C zesławowi Jaworskiemu, drogiemu przyjacielowi od czasów naszej młodości, te uwagi na temat ciężaru dowodu w procesie rzymskim poświęcam.

Wybitny adwokat, obrońca w sprawach karnych i pełnomocnik w sprawach cywilnych, w swej praktyce parał się na co dzień z zagadnieniem ciężaru dowodu w procesie zarówno karnym, jak i cywilnym. Przemiany procesu cywilnego w proces kontradyktoryjny oraz projekty podobnego uregulowania również procedury karnej zmuszają do przemyślenia historii kształtowania się kontradyktoryjności procesowej. Rozwiązania rzymskie w przedmiocie ciężaru dowodu nie różnią się wiele od zasad dzisiejszego procesu tak cywilnego, jak i karnego. Stanowią podstawę współczesnego prawa i kultury prawnej.

Autorzy wyboru łacińskich paremii prawnych zdobiących kolumny gmachu Sądu Najwyższego w Warszawie stosunkowo wiele miejsca przeznaczyli na reguły prawne dotyczące ciężaru dowodu w procesieZob.: A. Kacprzak, J. Krzynówek, W. Wołodkiewicz, Regulae iuris. Łacińskie inskrypcje na kolumnach Sądu Najwyższego Rzeczypospolitej Polskiej, pod red. W. Wołodkiewicza, wyd. 3, Warszawa 2009; W. Wołodkiewicz, Europa i prawo rzymskie. Szkice z historii europejskiej kultury prawnej, Warszawa 2009, s. 369–390.. Zagadnienie to, mające ogromne znaczenie we współczesnym procesie, miało również liczne odniesienia u jurystów rzymskich.

Rozwój prawa rzymskiego odbywał się głównie przez udzielanie ochrony prawnej przez urzędnika jurysdykcyjnego (pretora miejskiego lub pretora dla peregrynów). Istniejące w okresie Republiki Rzymskiej dwa rodzaje procesu (archaiczny proces legisakcyjny i późniejszy proces formułkowy) charakteryzowały się podziałem postępowania na dwa stadia:

1) in iure, które toczyło się przed pretorem oraz 2) apud iudicem, które odbywało się przed sędzią prywatnym obywatelem, wyznaczonym przez pretora, na którego strony wiodące spór musiały wyrazić zgodę. Pretor, po wysłuchaniu stanowiska stron, decydował, czy istnieje (w rzymskim ius civile) podstawa prawna do udzielenia skargi (actio) i skierowania sprawy do drugiego stadium procesu. Jeżeli pretor uznał, że taka podstawa istniała w obowiązującym prawie (ius civile), to udzielał actio i wyznaczał sędziego prywatnego (zwanego iudex lub arbiter), który był zobowiązany sprawę rozstrzygnąć. W przypadkach gdy przepisy  ius civile nie przewidywały ochrony prawnej, pretor mógł również udzielić skargi z mocy swojego imperium (actiones ficticiae lub actiones in factum). Udzielenie przez pretora skargi i jej przyjęcie przez strony stanowiło tzw. litis contestatio, to jest akt zawiązania sporu, umożliwiający sędziemu prywatnemu wydanie wyroku, zobowiązującego strony do jego wykonania. Od wyroku sędziego prywatnego nie było odwołania do wyższej instancji, gdyż nie był on podporządkowany nikomu hierarchicznie. Musiał jednak trzymać się instrukcji udzielonej mu przez pretora oraz postępować w sposób staranny. Sędzia w procesie legisakcyjnym i formułkowym oceniał swobodnie dowody przedstawione mu przez strony. W procesach okresu Republiki nie była znana legalna teoria dowodów, która pojawiła się dopiero w okresie późnego cesarstwa.

W początkach Pryncypatu został zniesiony proces legisakcyjny, a obok istniejącego aż do początków Dominatu procesu formułkowego wykształciło się postępowanie nadzwyczajne (extraordinaria cognitio), zwane też procesem kognicyjnym. W tym nowym rodzaju procesu, który toczył się przed urzędnikami działającymi w strukturach hierarchicznych cesarstwa, postępowanie zaczynało i kończyło się przed urzędnikiem orzekającym. Od jego wyroków można było odwołać się do wyższej instancji, aż do cesarza włącznie.

W źródłach prawa rzymskiego zachowało się wiele reguł dotyczących ciężaru przeprowadzenia dowodu w procesie. Dwie najbardziej ogólne zostały przekazane przez Gaiusa i Paulusa, jurystów okresu klasycznego (Gaius – II wiek n.e.; Paulus – III wiek n.e.).

