrzegania winna być prowadzona przez wszystkich uczestników procesu.

Zgodnie z przywołanym rozporządzeniem:

• jeżeli świadek jest małoletnim, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat, planowana pora i czas przesłuchania powinnyuwzględniać potrzeby wynikające z jego wieku, potrzebę nawiązania z nim kontaktu przez biegłego psychologa przed przystąpieniem do przesłuchania oraz potrzebę ewentualnych przerw w prowadzonej czynności,
• przed rozpoczęciem przesłuchania małoletniego, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat, lub osoby cierpiącej na upośledzenie umysłowe, a także w innych wypadkach uzasadnionych stanem emocjonalnym lub właściwościami osobistymi świadka, sędzia, prokurator, obrońca i pełnomocnik pokrzywdzonego mogą uzgodnić z biegłym psychologiem sposób formułowania zadawanych świadkowi pytań, w szczególności dotyczących sfery intymnej,
• przed rozpoczęciem przesłuchania biegły psycholog przeprowadza ze świadkiem wstępną rozmowę w celu obniżenia poziomu lęku i niepokoju świadka,
• jeżeli świadek jest małoletnim, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat, lub osobą cierpiącą na upośledzenie umysłowe, biegły psycholog w miarę potrzeby udziela sędziemu pomocy w wyjaśnieniu w sposób zrozumiały dla świadka zasad przesłuchania, w tym prawa odmowy składania zeznań, o ile prawo to świadkowi przysługuje, obowiązku mówienia prawdy i faktu utrwalania czynności w formie zapisu na nośnikach.

Zaznaczyć trzeba, że ilekroć w rozporządzeniu mowa o świadku, rozumie się przez to również osobę pokrzywdzoną przesłuchiwaną w charakterze świadka.

Odnośnie do warunków technicznych rozporządzenie wprowadza wymogi, jakim muszą odpowiadać pomieszczenia przesłuchań, i określa, gdzie można przesłuchań dokonywać.

Na potrzeby prowadzenia przesłuchania wyodrębnia się pokój przesłuchań i pokój techniczny. Pokój przesłuchań służy do przeprowadzenia przesłuchania świadka przez sędziego w obecności i z udziałem biegłego psychologa oraz tłumacza, jeżeli został powołany. Za zgodą sędziego w pokoju przesłuchań może również przebywać podczas przesłuchania przedstawiciel ustawowy lub osoba, pod której pieczą osoba pokrzywdzona pozostaje (gdy osobą pokrzywdzoną jest małoletni albo ubezwłasnowolniony całkowicie lub częściowo). Może też przebywać osoba pełnoletnia wskazana przez osobę pokrzywdzoną, o której mowa w art. 185a § 2 k.p.k.

Pokój techniczny ma przylegać do pokoju przesłuchań i ma być oddzielony od niego lustrem obserwacyjnym. Istnieje również możliwość, by pokój techniczny znajdował się w innym budynku niż pokój przesłuchań, ale w takiej sytuacji musi być połączony z pokojem przesłuchań za pomocą środków technicznych umożliwiających przeprowadzenie przesłuchania na odległość, z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Pokój techniczny ma umożliwiać uczestniczenie w przesłuchaniu prokuratorowi, obrońcy, pełnomocnikowi osoby pokrzywdzonej i protokolantowi. Udział oskarżonego nie został tu przewidziany.

Rozporządzenie precyzuje, gdzie powinien znajdować się pokój przesłuchań i jak ma być wyposażony. I tak, jeżeli warunki lokalowe to umożliwiają:

• pokój przesłuchań znajdujący się w budynku sądu, prokuratury lub Policji powinien posiadać odrębne wejście lub być zlokalizowany w taki sposób, aby dojście do niego nie prowadziło przez części budynku, gdzie przebywają oskarżeni, zatrzymani lub pokrzywdzeni innymi czynami,
• w bezpośrednim sąsiedztwie pokoju przesłuchań powinien znajdować się ustęp,
• możliwie najbliżej pokoju przesłuchań należy wyodrębnić poczekalnię, która zapewnia możliwość oczekiwania świadka na przesłuchanie w miejscu, do którego nie mają wstępu osoby nieuprawnione do udziału w przesłuchaniu i która wyposażona jest w książki, czasopisma,  kredki, papier i inne przedmioty zapewniające świadkowi, w tym również będącemu małoletnim poniżej lat 15, możliwość aktywnego spędzenia czasu oczekiwania (w poczekalni nie umieszcza się materiałów edukacyjnych i informacyjnych na temat przemocy i wykorzystywania seksualnego),
• pokój przesłuchań powinien być izolowany od odgłosów dobiegających z zewnątrz w stopniu wystarczającym, by zapewnić należytą jakość zapisu dźwięku,
• kolorystyka pokoju przesłuchań powinna być utrzymana w barwach jasnych i stonowanych,
• pokój przesłuchań wyposaża się w meble dostosowane dla osób dorosłych oraz meble dostosowane dla dzieci, a podłogę wykłada się miękką wykładziną.

