T eza glosowanego wyroku brzmi:

Desygnatem „przerwania ciąży z naruszeniem przepisów ustawy z art. 152 § 2 k.k.” może być tylko takie „przerwanie ciąży”, które podlega regulacjom prawa polskiego. Pojęcie to nie obejmuje zabiegów przerwania ciąży, które wykonywane są poza granicami Polski, bowiem polska ustawa karna nie reguluje zasad przerwania ciąży za granicą, nie można więc tam ustawy „naruszyć”. Stosuje się to także do pomocy oraz nakłaniania do przerywania ciąży dokonanych w Polsce, gdy sam zabieg jest lub ma być dokonany poza granicami Polski. Niesprawiedliwe byłoby bowiem karanie za pomoc bądź nakłanianie do zachowań zgodnych z prawem.Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 kwietnia 2014 r., II AKa 37/14 do III K 281/12, „Krakowskie Zeszyty Sądowe. Biuletyn Sądu Apelacyjnego w Krakowie w Sprawach Karnych” 2014, z. 5 (281), s. 31–32.

Glosowane orzeczenie dotyczy zjawiska „aborcji zagranicznej” lub też, używając bardziej współczesnej terminologii, „transgranicznego przerwania ciąży” i odpowiedzialności karnej za nakłanianie bądź też pomoc udzieloną kobiecie ciężarnej do dokonania tego czynu. Spopularyzowana wersja tych określeń to „turystyka aborcyjna”. De lege lata pomoc ta lub nakłanianie wypełnia znamiona przestępstwa określonego w art. 152 § 2 k.k. Przyjęta konstrukcja szczególnej postaci pomocnictwa, umieszczonej w części szczególnej k.k., jest następstwem obrania przez ustawodawcę „przerwania ciąży” jako zachowania, które wypełnia znamiona czynu określonego w art. 152 § 1 k.k., w miejsce konstrukcji znanej w k.k. z 1969 r., wersji obowiązującej od 1993 r., tj. „spowodowania śmierci dziecka poczętego”, z zastrzeżeniem bezkarności matki dziecka poczętego, które stało się ofiarą tego czynu. Przyjęta konstrukcja zmusiła ustawodawcę do wprowadzenia dość kuriozalnego typu przestępstwa „nakłaniania lub pomocnictwa do przerwania ciąży”.

Stan faktyczny w sprawie przedstawiał się dość banalnie. Problemy prawnokarne były znacznie poważniejsze. Sąd Okręgowy w Krakowie, wyrokiem z dnia 27 listopada 2013 r. (sygn. akt III K 281/12), uznał oskarżonego E. K. za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu w akcie oskarżenia, przyjmując, że oskarżony w okresie od 20 do 23 marca 2012 r. w K. udzielił M. Ł. pomocy w przerwaniu ciąży z naruszeniem ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciążyDz.U. nr 17, poz. 78 z późn. zm., dalej: ustawa., poprzez przekazanie numeru  telefonu kontaktowego do ośrodka poza granicami kraju zajmującego się wykonywaniem aborcji i zapewnienie o możliwości osobistego transportu do tego miejsca, a ponadto nakłaniał w tym czasie M. Ł. do przerwania ciąży z naruszeniem przepisów ww. ustawy, co stanowi występek z art. 152 § 2 k.k., i za to, na mocy powołanego przepisu, wymierzył mu karę roku pozbawienia wolności.

Wyrok ten zaskarżył obrońca oskarżonego, zarzucając mu m.in. obrazę przepisu prawa materialnego – art. 152 § 2 k.k. poprzez przyjęcie, że pomoc i nakłanianie do dokonania przerwania ciąży na Słowacji, zgodnie z tamtejszym prawem, stanowi wypełnienie znamion odnośnego przepisu, a nadto przez przyjęcie, że przekazanie numeru telefonu do kliniki na Słowacji przeprowadzającej zabiegi aborcyjne stanowi pomoc do przeprowadzenia takiego zabiegu, podczas gdy numer ten można w sposób niezwykle prosty uzyskać w każdej wyszukiwarce internetowej, co powoduje, iż nie można uznać takiego działania za stworzenie warunków istotnie ułatwiających dokonanie aborcji, a także przez przyjęcie, że zapewnienie o możliwości transportu do kliniki aborcyjnej stanowi pomoc do przeprowadzenia zabiegu, podczas gdy zapewnienie takie nie stanowi żadnego obiektywnego ułatwienia.

