Z aproszenie do udziału w specjalnym numerze „Palestry” – uświetniającym Jubileusz Mecenasa Czesława Jaworskiego, a stanowiącym odpowiednik ksiąg jubileuszowych, dedykowanych wybitnym przedstawicielom świata nauki – nie tylko jest źródłem oczywistej satysfakcji, ale także skłania do refleksji o wartościach najbardziej dla adwokatury podstawowych. Mecenas Czesław Jaworski – przez wiele lat związany z samorządem zawodowym, pełniący w nim najwyższe funkcje, w tym także Prezesa Naczelnej Rady Adwokackiej – należy do grona wybitnych współczesnych adwokatów, wywołujących z pewnością onieśmielenie każdego, kto zechciałby w ich obecności wypowiadać się na temat etyki tego zawodu oraz związanej z nim deontologii. Onieśmielenie jest tym większe, gdy wypowiedź dotyczyć ma kwestii tak newralgicznej jak tajemnica adwokacka, której istotę Jubilat – przez wiele lat pełniący funkcję obrońcy w procesach karnych – niejednokrotnie musiał wszak zgłębiać, dochodząc być może do wniosków znacząco odbiegających od tych, jakie zawarte zostały w poniższych rozważaniach. Przedstawiając zatem opracowanie o nieco prowokacyjnym zabarwieniu, którego tezy niejeden z Czytelników zechce uznać za obrazoburcze lub w najlepszym razie – całkowicie nietrafne, liczę jednak na tolerancję i wyrozumiałość Jubilata, dostrzegającego – jak sądzę – potrzebę podejmowania dyskusji obejmujących także zagadnienia, którym skłonni bylibyśmy przypisywać status prawd niepodważalnych.

Wśród wartości integralnie związanych z zawodem adwokata tradycyjnie i zazwyczaj w pierwszej kolejności wskazuje się tajemnicę adwokacką, podkreślając przy tym, że decyduje ona o istocie oraz deontologii tego zawoduUjmując kwestię tajemnicy nieco szerzej oraz wskazując jej konstytucyjne podstawy, zwraca się także uwagę, że w przypadku zawodów prawniczych wpisuje się ona w konstrukcyjnie chronioną wolność i tajemnicę komunikowania się, stanowiąc w związku z tym fundament wykonywania większości zawodów zaufania publicznego, a przez to stanowiąc gwarancję praw i wolności obywatelskich. Por. uchwałę Krajowego Zjazdu Adwokatury z 20 listopada 2010 r. „W obronie praw człowieka”, „Palestra” 2011, nr 1–2, s. 245.. Tajemnica adwokacka wymieniana jest niemal jednym tchem obok takich wartości, jak niezależność czy zaufanie niezbędne przy budowaniu właściwej relacji „adwokat–klient”Znaczenie tajemnicy podkreślane jest nie tylko w art. 6 ustawy Prawo o adwokaturze oraz w obowiązującym polskich adwokatów Zbiorze zasad etyki adwokackiej i godności zawodu, ale także w przyjętym przez CCBE (Rada Adwokatur i Stowarzyszeń Prawniczych Europy) Kodeksie Postępowania Prawników Europejskich. , składając się na eksponowaną we wszystkich  chyba systemach prawnych wartość nadrzędną, jaką jest dobro klienta. Jakiekolwiek próby relatywizowania tajemnicy spotykają się – w wielu przypadkach zresztą słusznie – ze zdecydowanym protestem ze strony środowiska adwokackiego.

Takie postrzeganie tajemnicy adwokackiej prowokować jednak musi do postawienia zasadniczego pytania, czy jest ona wartością samą w sobie, określaną niekiedy jako bezwzględnaZdecydowanie za bezwzględnością tajemnicy adwokackiej opowiada się Z. Krzemiński, stwierdzając m.in., że „tajemnica – tak jak prawda – albo obowiązuje w formie kategorycznej, albo jej w ogóle nie ma. Tak jak nie ma ćwierć czy półprawdy, tak nie ma miejsca na częściową, czyli względną tajemnicę”. Zob. Z. Krzemiński, Etyka adwokata, Warszawa 2008, s. 79 i n. Rzecz jednak w tym, że to efektowne porównanie tajemnicy do prawdy nie wydaje się niestety trafne. O ile nie można bowiem zadekretować, co jest prawdą, a co stanowi fałsz, o tyle z powodzeniem można postanowić, czy prawda zostanie ujawniona, a w konsekwencji – co stanowić ma tajemnicę oraz wobec kogo i w jakim zakresie ma ona obowiązywać. Nieco górnolotnie można by stwierdzić, że „prawda” i „tajemnica” to dwie zupełnie różne kategorie ontologiczne, a – tym samym – ich porównywanie jest zupełnie nieuprawnione., oraz podlegającą ochronie niezależnie od kolizji z innymi, związanymi z wykonywaniem tego zawodu wartościami, czy też jest jedynie wyznaczającym standard pożądanego zachowania instrumentem lub mechanizmem, który służy ochronie jakichś innych wartości, jakim z tego właśnie względu dałoby się przypisać wyższą pozycję w hierarchii aksjologicznej. Jeśliby natomiast przyjąć, że tajemnica adwokacka nie istnieje sama dla siebie (nie stanowi wartości samej w sobie), to pojawić musi się od razu również kolejne pytanie, jakiego rodzaju wartościom jej względne lub bezwzględne przestrzeganie miałoby właściwie służyćBezwzględność tajemnicy adwokackiej (ściślej zaś – obrończej) można by wiązać nie tylko z prywatnym, ale także z publicznym charakterem roli, funkcji i statusu obrońcy w procesie karnym, czyli – mówiąc inaczej – z faktem, że działalność obrońcy leży także w interesie społecznym. Interes ten wymaga zaś, aby prawa jednostki doznawały zawsze należytej ochrony i by cel procesu, tj. pociągnięcie sprawcy do odpowiedzialności, realizowany był jedynie w warunkach zabezpieczających oskarżonemu realne możliwości obrony. Zob. P. Kardas, Adwokat jako obrońca – funkcja publiczna czy usługa prywatna, (w:) Adwokatura w systemie organów ochrony prawnej. Konferencje Izby Adwokackiej we Wrocławiu, t. III, red. J. Giezek, Warszawa 2010, s. 78 i n. Na temat publicznej funkcji adwokatury zob. także A. Malicki, O znaczeniu publicznej funkcji adwokatury oraz próbach jej ograniczenia, (w:) Adwokatura wobec najnowszych zmian prawa sądowego. Konferencje Izby Adwokackiej we Wrocławiu, t. I, red. J. Giezek, Warszawa 2008, s. 15 i n. .

W sposób naturalny przychodzi w pierwszej kolejności na myśl dobro czy interes klienta, utożsamiany niekiedy – w sposób chyba nazbyt zawężający – z prawem do poszanowania jego prywatności. Dość oczywisty fakt, że klient (będąc wszak podmiotem, chciałoby się powiedzieć – beneficjentem świadczonej pomocy prawnej) powinien zajmować centralne miejsce w aktywności zawodowej adwokata, nie przeszkadza jednak temu, aby – odczytując tajemnicę adwokacką poprzez pryzmat godności zawodu oraz jego publicznej funkcji – dostrzegać znacznie szerszy sens bezwzględnego jej przestrzeganiaW literaturze wyrażony został pogląd, że prywatność klienta wyznacza jednakże tylko jeden z możliwych obszarów rozpatrywania tajemnicy zawodowej adwokata. Tajemnica adwokacka, oprócz ochrony prywatności jednostki, pełni również rolę gwarancji prawidłowego wykonywania wymiaru sprawiedliwości oraz prawa do rzetelnego procesu. Por. M. Swora, Tajemnica adwokacka w świetle wybranych przepisów o ochronie danych osobowych, „Palestra” 2004, nr 3–4, s. 80. . Tendencja taka pojawia się przede wszystkim – choć nie tylko – w rozważaniach dobrze rozumiejących adwokacką etykę i deontologię zawodową przedstawicieli palestry. I tak przykładowo J. Naumann definiuje wartości, które chroni tajemnica adwokacka, jako:

1. "potrzebę zagwarantowania pełnego urzeczywistnienia oraz przestrzegania praw człowieka i obywatela;
2. utrzymania i krzewienia demokracji;
3. zagwarantowania prawidłowego procesu wymierzania sprawiedliwości;
4. ochrony ważnych wartości gwarantowanych konstytucją (prawo do sądu);
5. ochrony praw przyznanych stronom procesu sądowego;
6. ochrony zawodu adwokata oraz
7. zagwarantowania adwokatom możności prawidłowego wykonywania powinności zawodowych, do wypełnienia których są obligowani etycznie, ustawowo i zwyczajowo względem swoich klientów, wymiaru sprawiedliwości oraz państwa”J. Naumann, Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu. Komentarz, Warszawa 2012, s. 208 i n. .