Dodatkowo pokój przesłuchań wyposaża się w środki techniczne umożliwiające:

• utrwalanie obrazu i dźwięku z przebiegu przesłuchania,
• obserwowanie i słuchanie przebiegu przesłuchania przez uczestników czynności przebywających w pokoju technicznym,
• przekazywanie sędziemu prowadzącemu przesłuchanie oraz biegłemu psychologowi pytań do świadka oraz wypowiedzi kierowanych przez uczestników czynności przebywających w pokoju technicznym,
• utrwalanie, w formie zapisu dźwięku, pytań i wypowiedzi osób uczestniczących w przesłuchaniu.

Środki techniczne instaluje się w pokoju przesłuchań w sposób umożliwiający uczestnikom znajdującym się w pokoju technicznym ogląd pokoju przesłuchań oraz mimiki świadka, również gdy świadek opuszcza głowę.

Odnośnie do lokalizacji pokoju przesłuchań, może znajdować się on w siedzibie sądu, prokuratury, Policji, instytucji państwowej lub samorządowej albo podmiotu, do którego zadań należy pomoc małoletnim lub ofiarom przestępstwa zgwałcenia. W przypadku gdy żaden z tych podmiotów nie posiada na obszarze właściwości sądu pokoju przesłuchań spełniającego warunki określone w omawianym rozporządzeniu lub pokój taki nie jest dostępny, przesłuchanie można przeprowadzić w pokoju przesłuchań spełniającym te warunki udostępnionym przez inny podmiot. W takiej sytuacji po zakończeniu przesłuchania należy zapewnić, aby pracownicy tego podmiotu lub inne nieupoważnione osoby nie miały dostępu do utrwalonego obrazu i dźwięku z przesłuchania.

Warto zauważyć, że ustawa pozwala na dokonanie czynności przesłuchania w pomieszczeniach niespełniających opisanych wymogów, ale tylko w sytuacji, gdy na obszarze właściwości sądu nie jest dostępne pomieszczenie spełniające te wymogi. Istnieje wówczas możliwość odstępstwa od reguły i przeprowadzenie przesłuchania w „zwykłym” pomieszczeniu, jednak nie dłużej niż przez 18 miesięcy od dnia wejścia w życie omawianej ustawy. Można mieć jedynie nadzieję, że wspomniany okres wystarczy na utworzenie nowych pomieszczeń lub doprowadzenie pomieszczeń już istniejących do stanu przewidzianego rozporządzeniem. Przestrzeganie warunków technicznych w nim opisanych jest jak najbardziej zasadne i potrzebne. Pytanie jednak, jak oceniany będzie dowód z przesłuchania świadka/pokrzywdzonego, które zostanie przeprowadzone w sprzeczności z zapisami tego aktu wykonawczego, co niestety nietrudno sobie wyobrazić.