Sąd Apelacyjny uznał apelację za zasadną i zmienił wyrok, uniewinniając oskarżonego, jak wynika z notki w periodyku publikującym tezę, niejednogłośnie. W uzasadnieniu zawarto motywację wyrażonego poglądu, także związaną z ustawą. Zdanie odrębne wyraża pogląd, że zarzucone udzielenie pomocy do przestępstwa z art. 152 § 2 k.k. ma charakter formalny (bezskutkowy), więc zostaje dokonane, gdy sprawca zrealizował jego znamiona niezależnie od tego, czy aborcja zostanie dokonana w Polsce, czy w innym kraju, gdzie zabieg ten jest legalny. Już sam fakt zgłoszenia do wyroku zdania odrębnego wskazuje, że jego treść i wyłuszczona teza budzić może poważne wątpliwości.

W dalszej części orzeczenie poddam krytyce, nie koncentrując się jednak na bezskutkowym charakterze pomocy do przestępstwa określonego w art. 152 § 2 k.k. Samo zagadnienie skutkowego czy też bezskutkowego charakteru zjawiskowych, tj. niesprawczych, form przestępstwa pozostaje w doktrynie sporneA. Wąsek, (w:) O. Górniok (pr. zb.), Kodeks karny z komentarzem, t. I, Gdańsk 2005, s. 281; J. Giezek, (w:) J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2012, s. 165..

Całe zagadnienie jawiłoby się zupełnie inaczej, gdyby zostało rozebrane na czynniki pierwsze przez pryzmat niesprawczych (zjawiskowych) form przestępstwa, tj. podżegania lub pomocnictwa, będących w nowym języku prawniczym niesprawczymi postaciami współdziałaniaA. Sakowicz, Wprowadzenie do art. 18–24. (System zasad i odpowiedzialności za udział w popełnieniu przestępstwa), (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do artykułów 1–31, t. I, red. M. Królikowski, R. Zawadzki, Warszawa 2010, s. 552–570, 640–714.. Takie ujęcie zagadnienia i kwalifikacja czynu byłyby konieczne pod rządem k.k. z 1969 r. po nowelizacji dokonanej w 1993 r.

Uznaję za zasadny pogląd, według którego do analizy przestępstwa określonego w art. 152 § 2 k.k. pomocne są cenne uwagi na temat „niesprawczych form przestępstwa”Tak słusznie J. Potulski, (w:) J. Warylewski, Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, t. 10, Warszawa 2012, s. 194., aczkolwiek wprost określające je w części ogólnej k.k. przepisy nie mają zastosowaniaL. Tyszkiewicz, (w:) M. Filar (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2014, s. 861..

Zagadnienie pomocnictwa lub podżegania do przestępstwa transgranicznego, tj. takiego, w którym działanie lub zaniechanie sprawcy sensu stricto lub skutek jego działań miałyby nastąpić poza terytorium kraju, nie jest obecne w opracowaniach monograficznych oraz komentarzachPor. P. Kardas, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna, t. I, Warszawa 2012, s. 343–384; A. Liszewska, Współdziałanie przestępne w polskim prawie karnym. Analiza dogmatyczna, Łódź 2004.. Wskazuje to, że prawo karne jest dziedziną żywą, podlegającą przeobrażeniom, w którym pojawiają się zagadnienia, o których nie śniło się dogmatykom; oni zajmowali się  bardziej przyziemnymi zagadnieniami, jak usiłowanie pomocnictwa. Takim zagadnieniem, które niespodziewanie się pojawiło i najwyraźniej zaskoczyło polską doktrynę prawa karnego i wymiar sprawiedliwości karnej, jest podżeganie lub pomocnictwo do transgranicznego czynu zabronionego, tj. takiego, którego sprawstwo miałoby się ziścić za granicą.