 Nie kwestionując w najmniejszym nawet stopniu głębokiego sensu kryjącego się w rekonstruowaniu tak rozbudowanego katalogu wartości, z jakimi tajemnica adwokacka zdaje się wprost lub pośrednio korespondować, trzeba jednak postawić pytanie, czy katalog ten dałoby się uporządkować poprzez stworzenie hierarchii aksjologicznej, w której pojawiłaby się jakaś wartość nadrzędna.

Skromną próbę takiego uporządkowania można by rozpocząć od spostrzeżenia, że wymienione wyżej wartości – ujmując analizowaną kwestię z pewnym uproszczeniem – sprowadzają się do trzech podstawowych obszarów, jakim tajemnica adwokacka miałaby służyć. Po pierwsze – wskażemy bowiem od razu i niemal intuicyjnie, eksponowany już tutaj, interes (dobro) klienta, powierzającego adwokatowi objęte tajemnicą informacje, dostrzegając także – po drugie – swoiście ujmowany interes wymiaru sprawiedliwości, funkcjonującego w demokratycznym państwie prawa, czy wreszcie – po trzecie – interes samego adwokata, który ze względu na związanie tajemnicą wolny będzie od jakichkolwiek prób wykorzystania go w charakterze potencjalnego źródła gromadzonych w toczącym się postępowaniu informacji. Nie możemy jednak zapominać, że alternatywą dla nadawania tajemnicy adwokackiej roli służebnej oraz wikłania jej w tak rozbudowany system jest ciągle aktualne założenie, że stanowi ona wartość samoistną i nadrzędną, a w konsekwencji – obowiązuje sama dla siebieMożna oczywiście przyjąć założenie, że – stanowiąc wartość per se – jest ona ważniejsza (w hierarchii aksjologicznej usytuowana wyżej) niż np. dobro klienta. W przypadku akceptacji poglądu przeciwnego należałoby jednak rozważyć, czy klient jest dysponentem tajemnicy adwokackiej. Odpowiadając twierdząco, można by również postawić absurdalne z pozoru pytanie, czy w takiej sytuacji również tajemnica obrończa nie powinna być jedynie względna, ściślej zaś – czy do pomyślenia jest sytuacja, w której zgoda oskarżonego na ujawnienie przez obrońcę okoliczności objętych tajemnicą adwokacką mogłaby okazać się wystarczająca dla ewentualnego zwolnienia z obowiązku jej dochowania.. Z rozstrzygnięciem tej kwestii wiążą się natomiast kolejne, nie mniej skomplikowane pytania, a mianowicie: czy w ogóle, a jeśli tak, to w czyim interesie, tajemnica adwokacka jest ustanawiana oraz czy ktokolwiek jest dającym się jednoznacznie określić jej dysponentem. Gdyby bowiem przyjąć, że jest ona wartością absolutną, a więc wolną od jakichkolwiek relatywizmów, to trzeba by jednocześnie uznać, że w żadnych okolicznościach nikt nie może nią zadysponować. Z kolei przy dość chyba intuicyjnym założeniu, że komuś lub czemuś ma ona jednak służyć – wśród potencjalnie wchodzących w rachubę dysponentów wskazać moglibyśmy klientaJeśli wyłącznym dysponentem tajemnicy adwokackiej miałby być klient adwokata, to do jego kompetencji należeć powinna również decyzja, czy oraz w jakim zakresie i okolicznościach adwokat może znajomość faktów tajemnicą tą objętych wykorzystać. W literaturze przeważa jednak pogląd, że z przysługujących klientowi kompetencji, jakie składają się na dysponowanie tajemnicą, wyłączyć należy prawo do skutecznego zwolnienia adwokata z obowiązku jej zachowania., wymiar sprawiedliwościTraktowanie wymiaru sprawiedliwości jako potencjalnego dysponenta tajemnicy adwokackiej wydawać może się z kilku co najmniej powodów dość kuriozalne, zwłaszcza jeśli nie utracimy z pola widzenia, że organy wymiaru sprawiedliwości nie znajdują się wszak w posiadaniu objętych nią informacji. Rzecz jednak w tym, że mogą się w ich posiadaniu potencjalnie znaleźć, decydując o ujawnieniu tajemnicy, a więc – w tym właśnie znaczeniu – dysponując nią. Możliwość taką otwiera art. 180 § 2 k.p.k., dając sądowi podstawę do zwolnienia adwokata z obowiązku zachowania tajemnicy oraz przesłuchania go co do objętych nią faktów, jeśli jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. Z uregulowania tego wynika oczywisty wniosek, że interes wymiaru sprawiedliwości może niekiedy pozostawać w kolizji z obowiązkiem zachowania tajemnicy adwokackiej, a w każdym razie tego rodzaju tajemnica nie zawsze idzie z interesem wymiaru sprawiedliwości w parze, skoro może on niekiedy wymagać jej naruszenia. lub samego adwokata.

Rozważając kwestię potencjalnego dysponenta tajemnicy adwokackiej, należałoby także – chociażby dla uniknięcia ewentualnych nieporozumień – podjąć próbę możliwie precyzyjnego ustalenia, co mamy na myśli wówczas, gdy mówimy o dysponowaniu jakąś wartością czy dobrem, zwłaszcza gdy – tak jak w przypadku tajemnicy – ma ono charakter niematerialny. Niewątpliwie jednym z podstawowych atrybutów dysponowania tajemnicą jest posiadanie objętej nią informacji, choć z pewnością nie da się ich sprowadzić jedynie do ustalenia, że ktoś wie o czymś, o czym inni nie wiedzą. O dysponencie powiedzielibyśmy raczej, że poufną informacją może on w określony sposób „rozporządzić”, a więc np. zadecydować, komu i w jakich okolicznościach może ona zostać ujawniona. Wydaje się, że właśnie podjęcie decyzji o ujawnieniu, czy też – mówiąc inaczej – „naruszeniu” tajemnicy adwokackiej, mającej oparcie w jakiejś obowiązującej normie postępowania, jest jednym z najbardziej spektakularnych przejawów zadysponowania nią. Dość oczywista staje się również konkluzja, że norma, która w określonych okolicznościach zezwalałaby jakiemuś podmiotowi na uchylenie tajemnicy adwokackiej, tym samym czyniłaby go jej dysponentem. Bynajmniej nie oznacza to, że tego rodzaju kompetencja zawsze musi mieć podstawę normatywną.

Otóż gdyby uznać, że tajemnica adwokacka winna mieć charakter w tym znaczeniu bezwzględny, że nikt i nic – niezależnie od okoliczności – z obowiązku jej dochowania nie może adwokata zwolnić, to trudno byłoby mówić o jakimkolwiek jej dysponencie, jeśli przez dysponowanie tajemnicą rozumieć możliwość podjęcia decyzji, czy i kiedy oraz w jakim zakresie należałoby objęte nią okoliczności ujawnić. Gdyby z kolei przyjąć, że dysponentem tajemnicy jest wyłącznie adwokat, to – przy zaproponowanym tutaj rozumieniu pojęcia dysponowania, dla którego trudno znaleźć jakąś sensowną alternatywęZupełnie nieintuicyjne wydaje się wszak stwierdzenie, że dysponenta tajemnicy pozbawić można by prawa do podjęcia decyzji odnoszącej się do dylematu: „ujawnić czy nie ujawniać”. Oznaczałoby to bowiem dysponowanie bez prawa dysponowania – do adwokata należałaby decyzja o jej zachowaniu lub naruszeniu. Wydaje się, że żadnej z prezentowanych interpretacji – a więc zarówno tej, zgodnie z którą nikt tajemnicą zadysponować nie może, zwalniając z jej zachowania, jak i w pewnym sensie konkurencyjnej, bo zakładającej, że tajemnica (również w podanym znaczeniu) pozostaje w wyłącznej dyspozycji adwokata – nie da się zaakceptować.