W nowelizacji pojawia się widoczna analogia do przyjętych już i funkcjonujących z różnym skutkiem w praktyce rozwiązań dotyczących przesłuchania pokrzywdzonego lub świadka, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat (art. 185a k.p.k. i art. 185b k.p.k.). Przesłuchania takie także odbywają się przed sądem na posiedzeniu, co do zasady w specjalnych, przyjaznych warunkach. Warto jednak wskazać jedną widoczną różnicę. O ile z art. 185a k.p.k. wynika, że pokrzywdzonego przesłuchuje się ponownie, jeżeli wyjdą na jaw istotne okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania, lub żąda tego oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego, to dodany art. 185c § 3 k.p.k. wspomina jedynie o sytuacji ponownego przesłuchania pokrzywdzonego w charakterze świadka, jeżeli zajdzie taka konieczność. Takie sformułowanie – „jeżeli zajdzie taka konieczność” – powoduje, że forsowana przez ustawodawcę zwiększona ochrona osoby pokrzywdzonej staje się iluzoryczna lub iluzoryczne będzie prawo oskarżonego do obrony. Sam ustawodawca przewidział, że zarówno w postępowaniu przygotowawczym, jak i sądowym może zaistnieć potrzeba ponownego przesłuchania osoby pokrzywdzonej. Co więcej, nie uzależnia tej możliwości od enumeratywnie wymienionych okoliczności, pozostawiając otwarty katalog możliwości. Takie rozwiązanie prawne otwiera możliwość kilkukrotnego słuchania osoby pokrzywdzonej, naraża ją na dodatkowe cierpienia związane z postępowaniem. Z niezrozumiałych powodów ustawodawca nie sięgnął po gotowe rozwiązanie, którym jest wspomniany powyżej zapis art. 185a § 1 k.p.k., który nie pozostawia wątpliwości, kiedy przesłuchanie można ponowić. W obecnym stanie prawnym to praktyka orzecznicza będzie musiała wskazać, czy przykładowy brak obrońcy przy pierwszym przesłuchaniu osoby pokrzywdzonej (a zatem co do zasady przed postawieniem podejrzanemu zarzutów) będzie stanowić taką konieczność. W przypadkach odmiennych trudno będzie sobie wyobrazić zachowanie prawa do obrony, nowelizacja wskazuje bowiem regułę, że na rozprawie głównej osobę pokrzywdzoną ma się nie przesłuchiwać w charakterze świadka, a jedynie odtwarzać sporządzony zapis obrazu i dźwięku przesłuchania i odczytywać protokół przesłuchania (art. 185c § 2 k.p.k.). Nasuwa się zatem pytanie, czy w takiej sytuacji potrzeba i wola zadania pytań świadkowi – pokrzywdzonemu przez obrońcę lub oskarżonego, którzy nie brali udziału w pierwszym przesłuchaniu pokrzywdzonego, będzie stanowić wystarczający powód, by zaistniała „konieczność ponownego przesłuchania pokrzywdzonego”? Zrozumiałe jest, że jeżeli sąd zezwoli na ponowne jego przesłuchanie, już z udziałem obrońcy i oskarżonego, może ono się odbyć na wniosek osoby pokrzywdzonej w sposób przewidziany w art. 177 § 1a k.p.k. (przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie tej czynności na odległość), jednakże wtedy gdy zachodzi uzasadniona obawa, że bezpośrednia obecność oskarżonego przy przesłuchaniu mogłaby oddziaływać krępująco na zeznania pokrzywdzonego lub wywierać negatywny wpływ na jego stan psychiczny. Szkoda, że w tym przypadku ustawodawca tak rozbudował kazuistykę, choć jest to absolutnie zbędne, a w przytoczonym wcześniej przepisie, dotyczącym „zaistnienia konieczności” ponownego przesłuchania osoby pokrzywdzonej, zrezygnował z tego. Trudno sobie bowiem wyobrazić sytuację, gdy w sprawie o zgwałcenie obecność sprawcy nie oddziaływałaby krępująco lub wywierałaby pozytywny wpływ na psychikę ofiary.