Teza wyroku świadczy o odrzuceniu Makarewiczowskiego modelu odpowiedzialności podżegacza lub pomocnika i skłanianiu się przez Sąd ku koncepcji akcesoryjności tychże postaci popełnienia przestępstwa. Jedynym uzasadnieniem przyjęcia akcesoryjnego charakteru odpowiedzialności podżegacza lub pomocnika jest dość infantylnie brzmiące stwierdzenie, jakoby „niesprawiedliwe byłoby (...) karanie za pomoc bądź nakłanianie do zachowań zgodnych z prawem”. Jak wiadomo, modele odpowiedzialności za podżeganie lub pomocnictwo są trzy: a) akcesoryjny, czyli udział w „cudzym” przestępstwie, b) podżeganie lub pomocnictwo stanowią samodzielne i odrębne typy przestępstwa (model anglosaski)R. Card, Criminal Law, Londyn–Dublin–Edynburg 1992, s. 475., c) model Makarewicza, w którym podżeganie lub pomocnictwo są zjawiskami, czy też odmiennymi od współsprawstwa postaciami konkretnego przestępstwa o znamionach określonych w części szczególnej Kodeksu karnego.

Zgodnie z koncepcją Makarewicza, uznawaną w polskim prawie karnym od 1932 r., odpowiedzialność podżegacza lub pomocnika jest całkowicie oderwana od odpowiedzialności sprawcy, tj. od wypełniania przez niego znamion czynu zabronionego oraz od braku okoliczności wyłączających bezprawność lub winę, towarzyszących dokonaniu czynu bezprawnegoJ. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 105.. Podżegacz i pomocnik ponoszą odpowiedzialność nawet wtedy, gdy osobnik, który miał być sprawcą, jej nie ponosi, ponieważ nie przedsięwziął żadnego działania. Ku tej koncepcji, jedynie słusznej na gruncie obowiązującego Kodeksu, skłania się orzecznictwo sądów apelacyjnych, zgodnie z którym „podżegacz popełnia własne przestępstwo i jako postać zjawiskowa przestępstwa jest ono realizowane, w odróżnieniu od postaci sprawczych, w momencie zakończenia nakłaniania. Podżegacz nie partycypuje w przestępstwie sprawcy, a jego odpowiedzialność nie wymaga rzeczywistego sprawstwa. Innymi słowy, dla przyjęcia odpowiedzialności podżegacza sprawca nie musi urzeczywistniać czynu zabronionego”Wyrok SA w Białymstoku z 25 kwietnia 2002 r., II Aka 112/02, KZS 2002, z. 12, poz. 51.. Istotne jest także i to, że dokonanie niesprawczych form współdziałania następuje już z chwilą i zarazem w miejscu zrealizowania wszystkich znamion jednej z tych form, będącej sama w sobie czynem zabronionym, a nie w chwili i miejscu dokonania czynu zabronionego objętego zamiarem sprawcy, podjętym pod wpływem działań podżegacza lub pomocnikaA. Sakowicz, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część ogólna. T. I. Komentarz do art. 1–31, Warszawa 2011, s. 740..

W stanie faktycznym, na tle którego zapadło glosowane orzeczenie, miejscem popełnienia przestępstwa przez podżegacza czy też pomocnika, działającego w warunkach określonych w art. 152 § 2 k.k., było niewątpliwie terytorium Polski, co spełnia warunek jego odpowiedzialności zakreślony w art. 5 k.k.

Odpowiedzialność za przestępstwo popełnione przez obywatela polskiego za granicą określa art. 109 i – jak wiadomo – ona występuje. Warunkiem odpowiedzialności za czyn popełniony za granicą jest, zgodnie z art. 111 § 1 k.k., uznanie takiego czynu za przestępstwo również przez ustawę obowiązującą w miejscu jego popełnienia. Kolejny przepis stanowi, że niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia czynu zabronionego ustawę karną polską stosuje się do obywatela polskiego oraz cudzoziemca w razie popełnienia m.in. przestępstwa, z którego została osiągnięta, chociażby pośrednio, korzyść majątkowa na terytorium Rzeczypospolitej PolskiejJ. Raglewski, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna, t. I, s. 1296–1301; A. Sakowicz, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część ogólna. T. I. Komentarz do art. 1–31, Warszawa 2011, s. 1049; A. Wąsek, (w:) O. Górniok (pr. zbior.), Kodeks, s. 787.. Niewątpliwie pomocnictwo do turystyki aborcyjnej nie jest wykonywane w ramach działalności charytatywnej i taką korzyść sprawcy „zjawiskowemu” ono przynosi. Unormowanie to nie może mieć jednak zastosowania do niniejszego przypadku, jako że pomocnictwo do dokonania aborcji dokonane zostaje na terytorium Polski.