Tego rodzaju dylematy towarzyszą już od dość dawna wszelkim dotyczącym tej kwestii rozważaniom. Przykładowo zatem J. Naumann – w swej niezwykle opiniotwórczej wypowiedzi – trafnie zauważa, że z pytaniem o to, kto jest „właścicielem” tajemnicy adwokackiej, wiążą się dwa konkurencyjne poglądy, z których pierwszy wskazuje klienta jako jej dysponenta, podczas gdy zwolennicy poglądu drugiego stoją na stanowisku, że od momentu wejścia w posiadanie wiadomości związanych ze sprawą adwokat staje się suwerennym dzierżycielem tajemnicy, która nie tylko jest jego szczególnym obowiązkiem, lecz stanowi także imponderabilia zawodu adwokackiegoJ. Naumann, Zbiór Zasad, s. 218. W wypowiedziach dotyczących tajemnicy adwokackiej często przywoływany jest również pogląd następujący: „Obowiązek dochowania tajemnicy nie ulega przedawnieniu. Niezależnie od tego, kiedy adwokat uzyskał wiadomość, istnieje i trwa obowiązek dochowania tajemnicy. Od tego obowiązku nie może zwolnić adwokata klient, który ujawnił swemu pełnomocnikowi (obrońcy) pewne okoliczności. Obowiązek dochowania tajemnicy wynika bowiem z przepisu ustawy”. Por. H. Paluszyński, (w:) Przepisy o adwokaturze. Komentarz, pod red. S. Garlickiego, Warszawa 1969, s. 16 i n. Także współcześnie wyraźnie dominuje pogląd, że z obowiązku zachowania tajemnicy nie może zwolnić adwokata nawet jego klient. Por. np. R. Dębowski, Sprawa Rogalskiego a tajemnica adwokacka, „Rzeczpospolita” PCD z 5 października 2013 r.; J. Kurek, Tajemnice zawodów prawniczych. Tajemnica adwokacka, MoP 2013, nr 23, s. 1280. . Przyznać trzeba, że drugi z wymienionych poglądów w tym sensie nie jest do końca klarowny, że rodzić on musi wątpliwość, czy tajemnica adwokacka ma w ogóle jakiegokolwiek dysponenta, a jeśli tak, to czy można przyjąć, że jest nim wyłącznie adwokatDo takiego wniosku dochodzi natomiast J. Naumann, stwierdzając wprost, że „depozytariuszem, ale i dysponentem tajemnicy adwokackiej jest wyłącznie adwokat, podczas gdy klientowi przysługuje prawo do wyrażenia zgody na proponowane posłużenie się w toku sprawy określonymi informacjami, względnie odmowa takiej zgody”. Zob. J. Naumann, Zbiór Zasad, s. 219. W kontekście cytowanej wypowiedzi nasuwa się przypuszczenie, że bazuje ona na rozumieniu pojęcia „dysponowanie” odbiegającym od przyjętego w tym opracowaniu. .

Powróćmy zatem do poglądu pierwszego – w ocenie J. Naumanna – nietrafnegoJ. Naumann, Zbiór Zasad, s. 218 i n., bo w świetle przywołanych przez tego autora argumentów jawiącego się jako etycznie nieakceptowalny. Mówiąc zaś inaczej – rozważmy, czy dałoby się jednak uznać, że dysponentem tajemnicy adwokackiej jest wyłącznie (lub może raczej przede wszystkim) właśnie sam klient.

Podejmując próbę odpowiedzi na tak sformułowane pytanie, rozważmy przede wszystkim, czy istnieje tajemnica, którą dałoby się określić jako bezwzględną, czyli – mówiąc inaczej – w żadnych okolicznościach i warunkach po prostu nieujawnialną. Analizę tej kwestii warto poprzedzić ogólniejszą refleksją, odnoszącą się do istoty pojęcia „tajemnicaKłopot polega bowiem m.in. na tym, że „tajemnica” jawi się jako pojęcie różnie rozumiane. Może być ono używane przynajmniej w dwóch znaczeniach, tzn. albo jako sekret absolutny, tj. fakt nieznany nikomu w ogóle, albo jako informacja znana tylko wąskiemu kręgowi osób. Por. m.in. M. Rusinek, Tajemnica zawodowa i jej ochrona w polskim procesie karnym, Warszawa 2007, s. 15 i n. Tajemnice zawodów prawniczych zalicza się niekiedy do drugiej kategorii znaczeniowej, uznając je za tajemnice o charakterze względnym (tajemnice relatywne). Por. m.in. B. Kunicka-Michalska, Ochrona tajemnicy zawodowej w polskim prawie karnym, Warszawa 1972, s. 7. Rzadko jednak w taki właśnie sposób patrzą na tę kwestię sami adwokaci. ”. Rzecz charakterystyczna, że używając tego pojęcia w typowym sformułowaniu: „ta okoliczność to tajemnica”, często wskazujemy – zarówno w rozważaniach teoretycznych, jak i w wypowiedziach bardziej potocznych – jej przedmiot. Dość powszechnie przyjmuje się bowiem – moim zdaniem raczej niezbyt trafnie – że tajemnicę stanowi poufna informacja, przeznaczona dla określonego (niekiedy nawet bardzo wąskiego) kręgu adresatów, której ujawnienie osobom nieuprawnionym jest zakazane ze względu na normy prawne, etyczne lub obyczajoweNie wydaje się, aby tajemnicy można było nadawać status sprawy, wiadomości, a tym bardziej rzeczy, której nie należy rozgłaszać, choć tak właśnie – w nawiązaniu do spotykanych niekiedy definicji słownikowych – określa się jej potoczne rozumienie. Por. M. Kucharczyk, Charakter prawny tajemnicy adwokackiej w ujęciu historycznym, CzPKiNP 2007, nr 1, s. 58. Tymczasem tajemnica to nie jest jedynie informacja oraz zawarty w niej przekaz, lecz raczej będący odzwierciedleniem relacji łączącej powierzającego z powiernikiem (depozytariuszem) poufnych treści oczekiwany sposób postępowania z informacją, wskazujący jej mniej lub bardziej ograniczoną dostępnośćNa ów swoiście relacyjny charakter tego, co nazywamy tajemnicą, zwracano uwagę już przed laty, dopatrując się jej istoty w specyficznym postępowaniu osoby zachowującej tajemnicę oraz istnieniu innych osób, wobec których zachowanie takie miałoby być przejawiane. Por. E. Hansen, Tajemnica zawodowa adwokata, „Palestra” 1962, nr 9, s. 10. Poprawniejsze wydaje się zatem stwierdzenie, że informacja – sama w sobie – nie stanowi tajemnicy, lecz raczej objęta jest tajemnicą. Wszak jeśli jakakolwiek objęta tajemnicą okoliczność (np. X popełnił czyn zabroniony) zostanie komukolwiek przekazana, a tym samym w pewnym co najmniej zakresie tajemnicą być przestanie, to nie zmieni się przecież nic w informacji dotyczącej tej okoliczności (tego rodzaju przekaz w najmniejszym nawet stopniu nie zmodyfikuje struktury i sensu stwierdzenia, że X popełnił czyn zabroniony), lecz oznaczać jedynie będzie, że depozytariusz tajemnicy, czyli podmiot, któremu przekazano poufną informację, zachował się w sposób sprzeczny z oczekiwaniami powierzającego  oraz wynikającymi z takiego powiernictwa obowiązkami. Tajemnica nie jest więc – jakby się na pozór mogło wydawać – jakimś utrzymywanym w dłuższej lub krótszej perspektywie stanem rzeczy, lecz stanowi raczej charakterystykę relacji, jaka zachodzi pomiędzy podmiotem powierzającym określoną informację a jej depozytariuszem. Jeśli w wypowiedziach potocznych na temat zmarłego powiernika informacji poufnej mówimy niekiedy, że „zabrał ją ze sobą do grobu”, to przecież – pomijając już ich metaforyczność – nie chodzi nam wówczas wcale o to, że wynikająca z informacji okoliczność straciła swój realny byt, a więc przestała istnieć, lecz w gruncie rzeczy dajemy wyraz temu, że ostatecznie wygasła z tą chwilą relacja między deponentem a powiernikiem. Nie byłoby więc chyba przesadą stwierdzenie, że tajemnica to swoisty stosunek zobowiązaniowy, w którym zazwyczaj występują co najmniej dwie stronyMógłby ktoś oczywiście powiedzieć, że tajemnicą nazywamy niekiedy również rozmaite intymne szczegóły życia osobistego, jakie w pewnych sytuacjach każdy z nas pozostawia wyłącznie dla siebie, ukrywając je nawet przed osobami najbliższymi, a wówczas przecież – niejako z natury rzeczy – o żadnej interakcji czy relacji mowy jeszcze być nie może. Rzecz jednak w tym, że tego rodzaju tajemnica, istniejąca jedynie w świadomości podmiotu ją przechowującego, a więc nienadająca się nawet do intersubiektywnej weryfikacji, jest z jurydycznego punktu widzenia zupełnie nieistotna. W normalnych okolicznościach nie ma także możliwości jakiegokolwiek jej naruszenia, bo przecież „zajrzeć do czyjejkolwiek głowy” nie jesteśmy w stanie. .