Reguła sformułowana przez Gaiusa: Favorabiliores rei potius quam actores habentur [Korzystniejszą (sytuację procesową) mają pozwani niż powodowie] pochodzi z komentarza jurysty do edyktu pretora prowincjonalnego i została przekazana w tytule Digestów De diversis regulis iuris antiqui (D.50,17,125). Reguła ta, umieszczona na kolumnie w holu gmachu Sądu Najwyższego, na miejscu oznaczonym numerem 86, jest widoczna w holu głównym gmachu. Omawia ona sytuację procesową stron, z których – jak powiada jurysta – korzystniejsza jest pozycja pozwanych (oskarżonych) niż powodów (oskarżycieli). Nazwanie powoda słowem actor (od łacińskiego czasownika „agere” – „działać”) oznacza osobę, która jest inicjatorem wszczynającym proces; nazwanie pozwanego słowem reus (od łacińskiego rzeczownika „res” – „rzecz”, „przedmiot”) oznacza osobę, przeciwko której proces się toczy, która jest niejako przedmiotem postępowania sądowego.

Reguła ta wyraża często spotykaną w rzymskich źródłach, ideę sprzyjania określonym kategoriom osób – favorNp.: favor libertatis, favor testamenti, favor debitoris. W procesie favor ten polegał na tym, że pozwany (oskarżony) ma korzystniejszą sytuację od powoda (oskarżyciela), gdyż nie musi udowadniać braku swej odpowiedzialności: udowodnienie zasadności żądań jest bowiem obowiązkiem powoda.

Na podstawie powyższego tekstu Gaiusa została sformułowana przez Aegidiusa BossiusaAegidius Bossius (1486–1546), senator mediolański, autor prac z zakresu prawa kryminalnego: Tractatus varii qui omnem fere criminum materiam complectuntur, Wenecja 1512. paremia in dubio pro reo (inskrypcja numer 68). Wyraża ona tę samą myśl, co cytowana reguła Gaiusa. Została jednak wyrażona w krótszej, łatwiejszej do zapamiętania formie. W takiej też formie funkcjonuje we współczesnym języku prawniczym.

Wyraźne zdefiniowanie zasady dotyczącej ciężaru dowodu w procesie zostało przekazane przez Paulusa w komentarzu do edyktu pretorskiego (D.22,3,2): Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat (Ciężar dowodu spoczywa na tym, kto twierdzi, a nie na tym, kto przeczy), (inskrypcja numer 79, widoczna od strony holu na pierwszym piętrze gmachu Sądu Najwyższego). Jest to drugi fragment znajdujący się na początku tytułu trzeciego księgi drugiej Digestów justyniańskich, zatytułowanej: De probationibus et praesumptionibus. Późnoklasyczny jurysta przedstawia ogólną zasadę dotyczącą ciężaru dowodu w procesie. Brzmi ona prawie jak współczesny tekst art. 6 polskiego Kodeksu cywilnego: „Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.

Skutki prawne wynikające z określonego faktu będzie, z reguły, wywodził powód (actor). Ciężar dowodu może jednak być przerzucony również na pozwanego (reus), gdy ten, nie kwestionując samej podstawy żądań powoda, wysuwa jednak jakiś zarzut paraliżujący żądanie pozwu. Ten właśnie stan faktyczny porusza tekst Ulpiana (jurysty z III wieku n.e.) przekazany na początku tytułu pierwszego księgi 44 Digestów justyniańskich, zatytułowany De exceptionibus praescriptionibus et praeiudiciis (D.44,1,1) (Ulpianus lib. IV ad edictum): Agere etiam is videtur, qui exceptione utitur: nam reus in exceptione actor est [Za powoda (w sensie ciężaru udowodnienia) jest również uważany ten, kto wysuwa zarzut procesowy (exceptio): bowiem pozwany, w zakresie zarzutu procesowego, staje się powodem]. Paremia ta w skróconej formie (Reus in exceptione actor est) została umieszczona w inskrypcji numer 72, widocznej od strony holu na pierwszym piętrze gmachu Sądu Najwyższego. Ulpian wyjaśnia, że słowo actor może odnosić się nie tylko do powoda, lecz również do pozwanego w zakresie, w jakim podnosi on zarzut procesowy (exceptio). Pozwany – nazwany w takim przypadku powodem – powinien przeprowadzić dowód zaistnienia faktu, jeśli miał on charakter pozytywny, np. że strony zawarły dodatkowe porozumienie (exceptio pacti), które według pretora powinno paraliżować oparte na ius civile żądanie pozwu, lub że powód, wytaczając sprawę, działał nieuczciwie (exceptio doli). Pozwany nie musiał natomiast udowadniać zarzutów negatywnych (np. że rzecz nie została mu wydana i przez to zobowiązanie nie powstało): okoliczność powstania obowiązku po stronie przeciwnej musiał bowiem udowodnić powód.