Regulacje te przywołuję jedynie, by wskazać, że ich ratio legis jest wymuszenie posłuchu do przestrzegania przez obywatela polskiego porządku prawnego także podczas pobytu za granicą, by szacunek do polskiego prawa mieli nie tylko ci polscy obywatele, którzy przebywają na jego terytoriumA. Kunicka-Michalska, (w:) G. Rejman (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999, s. 1346; A. Sakowicz, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część ogólna. T. II, Warszawa 2010, s. 882–883.. Glosowany wyrok najwidoczniej nie podziela tego poglądu, gdyż twierdzi się w nim, jakoby „niesprawiedliwe byłoby (...) karanie za pomoc bądź nakłanianie do zachowań zgodnych z prawem” w kraju obcym, które są niezgodne z prawem polskim. Obrana przez sąd linia sygnalizuje przyzwolenie na okazywanie braku szacunku dla polskiego porządku prawnego i wskazuje miejsce, gdzie ten brak szacunku może być okazywany, tj. za granicą. Spełnienie warunku podwójnej przestępności czynu określonego w art. 111 § 2 k.k. również nie ma najmniejszego znaczenia.

Reasumując tę część dywagacji, stwierdzić należy, że pomocnik lub podżegacz odpowie za swój czyn niezależnie od tego, czy czyn zabroniony, do którego popełnienia przez inną osobę się przyczynił, zostanie popełniony w kraju, czy też poza jego granicami, i w tym drugim przypadku także wtedy, gdy brak będzie „podwójnej przestępności” tego czynu.

Dalszą część rozważań wypada przenieść na analizę treści ustawy, albo może raczej na wskazanie, czego ona nie zawiera, a co powinna zawierać, by teza glosowanego orzeczenia nie mijała się z prawdą. Jak pisze SA w uzasadnieniu, desygnatem „przerwania ciąży z naruszeniem przepisów ustawy” w rozumieniu art. 152 § 2 k.k. może być tylko takie „przerwanie ciąży”, które podlega regulacjom prawa polskiego. Pojęcie to nie obejmuje takich zabiegów przerwania ciąży, które wykonywane są poza granicami Polski, polska ustawa nie reguluje bowiem zasad przerywania ciąży za granicą, nie można więc jej tam „naruszyć”. Wynika to przede wszystkim ze znaczenia pojęcia „naruszenie przepisów ustawy”, które może odnosić się tylko do takiego zachowania, które jest sprzeczne z tym, jakie w danych okolicznościach „nakazują” obowiązujące przepisy ustawy. Naruszyć można więc tylko te „przepisy ustawy”, które w określonej sytuacji mają zastosowanie, które są wiążące. Nie może więc być mowy o „naruszeniu przepisów ustawy”, gdy ustawa nie reguluje zachowania w konkretnych okolicznościach, tak jak w niniejszej sprawie – zasad przerywania ciąży poza granicami Polski, w szczególności na Słowacji.

Niedopuszczalne jest przy tym – dla ustalenia, czy doszło do „naruszenia przepisów ustawy” – pomijanie jednego z warunków decydujących o tym, czy konkretne, oceniane całościowo zachowanie jest legalne, a tak stałoby się, gdyby badając zgodność z polskim prawem zabiegu aborcji, nie brać pod uwagę tego, że miał on zostać dokonany poza granicami Polski. Pozornie SA ma rację, ale tylko pozornie. Pomijam bezpodstawność przyzwolenia na postrzeganie „zagranicy” jako miejsca, w którym obywatel Rzeczypospolitej Polskiej może bezkarnie naruszać przepisy polskiego prawa.