Tego rodzaju interakcyjny charakter tajemnicy aktualizuje się m.in. w relacji, jaka powstaje między adwokatem (obrońcą) a jego klientem. Jeśli klient przyzna się swojemu obrońcy, że popełnił czyn zabroniony, to istotę tajemnicy stanowić będzie nie tylko przekazana w tego rodzaju zwierzeniu informacja o popełnieniu czynu zabronionego, lecz także, a nawet przede wszystkim, obowiązek powstrzymania się od jej ujawnienia, czyli – innymi słowy – sposób, w jaki adwokat będzie musiał z nią postępować. Skoro jednak tajemnica adwokacka to szczególna procedura, w zgodzie z którą adwokat powinien obchodzić się z udostępnioną mu informacją, to – ujawniając ją wbrew obowiązkowi – nie godzi w samą informację (o ile oczywiście w żaden sposób nie zniekształca jej treści), lecz właśnie w sposób postępowania z nią. Podobnie rzecz ma się również wówczas, gdy adwokat – niezależnie od klienta – pozyska istotną dla toczącego się procesu informację ze względu na samodzielne podejmowanie rozmaitych czynności, wiążących się z prowadzeniem sprawy. Wszak informacja taka – sama przez się – nie byłaby jeszcze żadną tajemnicą, a staje się nią właśnie ze względu na relację łączącą adwokata oraz klienta. Gdyby dotarł do niej ktokolwiek inny (np. dziennikarz), to przecież mógłby wykorzystać ją na wiele różnych sposobów, przykładowo dzieląc się nią z innymi osobami.

Relatywność oraz swoistą stopniowalność tajemnicy łatwiej będzie dostrzec, jeśli uświadomimy sobie, że – co zabrzmieć może nawet dość banalnie – przeciwieństwem zachowania, które skłonni jesteśmy określić jako jej dochowanie, jest uczynienie jawnym (wiadomym) tego wszystkiego, co pozostać miało poufne. Między pełną jawnością a całkowitym jej brakiem mieści się jednak bardzo rozległe spektrum sytuacji, w których zamykanie czy ograniczanie dostępu do określonych informacji obejmuje węższy lub szerszy krąg potencjalnych odbiorców. W zasadzie należałoby przyjąć, że informacja objęta jest pełną tajemnicą, jeśli dostęp do niej ma tylko jedna osoba. Sytuacja taka zazwyczaj nie dotyczy jednak tajemnicy adwokackiej lub – w najlepszym razie – występuje raczej dość rzadko. Do wyjątków należą bowiem sprawy, w których adwokat dociera do informacji, która wcześniej przez nikogo nie została odebrana, gdyż zazwyczaj mamy do czynienia z dokonującą się w określonym kręgu podmiotów wymianą informacji. Można by zatem uznać, że pojęcie „tajemnica” jest w pewnym sensie stopniowalne, m.in. w zależności od tego, jak liczne jest grono osób mających do niej dostęp. Nasuwa się również spostrzeżenie, że granica między tajemnicą a jej  brakiem (niekiedy oznaczającym już jawność) staje się dość nieostra, trudno bowiem precyzyjnie odpowiedzieć na pytanie, jak szeroki (czy też może raczej – jak wąski) powinien być dostęp do informacji, aby można było uznać, że stanowi ona jeszcze tajemnicęW prezentowanym tutaj kontekście pouczające, a w każdym razie – skłaniające do refleksji, jest przypomnienie, że w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2010 r. nr 182, poz. 1228) dokonano klasyfikacji informacji niejawnych, nadając im – w zależności od skutków ich nieuprawnionego ujawnienia – klauzulę „ściśle tajne”, „tajne”, „poufne” lub „zastrzeżone”, co najlepiej świadczy o stopniowalności tajemnicy. Warto także odnotować, że o żadnej z tych klauzul nie da się powiedzieć, aby wiążąca się z nią tajemnica stawała się absolutna. Zgodnie bowiem z art. 8 powołanej ustawy informacje niejawne, którym nadano określoną klauzulę tajności: 1) mogą być udostępnione wyłącznie osobie uprawnionej, zgodnie z przepisami ustawy dotyczącymi dostępu do określonej klauzuli tajności; 2)muszą być przetwarzane w warunkach uniemożliwiających ich nieuprawnione ujawnienie, zgodnie z przepisami określającymi wymagania dotyczące kancelarii tajnych, bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, obiegu materiałów i środków bezpieczeństwa fizycznego, odpowiednich do nadanej klauzuli tajności; 3) muszą być chronione, odpowiednio do nadanej klauzuli tajności, z zastosowaniem środków bezpieczeństwa określonych w ustawie i przepisach wykonawczych wydanych na jej podstawie. Tajność nie wyłącza zatem odpowiednio reglamentowanej możliwości udostępniania oraz przetwarzania informacji objętych nawet najbardziej rygorystyczną klauzulą. Gdyby zatem tajemnica adwokacka miała okazać się absolutna w znaczeniu niemożności ujawnienia objętych nią informacji w jakichkolwiek okolicznościach i warunkach, to oznaczenie jej klauzulą „ściśle tajne” musielibyśmy uznać za niewystarczające.. Trzeba także zdać sobie sprawę, że przepływ informacji dotyczących toczącego się postępowania może mieć miejsce w dwóch kierunkach, tj. od klienta do adwokata, co zwłaszcza w początkowym stadium postępowania zdarza się dość często, lub – odwrotnie – od adwokata do klienta, gdy w związku z prowadzeniem sprawy adwokat poznaje takie jej szczegóły, które klientowi nie były wcześniej znane.