Związany ściśle z zasadą reus in exceptione actor est jest fragment Ulpiana D.22,3,18,1 (libro VI disputationum): Qui dolo dicit factum aliquid, licet in exceptione, docere dolum admissum debet [Kto wysuwa przeciwko komuś zarzut podstępu (dolus), powinien to udowodnić]. Jego odpowiednik znalazł się w paremii Dolus non praesumitur, na kolumnie oznaczonej numerem 29 (umieszczonej na frontonie gmachu Sądu Najwyższego). Paremia ta ilustruje zasadę, że pozwany powołujący się na to, że skierowane przeciwko niemu żądanie opiera się na nieuczciwości powoda, winien tę nieuczciwość udowodnić. Rozszerza jednak pierwotne brzmienie fragmentu Ulpiana również na obowiązek udowodnienia dolus przez powoda (oskarżyciela). Stanowi odpowiednik współczesnej zasady domniemania niewinności, stanowiącej fundament współczesnego prawa karnegoPor. art. 5 § 1 k.p.k.: „Oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem”; art. 7 k.c.: „Jeżeli ustawa uzależnia skutki prawe od dobrej lub złej wiary, domniemywa się istnienie dobrej wiary”..

Wymienione dwa tytuły Digestów (D.22,3 oraz D.44,1) podają szczegółowe przypadki, związane z ciężarem dowodu w procesie. W tytule De probationibus et praesumptionibus (D.22.3) znajduje się wiele kazusów ilustrujących funkcjonowanie ogólnej zasady Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, przekazanej przez Paulusa w D.22,3,2.

Do wyboru paremii z gmachu Sądu Najwyższego mających znaczenie przy przeprowadzaniu dowodu procesowego można dodać fragment Ulpiana D.48,19,5,pr. (libro VII de officis proconsulis): Absentem in criminibus damnari non debere divus Traianus Iulio Frontoni rescripsit. Sed nec de suspicionibus debere aliquem damnari divus Traianus adsidio Severo rescripsit: satius enim esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari. (…) [Boski Trajan w liście do Juliusza  Frontonusa odpowiedział, że w sprawach kryminalnych nie należy skazywać nieobecnego. Podobnie Trajan uważał też, że nie należy skazywać jedynie na podstawie podejrzeń, do czego dołączył się cesarz Sewer, pisząc, że lepiej pozostawić bezkarnym występek złoczyńcy niż skazać niewinnego (…)]. Paremia ta, w skróconym brzmieniu Satius enim esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari, została umieszczona w inskrypcji numer 18, na frontonie gmachu Sądu Najwyższego.

Jej odpowiednik w wydaniu jurysty Marciana znajduje się w D.48,17,1,pr. (libro secundo publicorum): Divi Severi et Antonini magni rescriptum est, ne quis absens puniatur: et hoc iure utimur, ne absentes damnentur: neque enim inaudita causa quemquam damnari aequitatis ratio patitur [W listach boskich cesarzy Sewerów i Antoninów zostało zapisane, aby nikogo nie karać zaocznie: i takie prawo stosujemy, aby nieobecny nie był karany: bowiem zasady słuszności wymagają, aby nikt nie był skazany bez jego wysłuchania]. Paremia ta, w skróconym brzmieniu Ne quis absens puniatur, została umieszczona w inskrypcji numer 71 (widocznej od strony holu na pierwszym piętrze gmachu Sądu Najwyższego).

Pewien polemista, lubiący pokazywać swoje znawstwo we wszelkich dziedzinach i sprawach, zarzucał autorom wyboru projektu inskrypcji na kolumnach gmachu Sądu Najwyższego, że nie umieścili inskrypcji Audiatur et altera pars. W swym odkryciu notował triumfalnie, że „autorzy umieścili jednak kilka paremii związanych z prawem karnym, a nie umieścili reguły Audiatur et altera pars”, co jego zdaniem „budzi zastrzeżenia”, że autorzy dokonywali „ideologicznych wyborów”, stanowiących przejaw „braku tolerancji”F. Longchamps de Bérier, Audiatur et altera pars. Szkic o brakującej kolumnie Pałacu Sprawiedliwości, (w:) Leges Sapere. Studia i prace dedykowane profesorowi Januszowi Sondlowi w pięćdziesiątą rocznicę pracy naukowej, Kraków 2008, s. 273–274. Por. W. Wołodkiewicz, Europa i prawo rzymskie, s. 397–398.. Autorzy wyboru inskrypcji woleli umieścić na kolumnach gmachu Sądu Najwyższego stosunkowo więcej reguł prawnych mających odniesienie do ciężaru dowodu w procesie i wiążącej się z tym obecności stron, niż powoływać – mającą charakter głównie retoryczny – powszechnie znaną paremię dotyczącą wysłuchania dyskutanta. Dwa ostatnio zacytowane teksty stanowią zresztą prawnicze odniesienie do retorycznego powiedzenia audiatur et altera pars.