W zakresie uregulowania odpowiedzialności karnej za dokonanie aborcji jest w Europie jeden kraj, z którym Polska może się równać. To Irlandia. Na tej „zielonej wyspie”, podobnie jak w kraju nad Wisłą, życie ludzkie podlega ochronie jeszcze w fazie embrionalnej, choć  i tam silne są zakusy, by ochronę tę osłabić lub wzorem sąsiedniej wyspy niemal całkowicie ją znieść. Piękna jest Konstytucja tej republiki, która w art. 40 ust. 3 pkt 3 deklaruje uznawanie prawa do życia nienarodzonych. Jednocześnie jest to chyba jedyna ustawa konstytucyjna na świecie, która reguluje zagadnienie „turystyki aborcyjnej”, bo w tym samym punkcie poręcza się wolność (w domyśle kobiety brzemiennej) wyjazdu do innego kraju. Ten sam przepis poprawką z 23 grudnia 1992 r. dopuszcza możliwość otrzymywania lub udostępniania informacji o legalnych usługach dostępnych w innych państwach. Ani chybi mowa tu o „usługach aborcyjnych”, z ofertą których kobieta brzemienna chciałaby się zapoznać. Przepis, i to konstytucyjny, zezwala jej na to, jak i na wyjazd z kraju, gdyby z oferty tej zechciała skorzystać. Wróćmy z „zielonej wyspy” nad Wisłę. Tu przepisów analogicznych do tych znajdujących się w irlandzkiej konstytucji brak. Nie muszą to być zresztą przepisy rangi konstytucyjnej, byleby tylko były to przepisy rangi ustawowej. Nie zawiera ich ustawa „aborcyjna”, a skoro ich nie zawiera, to działania podejmowane w kraju, takie jak nakłanianie lub pomoc udzielona kobiecie brzemiennej w postaci wręczenia druku lub innego nośnika reklamującego poza granicami kraju wykonywanie „przerwania ciąży” w sposób sprzeczny z ustawą, tj. z reguły kiedy od początku ciąży upłynęło więcej niż 12 tygodni, jest działaniem bezprawnym, jako że jest pomocnictwem do przerwania ciąży, które penalizuje art. 152 § 2 k.k. By przestało być bezprawnym w ustawie, musiałyby się znaleźć przepisy zezwalające na prowadzenie tego typu usług. De lege lata ich nie ma. Wspomniane wprowadzenie tego typu przepisów do irlandzkiej ustawy zasadniczej spowodowane było zresztą treścią orzeczenia ETS w sprawie The Society for Protection of Unborn Children Ireland versus Stephen Grogan and others, w której pomocnictwo lub podżeganie do przerywania ciąży, kwalifikowane z reguły w państwach członkowskich, w tym w Republice Irlandii, jako przestępstwo, może być w ogóle uznane za „usługę” w rozumieniu prawa wspólnotowegoL. Bosek, Ochrona godności człowieka w prawie Unii Europejskiej a konstytucyjne granice przekazywania kompetencji państwa, „Przegląd Sejmowy” 2008, nr 2, s. 61–91. Autor przywołuje wyrok ETS C-159/90, za: A. Wyrozumska, Jednostka w Unii Europejskiej, (w:) Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe, red. J. Barcz, wyd. 3, Warszawa 2006, s. 368.. Z uwagi na wskazania zawarte w tym orzeczeniu Irlandia zdekryminalizowała pomocnictwo aborcyjne w postaci udostępniania druków informujących o usługach aborcyjnych poza jej granicami. Polska ustawa „aborcyjna” takich przepisów nie zawiera. Trudno bowiem uznać, że art. 2 tej ustawy, przewidujący obowiązek niesienia kobiecie ciężarnej przez różne instytucje publiczne różnych form pomocy, przewiduje także i udzielanie jej pomocy w postaci udostępniania informacji o możliwości wykonania zabiegu usunięcia ciąży z naruszeniem przepisów tej ustawy, tj. z reguły gdy od początku ciąży upłynęło więcej niż 12 tygodni, poza granicami kraju, tam gdzie czyn taki nie jest zabroniony. Dopiero implementacja do polskiej ustawy wskazań zawartych we wspomnianym orzeczeniu ETS przeprowadziłaby dekryminalizację czynów polegających na nakłanianiu lub udzielaniu informacji czy też innych form pomocnictwa do aborcji „transgranicznej”.

Reasumując, należy wskazać, że nietrafne jest stanowisko SA w Krakowie stwierdzające, że pomocnictwo do zabiegów przerwania ciąży, które wykonywane ma być poza granicami Polski, de lege lata nie podlega karze, bowiem polska ustawa karna nie reguluje zasad przerwania ciąży za granicą, nie można więc tam tej ustawy „naruszyć”. Pomocnictwo takie jest czynem karygodnym, jako że w polskim systemie prawnym brak jest przepisu zezwalającego na takie działania, rozumiane jako dozwolona „usługa”. Przeprowadzona przez SA dekryminalizacja pomocnictwa lub podżegania do aborcji transgranicznej w imię jakiejś „sprawiedliwości” nie zasługuje na akceptację i należy ją traktować jako nieuprawnione wyręczanie ustawodawcy.