O ile klienta trudno byłoby – w obowiązującym stanie prawnym – uznać za uniwersalnego dysponenta wszelkiej tajemnicy, a to chociażby wobec niemożności skutecznego wyrażenia zgody na jej ujawnienie na użytek procesu karnego, o tyle nie sposób odmówić mu takiego uprawnienia w relacjach pozaprocesowych, a ściślej – niezwiązanych z podejmowanymi przez uprawniony podmiot czynnościami procesowymi. Otóż w relacjach pozaprocesowych podejrzany/oskarżony może w dość szerokim zakresie decydować o tym, komu obrońca ujawnić ma informacje, jakie pozyskał w związku z prowadzeniem sprawy. Jeśli zatem przykładowo oskarżony zechce przeprowadzić z obrońcą rozmowę na temat poufnych okoliczności toczącego się postępowania w obecności osób dla oskarżonego najbliższych, godząc się na to, że w takim zakresie, tj. wobec tych osób, dojdzie do ujawnienia informacji, które zasadniczo objęte są tajemnicą, to przecież gotowi będziemy przyjąć, że obrońca zostanie wówczas z obowiązku jej zachowania zwolniony. Częste są sytuacje, w których adwokat podejmujący się obrony w sprawie karnej przystępuje do rozmowy na temat taktyki jej prowadzenia, w której – na wyraźne lub nawet jedynie w sposób dorozumiany wyrażone życzenie podejrzanego/oskarżonego – uczestniczą także inne osoby (np. współmałżonkowie). Sytuacje takie traktowane są raczej jako dość naturalne i chyba niewielu adwokatom przychodzi wówczas do głowy, że tajemnica obrończa jest w ten sposób naruszana, a tym bardziej – że wymagana byłaby zgoda na takie zachowanie innych niż oskarżony podmiotów (np. prokuratora lub sądu)Przyznać jednak muszę, że w trakcie przygotowywania tego opracowania miałem okazję rozmawiać z adwokatami, którzy twierdzili, że – właśnie ze względu na wiążącą ich tajemnicę – nie tolerują prowadzenia rozmów z oskarżonymi nawet w obecności osób najbliższych, kategorycznie sprzeciwiając się ich formułowanemu w tym zakresie żądaniu. Zachowanie takie, zasługujące z pewnością na szacunek, jest przejawem absolutyzowania tajemnicy, choć – z drugiej strony – jego racjonalne uzasadnienie stanowi obawa, że osoba towarzysząca w rozmowie oskarżonego z obrońcą mogłaby następnie stać się świadkiem, przesłuchiwanym wszak również na okoliczność treści tego rodzaju rozmów. Jeśli nie należałaby do grona osób, o których mowa w art. 182 § 1 k.p.k., to mogłoby w ostateczności dojść do procesowego ujawnienia okoliczności wbrew wyraźnej w tym zakresie intencji oskarżonego oraz jego obrońcy. . Oznacza to, że w tego rodzaju sytuacjach właśnie oskarżony jest dysponentem tajemnicy, która – patrząc z tej  perspektywy – okazuje się jedynie względna, bo zależna od jego decyzji.

Interesująco przedstawia się w tym kontekście porównanie tajemnicy obrończej z tajemnicą spowiedzi, którą zachować musi osoba duchowna. Otóż istnieje zasadnicza – często niekiedy w sposób bezrefleksyjny zacierana – różnica pomiędzy obiema tajemnicami, która wynika z celu, w jakim objęte nimi okoliczności przekazywane są duchownemu albo obrońcy. Trywializując nieco sytuację spowiedzi, można by chyba przyjąć, że duchowny występuje jedynie w roli swoistego pośrednika pomiędzy osobą przystępującą do spowiedzi a Bogiem, o którego istnieniu – zgodnie z wyznawaną religią – jest ona przekonana. Duchowny nie jest zatem uprawniony do jakiegokolwiek wykorzystywania informacji, jakie uzyskał w czasie spowiedzi, gdyż – ostatecznie – nie dla niego są one przeznaczone. Można by chyba nawet oczekiwać, że po zakończeniu spowiedzi zostaną one „wymazane” z jego pamięci. Tymczasem cel, w jakim podejrzany/oskarżony przekazuje informacje swojemu obrońcy, jest zupełnie inny. Obrońca nie występuje w roli pośrednika, lecz adresata przekazywanych informacji. Co więcej – nie ma zapomnieć uzyskanych informacji, lecz – w przeciwieństwie do osoby duchownej – odpowiednio je wykorzystać. Jest przecież banalnie oczywiste, że klient nie przekazuje swojemu obrońcy istotnych, poufnych informacji jedynie po to, aby je wyznać (przeżyć swoiste katharsis), a – tym bardziej – bez żadnego wyraźnego powodu, jedynie ot tak, by obrońca je uzyskał, lecz głównie ze względu na możliwość, a nawet potrzebę ich wykorzystania w procesie karnym. Nie miałoby żadnego sensu przekazywanie obrońcy najbardziej poufnej, niekiedy nawet intymnej informacji, jeśli klient nie zakładałby – skądinąd zazwyczaj słusznie – że w jego dobrze pojętym interesie obrońca posłuży się nią, a w pewnym kontekście i zakresie nawet „ujawni”.

Status duchownego oraz obrońcy zrównać natomiast można w znaczeniu procesowym, gdyż żadnego z nich – zgodnie z obowiązującą w polskim prawie regulacją – nie można przesłuchać w charakterze świadka co do okoliczności, o jakich przy pełnieniu powierzonych im ról mogli się dowiedzieć. Zakaz ten w obu przypadkach ma charakter bezwzględny. O ile jednak bezwzględność zakazu przesłuchiwania osoby duchownej jawi się jako oczywista, o tyle o tym, czy bezwzględny powinien być również zakaz przesłuchania obrońcy, można by już dyskutować, przedstawiając nie tylko argumenty przemawiające za jego utrzymaniem, ale również i takie, w świetle których całkiem racjonalne i aksjologicznie nie najgorzej uzasadnione mogłoby się okazać pewne jego zrelatywizowanie. Przede wszystkim należałoby rozważyć, czy – przy założeniu, że dysponentem tajemnicy obrończej powinien być jednak sam oskarżony/podejrzany – jako słuszny jawi się bezwzględny zakaz jej ujawniania także w tych sytuacjach, w których jego ograniczenie leżałoby w interesie zainteresowanego takim ujawnieniem oskarżonego/podejrzanego.

Wyżej wspomniano już o tym, że tajemnica adwokacka w rozważaniach jurydycznych określana jest często jako bezwzględna (absolutna) lub względna, czyli taka, która pod pewnymi warunkami może zostać ujawniona. Charakter tajemnicy zależeć będzie od tego, jakie ograniczenia w jej ewentualnym ujawnianiu nałożone zostaną na podmiot, który uzyskał dostęp do objętej nią informacji. Modelowo rzecz ujmując, można sobie wyobrazić dwie sytuacje, a mianowicie:

• taką, w której adwokat nigdy i pod żadnymi warunkami nie może ujawnić uzyskanej od klienta informacji;
• taką, w której – w określonych okolicznościach – ujawnienie takie stanie się możliwe.