Analiza znowelizowanych przepisów nasuwa jeszcze jedną wątpliwość w zakresie procesowych konsekwencji likwidacji wniosku o ściganie. Skoro postępowanie toczy się z urzędu, a przesłuchanie osoby pokrzywdzonej w charakterze świadka może odbyć się wyłącznie przed sądem, to co zrobić w sytuacji, gdy zawiadomienie o przestępstwie zgwałcenia nie będzie pochodzić od samej osoby pokrzywdzonej, lecz złożone zostanie przez inną osobę (np. sąsiadkę, którą co noc niepokoją dziwne dźwięki i krzyki z mieszkania obok). Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji, na żądanie zawiadamiającego, organy ścigania powinny przyjąć protokolarne zawiadomienie o przestępstwie i przesłuchać zawiadamiającego w charakterze świadka. Mając wstępne informacje o przestępstwie w sprawie ściganej z urzędu, policja oraz prokurator nie mogą jednak przesłuchać samej domniemanej osoby pokrzywdzonej, by zweryfikować, czy doszło do popełnienia czynu zabronionego, gdyż aktualnie może to zrobić tylko sąd. Może się zatem zdarzyć, że informacja z zawiadomienia będzie prawdopodobna, ale nie na tyle wiarygodna, by bez wcześniejszego potwierdzenia okoliczności czynu zabronionego w trybie postępowania sprawdzającego prokurator mógł skierować do sądu wniosek o przesłuchanie pokrzywdzonego w trybie art. 185c k.p.k. Wtedy organom ścigania nie pozostanie nic innego, jak pozaprocesowe rozpytanie domniemanego pokrzywdzonego, co będzie faktycznie obejściem przepisu o jednorazowym przesłuchaniu. Zwraca na to uwagę np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 25 września 2013 r. (II Aka 146/13), mówiący: „przede wszystkim podnieść należy, że przeprowadzenie tzw. czynności rozpytania może zostać utrwalone w formie notatki urzędowej (art. 143 § 2 k.p.k.). Stosuje się ją nie tylko w dochodzeniu czy śledztwie jako jedną z czynności podejmowanych w postępowaniu przygotowawczym (art. 297 § 1 k.p.k.), ale także przed jego wszczęciem w ramach czynności sprawdzających (art. 307 k.p.k.)”.

Przytoczona konstrukcja wydaje się nader skomplikowana, ale jednak konieczna z punktu widzenia przestrzegania przepisów procedury karnej. Nie jest bowiem możliwe odmówienie wszczęcia śledztwa w sprawie o zgwałcenie bez zweryfikowania już posiadanych informacji poprzez uzyskanie oświadczenia samej domniemanej ofiary co do faktu popełnienia na jej szkodę przestępstwa. Przyjęcie takiej konstrukcji być może pozwoli na wyeliminowanie sytuacji, w której domniemanemu sprawcy najpierw stawia się zarzuty, a dopiero później weryfikuje się, czy w ogóle ich postawienie było celowe i uzasadnione. Znowelizowana regulacja pozwala na przyjęcie wręcz skrajnych sytuacji, w których osoba trzecia informuje organy ścigania, że doszło do popełnienia przestępstwa zgwałcenia, czemu może zaprzeczyć nie tylko przyszły podejrzany, ale i osoba pokrzywdzona. Gdyby nie przyjmować drogi pozaprocesowego rozpytania domniemanego pokrzywdzonego, to jego przesłuchanie i weryfikacja tego, czy w odczuciu osoby pokrzywdzonej do zgwałcenia doszło, byłoby możliwe zasadniczo dopiero po postawieniu zarzutów domniemanemu podejrzanemu.

Wiązać się to może z dodatkowymi uciążliwościami dla osób, które po prostu pokrzywdzonymi nie były, jak i dla tych ofiar przestępstw, które nie chcą składać zawiadomienia i stać się pokrzywdzonym w procesie karnym, do czego powinny mieć prawo. Wiązać się to może również z sytuacją procesową podejrzanego. Z punktu widzenia dopuszczalnej możliwości kilkukrotnego przesłuchiwania osoby pokrzywdzonej nie uległa ona zasadniczej zmianie. W świetle jednak idei jednokrotnego przesłuchania osoby pokrzywdzonej w celu zmniejszenia jej cierpień – dopuszczenie do kilkukrotnego przesłuchania po prostu „w razie konieczności” wręcz tę pozycję wzmacnia. Niestety na skutek nowelizacji istnieje wysokie ryzyko postawienia domniemanemu sprawcy zarzutów, które oparte będą na przypuszczeniach osób trzecich, niezweryfikowanych nawet na podstawie zeznań osoby pokrzywdzonej, bez względu nawet na wolę osoby pokrzywdzonej co do tego, w jakich kategoriach traktować dane zdarzenie.

Chyba jednak nie o takie usprawnienie procedury karnej, nie o taką ochronę pokrzywdzonego i nie o takie uregulowanie sytuacji podejrzanego (oskarżonego) chodziło ustawodawcy, który zdecydował się zrezygnować z uzasadnionego i ugruntowanego w naszej tradycji prawnej wniosku o ściganie przestępstw przeciwko wolności seksualnej.

Nowelizacja prawa, po raz kolejny zainicjowana przez polityków, przeprowadzona została bardziej dla realizacji celów propagandowych niż dla racjonalnych celów polityki kryminalnej.