Pojawia się pytanie, skąd wynika taki właśnie jej podział oraz jakie ma on podłoże i uzasadnienie normatywne, a także – aksjologiczne. Przede wszystkim podstawę taką zdaje się stanowić art. 6 ustawy Prawo o adwokaturze, z którego wynika wszak, że na adwokacie spoczywa nieograniczony w czasie obowiązek zachowania w tajemnicy wszystkiego, o czym dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej lub prowadzeniem sprawy, przy czym – co nie mniej istotne – z obowiązku takiego adwokata nie można zwolnić. Do podstaw tych – skądinąd jednak pozostających w nie do końca klarownej relacji do przywołanego wcześniej art. 6Por. szerzej na ten temat M. Kucharczyk, Charakter prawny, s. 59 i n. Zdaniem tego autora bardziej przekonywające wydaje się być stanowisko, według którego tajemnica adwokacka uregulowana w Prawie o adwokaturze jest normą lex generalis w stosunku do normy z Kodeksu postępowania karnego dotyczącej możliwości zwolnienia adwokata z zachowania obowiązku tajemnicy zawodowej. Świadczy o tym przede wszystkim fakt, że przepisy Prawa o adwokaturze dotyczące obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej mówią w sposób generalny o tajemnicy zawodowej adwokata, natomiast przepis z Kodeksu postępowania karnego dotyczący tajemnicy adwokackiej odnosi się jedynie do specyficznej sytuacji procesowej, jaką jest zeznawanie adwokata w procesie karnym. Jest on więc normą lex specialis. W literaturze przyjmuje się również niekiedy, że regulacja karnoprocesowa stoi w opozycji do bezwzględnego charakteru tajemnicy adwokackiej z art. 6 Prawa o adwokaturze i § 19 Zbioru zasad etyki adwokackiej i godności zawodu. Por. E. Mądrecka, W kwestii kolizji art. 180 § 2 kodeksu postępowania karnego i art. 6 Prawa o adwokaturze, NKPK 2012, tom XXVIII, s. 147 i n – zalicza się również normy wynikające z art. 178 oraz art. 180 k.p.k., w których uregulowane zostały służące ochronie tajemnicy obrończej/adwokackiej zakazy dowodowe. Pierwszy z wymienionych przepisów formułuje tzw. niezupełny bezwzględny zakaz dowodowy, tj. zakaz korzystania bez możliwości uchylenia z określonego źródła dowodowego odnośnie do określonych okolicznościNa temat konstrukcji bezwzględnego zakazu dowodowego, przewidzianego w art. 178 k.p.k. por. rozważania P. Kardasa, Podstawy wyłączania odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania a procesowa konstrukcja zakazów dowodowych. Próba analizy dogmatycznej na tle aktualnego stanu orzecznictwa, (w:) Aktualne problemy prawa karnego. Księga pamiątkowa z okazji Jubileuszu 70. Urodzin Profesora Andrzeja J. Szwarca, red. Ł. Pohl, Poznań 2009, s. 241 i n. . Z art. 180 wynika natomiast zakaz niezupełny względny, który jest zakazem „słabszym” od zakazu bezwzględnego, gdyż w pewnych, wskazanych w tym przepisie okolicznościach może zostać uchylony. Pojawia się pytanie, czy „siła” wymienionych zakazów determinuje charakter tajemnicy, której zachowaniu miałyby one służyć. Czy zatem bezwzględny zakaz dowodowy nadaje tajemnicy adwokackiej charakter bezwzględny (w tym znaczeniu, że okoliczność nią objęta nikomu nie może zostać ujawniona) i – odpowiednio – względny zakaz dowodowy sprawia, że również tajemnica jest jedynie względna, gdyż możliwe jest jej ujawnienie po uzyskaniu stosownej zgody sądu?Uświadomiono mi podczas dyskusji prowadzonej w trakcie przygotowywania tego opracowania, że wątpliwe okazać się może sprowadzanie różnicy między tajemnicą obrończą oraz adwokacką do zakazów dowodowych, jakie się z nimi wiążą. Różne reżimy jej ochrony zdają się bowiem uzasadniać twierdzenie, że w istocie mamy do czynienia z dwiema różnymi tajemnicami, które co prawda mają wspólny element podmiotowy, gdyż w zakresie obowiązku zachowania poufności odnoszą się do adwokata (a od lipca 2015 także do radcy prawnego), pełniącego funkcje związane ze świadczeniem pomocy prawnej, są jednak odmiennie ukształtowane co do zakresu przedmiotowego oraz – co szczególnie istotne – pełnią także inne funkcje z perspektywy systemu prawa. O ile bowiem klasyczna i uregulowana ogólnie tajemnica adwokacka wiąże się z istotą gwarancji niezbędnych przy świadczeniu pomocy prawnej przez profesjonalny podmiot, o tyle z tajemnicą obrończą idą w parze gwarancje związane z instytucjami składającymi się na system prawa represyjnego, a w dalszej perspektywie z wieloma ukształtowanymi na przestrzeni wieków instytucjami zapewniającymi możliwość prowadzenia realnej i rzetelnej obrony. Rzecz jednak w tym, że cel, w jakim zachowana ma być tajemnica, nie zmienia – moim zdaniem – jej (metaprawnej) istoty, a gwarancje rzetelnego procesu ukształtować można co najmniej na dwa różne sposoby, tj. poprzez a) przyjęcie pryncypialnie traktowanej zasady, że tajemnica jest absolutna, a zwolnienie z jej zachowania – wykluczone, bądź też b) uznanie, że owe gwarancje współtworzyć powinien system odpowiednio dobranych warunków, po których spełnieniu jej ujawnienie okazałoby się jednak dopuszczalne

W zarysowanym wyżej kontekście nieodparcie nasuwa się wątpliwość, której podniesienie narazić może autora na krytykę zwłaszcza ze strony adwokatów postrzegających – skądinąd słusznie – tajemnicę jako „świętość”, interpretujących jednak jej sens chyba nie zawsze trafnie, a w rezultacie – absolutyzujących ją w sposób, któremu sami nie byliby w stanie sprostać. Wszak językowa wykładnia normy wynikającej z art. 6 Prawa o adwokaturze – przy założeniu, że tajemnicą nikt nie może swobodnie dysponować oraz że każde przekazanie komukolwiek objętej nią okoliczności jest jej naruszającym normę ujawnieniem – prowadzić musiałaby do wniosku, że:

• po pierwsze – prowadzący sprawę adwokat, który powziąłby wiadomość na temat nieznanej klientowi okoliczności, nie mógłby mu jej przekazać, nie narażając się na zarzut naruszenia tak rozumianego zakazu;
• po drugie – uzyskawszy od klienta określone (poufne) informacje, nie mógłby – nawet za jego zgodą – wykorzystać ich w sposób wiążący się z koniecznością ich przekazania innym osobom.

Pojawia się pytanie, czy przy tak restrykcyjnym związaniu obowiązkiem zachowania tajemnicy adwokat mógłby skutecznie zapewnić pomoc prawną, czy też może raczej zostałby niemal całkowicie „sparaliżowany”.

Spróbujmy zatem rozważyć, czy możliwe są sytuacje, w których zachowanie tajemnicy adwokackiej, w tym także tajemnicy obrończej, nie będzie leżeć w interesie klienta, a jej ujawnienie skłonni będziemy – pod pewnymi warunkami – potraktować jako akceptowalne. Otóż wydaje się, że sytuacje takie bynajmniej nie są tak rzadkie, jak by się to mogło wydawać, przy czym – co nie mniej istotne – klient może być zainteresowany zarówno procesowym, jak i pozaprocesowym ujawnieniem przez adwokata/obrońcę określonych, objętych tajemnicą okolicznościGdy mowa o procesowym ujawnianiu okoliczności objętych tajemnicą adwokacką, to chodzi oczywiście o tego rodzaju ujawnienie, do jakiego miałoby dojść w ramach przewidzianych przepisami Kodeksu postępowania karnego czynności procesowych (np. podczas przesłuchania), w przeciwieństwie do ujawnienia nieformalnego, chciałoby się powiedzieć – posługując się pewną analogią – „operacyjnego”, a więc właśnie pozaprocesowego. . Zacznijmy od wskazania przykładów należących do grupy drugiej, one bowiem wydają się nieco częstsze, by nie powiedzieć – że nawet dość rozpowszechnioneWarto w tym kontekście odnotować prezentowany w piśmiennictwie pogląd, że ustawodawca – używając w art. 6 ustawy Prawo o adwokaturze sformułowania „wszystko, o czym [adwokat] dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej” – dał w istocie wyraz temu, że tajemnicą objęta jest każda uzyskana w tych okolicznościach informacja, choćby nawet dotycząca mało znaczących szczegółów. Tajemnicą objęte więc będą informacje pozyskane zarówno w sposób werbalny, jak i utrwalone w materiałach, notatkach, aktach podręcznych, na dysku twardym komputera i wszelkich możliwych nośnikach zapisu elektronicznego oraz magnetycznego (np. taśmy z głosem lub obrazem). Nadawcami wiadomości objętych tajemnicą zawodową są nie tylko klienci, lecz także świadkowie, sędzia, osoby trzecie, a nawet strona przeciwna. Por. E. Mądrecka, W kwestii kolizji, s. 147 i n.. Wyżej wspomniano już o tym, że adwokat/ obrońca niejednokrotnie konfrontowany jest z oczekiwaniem klienta, aby ich poufna rozmowa, dotycząca okoliczności z punktu widzenia prowadzonej sprawy bardzo doniosłych, odbyła się w obecności osób, które z klientem pozostają w bliskich, zazwyczaj rodzinnych relacjach.

Zdarza się także, zwłaszcza w sprawach, w których adwokat jest jednocześnie obrońcą kilku (co najmniej – dwóch) podejrzanych/ oskarżonych, że każdy z nich oczekuje wzajemnego „przepływu” informacji. Mógłby ktoś uznać, że pojawia się wówczas swoisty konflikt między obowiązkiem dochowania tajemnicy obrończej – zwłaszcza jeśli miałaby mieć ona charakter bezwzględny – a zbieżnym interesem jednocześnie reprezentowanych podejrzanych/oskarżonych, aby doszło do wzajemnego jej ujawnienia. Właśnie owa zbieżność, czy też niesprzeczność interesów, zdaje się mieć tutaj szczególnie istotne znaczenie. Oznacza ona bowiem, że podejmując czynności na korzyść jednego oskarżonego, a tylko takie – zgodnie z treścią art. 86 § 1 k.p.k. – mogą  być wszak przedsiębrane, obrońca albo działa jednocześnie na korzyść, albo co najmniej nie szkodzi interesom drugiego z oskarżonych. Można w tej sytuacji również założyć, że oskarżeni akceptują wszystkie działania obrońcy, w szczególności zaś nie sprzeciwiają się temu, aby w interesie każdego z nich wykorzystywał on całą zgromadzoną przy prowadzeniu ich sprawy wiedzę.

Wyłania się w tym kontekście pytanie, czy w przypadku jednoczesnej obrony co najmniej dwóch oskarżonych, których interesy wzajemnie nie kolidują, wiedza uzyskana w związku z obroną jednego z nich może być przekazywana drugiemu. Łatwo wszak zauważyć, że mamy wówczas do czynienia z sytuacją, w której jeden z oskarżonych oraz dotycząca go dokumentacja procesowa stanowi źródło wiedzy istotnej dla drugiego oskarżonego oraz skutecznej jego obrony. Przyjmując założenie, że wiedza taka zdobywana jest przez obrońcę w sposób całkowicie legalny, należałoby stwierdzić, że brak jakichkolwiek przeszkód prawnych w udostępnieniu takiej wiedzy drugiemu oskarżonemu. Byłoby to wykluczone w jednym tylko przypadku, a mianowicie gdyby ujawnienie jednemu z oskarżonych informacji pozyskanych w związku z obroną drugiego oskarżonego miało spowodować, że jego interesy zostałyby naruszone lub co najmniej narażone na niebezpieczeństwo ich naruszenia. To jednak musiałoby oznaczać, że zachodzi konflikt interesów, którego brak stanowi wszak przesłankę, od której spełnienia uzależniona jest dopuszczalność jednoczesnej obrony obu oskarżonych. Trudno byłoby także przyjąć, że wspomniany konflikt aktualizuje się zawsze wówczas, gdy wiedza uzyskiwana w związku z obroną jednego z oskarżonych wykorzystywana jest dla obrony drugiego z nich, nawet jeśli podejmowane na ich rzecz czynności procesowe – odpowiadające jakimś obopólnym uzgodnieniom – są dla wszystkich ewidentnie korzystne. Musiałoby to wszak oznaczać, że w praktyce nie jest możliwa obrona dwóch oskarżonych w jednym postępowaniu karnym, przepis art. 85 § 1 k.p.k. stałby się zaś przepisem „martwym”, bo w żadnej sytuacji niemożliwym do zastosowania.

W przedstawionych wyżej przykładach mamy do czynienia z pozaprocesowym („operacyjnym”) ujawnianiem okoliczności co do zasady objętych tajemnicą adwokacką. Możliwe są jednak sytuacje, w których klient miałby zapewne interes w tym, aby jego obrońca w sposób sformalizowany (a więc np. w trakcie przesłuchania) ujawnił okoliczności objęte bezwzględnym zakazem dowodowym, czyli – innymi słowy – w ramach oraz na użytek toczącego się postępowania karnego. Oczywisty fakt, że – z uwagi na bezwzględny zakaz dowodowy – jest to po prostu niemożliwe, interesu tego wcale nie eliminuje, co oznacza, że pojawia się wówczas konflikt między zakazem dowodowym a interesem klienta, aby został on jednak naruszony. Dobrą ilustrację stanowi przykład sprawy, w której oskarżony reprezentowany w stadium jurysdykcyjnym przez innego niż na etapie postępowania przygotowawczego obrońcę chciałby udowodnić istotne dla jego obrony okoliczności w – jak się okazało – jedyny możliwy w tym przypadku sposób, tzn. poprzez odwołanie się do wiedzy, jaką dysponował pierwszy obrońca. Sąd – powołując się, skądinąd trafnie, na normę zawierającą bezwzględny zakaz dowodowy, a wynikającą wprost z art. 178 k.p.k. – musiałby jednak wykluczyć możliwość przeprowadzenia takiego dowodu. Przy założeniu, że leżałoby to w interesie oskarżonego, dostrzegającego po konsultacji z obecnym obrońcą potrzebę dostarczenia sądowi określonych informacji oraz ich znaczenie dowodowe, a jednocześnie zapewniono by adwokatowi pewien system gwarancji (np. w postaci jego zgody na złożenie zeznań), dzięki którym zminimalizowane lub wręcz wyłączone zostałoby ryzyko jakiejkolwiek manipulacji lub naruszenia godności zawodowej, trudno wskazać wartości, jakie mogłyby zostać naruszone, oraz zrozumieć i zaakceptować głębszy sens takiego zakazu oraz interes, dla którego ochrony miałby on jednak obowiązywać.

Tajemnica adwokacka nie jest, bo – co starałem się wyżej wykazać – nie może być bezwzględnaZdaję sobie sprawę, że takie postawienie sprawy naraża mnie na krytykę ze strony sporej części środowiska adwokackiego, którego prominentni przedstawiciele uznają pomysł o możliwości ujawnienia tajemnicy adwokackiej w uzgodnieniu z klientem za całkowicie chybiony. Powołują się przy tym na argument wynikający z art. 6 ustawy – Prawo o adwokaturze, w którym wszak ustawodawca nie zawarł tego rodzaju odstępstwa. Por. w tym zakresie polemiczną wypowiedź adw. Jacka Kondrackiego oraz adw. Krzysztofa Stępińskiego, zamieszczoną na stronach internetowych 25 sierpnia 2010 r. Rzecz jednak w tym, że nie chodzi w tym przypadku o materię ustawową, która w rozważaniach dotyczących istoty tajemnicy adwokackiej oraz jej charakteru – z na­tury rzeczy poprzedzających jakiekolwiek rozwiązania ustawowe – nie może być argumentem przeważającym.. Ci wszyscy, którzy domagają się takiego jej statusu, stawiają wymaganie, któremu sami – zważywszy na istotę tajemnicy oraz jej funkcję – nie byliby w stanie sprostać. Rzecz bowiem w tym, że nie ma bezwzględnej tajemnicy adwokackiej, gdyż objęte nią informacje mogą, a w pewnych okolicznościach nawet muszą – zazwyczaj na życzenie klienta, a już na pewno za jego zgodą – zostać udostępnione określonemu kręgowi odbiorcówTajemnica adwokacka również w tym znaczeniu nie jest bezwzględna, że dostęp do niej mogą mieć – a w praktyce bardzo często mają – osoby współpracujące z adwokatem, jak również inni adwokaci, którym udzielono substytucji. W gruncie rzeczy § 19 ust. 4 Zbioru zasad etyki adwokackiej i godności zawodu wprost zakłada możliwość dostępu do informacji objętych tajemnicą, jaki uzyskują współpracownicy i personel oraz wszelkie osoby zatrudnione przez adwokata podczas wykonywania działalności zawodowej, z tym oczywiście zastrzeżeniem, że adwokat zobowiązać musi te osoby do zachowania tajemnicy.. Bezwzględny charakter ma natomiast – przynajmniej de lege lata – zakaz dowodowy przesłuchania obrońcy w charakterze świadka, jaki wynika z art. 178 k.p.k.Trudno oprzeć się wrażeniu, że w wielu pojawiających się w piśmiennictwie wypowiedziach bezwzględność albo względność zakazów dowodowych w sposób nieuprawniony utożsamiana jest ze sposobem charakteryzowania istoty samej tajemnicy. Rzecz bowiem w tym, że jeśli przykładowo z art. 178 k.p.k. wynika bezwzględny zakaz dowodowy, uniemożliwiający przesłuchanie obrońcy w charakterze świadka co do okoliczności, o których dowiedział się w związku z wykonywaniem funkcji obrończej, to nie daje to wcale podstaw do stwierdzenia, że ów zakaz – mający wszak głównie walor procesowy – rozciąga się również na wszelkie inne, a więc także pozaprocesowe sytuacje. Mówiąc zaś inaczej – fakt, że obrońca nie może określonych informacji ujawnić na sali sądowej lub wobec podmiotu prowadzącego postępowanie przygotowawcze, nie oznacza przecież wcale, że nikomu oraz w żadnych okolicznościach informacje takie nie mogą zostać przekazane. Z faktu, że zakaz ten ma charakter bezwzględny – co oznacza wszak jedynie tyle, że obrońca nie zdołałby ujawnić objętych tajemnicą informacji w sposób sformalizowany (czyli w ramach składania zeznań), gdyż co do nich nie mógłby w ogóle zostać przesłuchany w charakterze świadka – nie da się wyprowadzić wniosku, że również tajemnica musi mieć charakter bezwzględny, a więc że nie można jej nikomu oraz w żadnej sytuacji ujawnić. Gdybyśmy chcieli ten rodzaj tajemnicy traktować jako bezwzględny, to byłaby to – na zasadzie contradictio in adiecto – jakaś „relatywna bezwzględność”Nie należy wszak zapominać, że jeśli uwzględni się całokształt regulacji prawnych dotyczących tajemnicy adwokackiej – a więc nie tylko tej, która wynika z art. 6 Prawa o adwokaturze, ale także pojawiającej się w § 19 Zbioru zasad etyki adwokackiej i godności zawodu – to zauważymy od razu, że adwokat, w tym również obrońca, nie tylko może, ale niekiedy także musi ujawnić objęte tajemnicą okoliczności swoim współpracownikom (np. aplikantom adwokackim) lub personelowi, jedynie zobowiązując takie osoby do jej zachowania. Czy można by więc powiedzieć, że tak ujęta bezwzględność tajemnicy jest jedynie relatywna?. Komuś, kto uznałby, że taka interpretacja bezwzględności tajemnicy jest dość kuriozalna, by nie powiedzieć – schizofreniczna, trudno byłoby chyba odmówić racji.

Ryzykując jeszcze jeden krok w „nie­bez­piecznym” kierunku relatywizacji, przekornie zadać można by jednak pytanie, czy ów zakaz rzeczywiście musi być bezwzględny. Czy nie można by wyobrazić sobie sytuacji, w której przestanie on  obowiązywać, jeśli zechce tego sam podejrzany/ oskarżony, traktowany wówczas jako rzeczywisty dysponent powierzanej przez siebie tajemnicy? Gotów byłbym bronić tezy, że aksjologia naszego zawodu w żaden sposób nie ucierpiałaby, jeśliby dysponentem tajemnicy adwokackiej (w tym także obrończej) okazał się klient działający w porozumieniu z ujawniającym (a więc – naruszającym) ją adwokatem. Trafność prezentowanego tutaj poglądu można by – jak się zdaje – skutecznie zakwestionować jedynie wówczas, gdyby udało się wskazać wartość istotniejszą niż dobro klienta, która wraz z naruszeniem tajemnicy ucierpieć mogłaby ponad miarę. Nie wykluczając jednak udanej próby jej wskazania – zwłaszcza jeśli poruszać się będziemy na dość wysokim poziomie abstrakcji – formułowaną tezę traktuję w istocie jako zaproszenie do dyskusji.

Dodać również należy, że nawet przy sensownej relatywizacji tajemnicy adwokackiej możliwe jest z pewnością stworzenie takiego systemu gwarancji, dzięki któremu udałoby się wyeliminować potencjalne zagrożenia. Chcąc przykładowo zapewnić komfort obrońcy, aby w sposób etyczny oraz w zgodzie z własnym sumieniem mógł pełnić swą funkcję, mającą wszak również charakter publiczny, można by ujawnienie na użytek procesu karnego okoliczności objętych tajemnicą uzależnić dodatkowo – a więc obok wyraźnie wyartykułowanej w tym zakresie zgody klienta – także od jego (tj. obrońcy) swobodnie podjętej decyzjiWarto odnotować, że nawet w systemach prawnych państw o utrwalonej już demokracji, w których nikt nie ośmieliłby się kontestować znaczenia prawa do obrony oraz będącej jego podstawą tajemnicy adwokackiej, zakaz dowodowy przesłuchania obrońcy nie ma charakteru bezwzględnego. Dobry przykład zdaje się stanowić niemiecka procedura karna. Rzecz znamienna, że w § 53 niemieckiego StPO nie ma mowy o bezwzględnym zakazie dowodowym, lecz jedynie o uprawnieniu obrońcy do odmowy składania zeznań na temat tego, co w związku z pełnieniem tej funkcji zostało mu powierzone lub oznajmione. Co więcej – obrońca nie będzie mógł złożenia zeznań odmówić, jeśli z obowiązku dyskrecji (milczenia) zostanie zwolniony. Na potrzeby tego opracowania dałoby się chyba przyjąć, że z tak ujętej regulacji wynika względność tajemnicy obrończej, choć pełne odkodowanie jej znaczenia wymagałoby oczywiście analizy poglądów niemieckiej doktryny i judykatury.. Mielibyśmy bowiem wówczas do czynienia z sytuacją, w której o zadysponowaniu tajemnicą decydowałyby osoby, które pozostają w szczególnej relacji deponent–depozytariusz (powiernik), a jednocześnie spoglądają na okoliczności nią objęte oraz konsekwencje jej ujawnienia z różnych perspektyw. Efekt takiej – rzec można by – wspólnej decyzji byłby oczywiście taki, że to adwokat zostałby zwolniony z obowiązku, który w najmniejszym stopniu nie dotyczy przecież jego klienta. Czy którakolwiek z wartości, jakie integralnie związane są z zawodem adwokata, doznałaby wówczas uszczerbku? Czy – patrząc także z czysto aksjologicznej perspektywy – naruszona zostałaby godność tego zawodu, a jego skądinąd ulotne imponderabilia obrócone zostałyby wniwecz? Nie chcąc już dalej prowokować tego rodzaju pytaniami, nie powinno się z drugiej strony tracić z pola widzenia, że relatywizowanie tajemnicy adwokackiej – z natury rzeczy zresztą i tak relatywnej – oraz idące w ślad za nim relatywizowanie wynikającego z art. 178 k.p.k. zakazu dowodowego dotyczącego obrońcy może być odbierane jako niebezpieczne odstępstwo od niezwykle ważnej zasady, prowadzące do stopniowej erozji fundamentów deontologii zawodowej adwokataDla uniknięcia ewentualnych nieporozumień trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że sugerowana tutaj relatywizacja tajemnicy adwokackiej (obrończej) nie oznacza akceptacji dla jakichkolwiek prób docierania do niej „od zewnątrz”, a więc np. przez aparat ścigania. Zakaz naruszania tajemnicy przez osoby, które powinny powstrzymać się od podejmowania wszelkich zabiegów (np. podsłuchów), zmierzających do pozyskania objętych nią informacji, powinien mieć charakter bezwzględny w każdych okolicznościach i warunkach.. Byłoby to – być może – również swoistym „wodzeniem go na pokuszenie”, zmierzającym do wymuszenia uległości tam, gdzie adwokat powinien być pryncypialny. Czy w takim – powiedzmy to otwarcie – raczej idealizacyjnym stwierdzeniu nie kryje się jednak cień przesady?