*LEX nr 1246866.

T eza glosowanego wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie brzmi:

Brak świadomej zgody pacjenta nadaje zachowaniu lekarza cechy czynu niedozwolonego, co uzasadnia odpowiedzialność zakładu opieki zdrowotnej za wszystkie negatywne następstwa wykonanego zabiegu – nawet wówczas, gdy był on wykonany zgodnie z zasadami sztuki medycznej. Wina funkcjonariusza ma bowiem miejsce także wówczas, gdy proces decyzyjny pacjenta poprzedzający wyrażenie przez niego zgody na zabieg został zakłócony poprzez zaniechanie przedstawienia ewentualnych komplikacji dokonania zabiegu, zgoda uzyskana w sytuacji braku uprzedniego udzielenia mu przystępnej informacji nie może być traktowana jako zgoda.

Powyższe orzeczenie zasługuje na omówienie z uwagi na okoliczność, że nieczęsto zgoda pacjenta staje się przedmiotem oceny sądu, a zwłaszcza ważkość tego oświadczenia dla legalności przeprowadzonego zabiegu.

Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim ustalił, że powódka przebywała w pozwanym szpitalu i została tam poddana kolonoskopii, w której stwierdzono jedynie niewielkie żylaki w kanale odbytu. Przy ponownej hospitalizacji powódka podpisała ogólną zgodę na pobyt w szpitalu. 30 listopada 2007 r. wykonano u niej gastroskopię, po której lekarz zaproponował powódce wykonanie kolonoskopii, na którą nie wyraziła zgody, wskazując, że miała ją wykonaną niecałe dwa lata wcześniej. Jej syn w rozmowie z ordynatorem oddziału uzyskał zapewnienie, że kolonoskopia prawdopodobnie nie będzie wykonana. Powódka z uwagi na chorobę nerek przyjmowała wodę. Rano 4 grudnia powódka w pokoju zabiegowym w obecności lekarza i pielęgniarki podpisała dokument, którego nie przeczytała z braku okularów, sądząc, że jest to wypis ze szpitala. Nikt nie poinformował jej o zabiegu oraz o jego konsekwencjach. Powódka oświadczyła ponownie, że nie wyraża zgody na to badanie. Podczas zabiegu pacjentka poczuła się źle, nastąpiło ogólne pogorszenie stanu zdrowia i straciła przytomność. Stwierdzono, że doszło do perforacji jelita grubego w obrębie uchyłka esicy. Lekarz podjął bezskuteczną próbę zaopatrzenia perforacji za pomocą klipsów. Po zaopatrzeniu na oddziale chirurgii 14 grudnia 2007 r. pacjentka w stanie miejscowym i ogólnym dobrym (ze szwami) została wypisana ze szpitala. Powódka nie mogła się samodzielnie poruszać i wymagała pomocy syna. Była ona ponownie  dwukrotnie hospitalizowana u pozwanego, za drugim razem z rozpoznaniem ropnia powłok brzusznych, stan po operacji, w tym przypadku zastosowano również leczenie farmakologiczne. Przy ponownej hospitalizacji wykonano u niej poszerzenie ujścia kolostomii i badanie kolonoskopowe. Następnym razem w tym szpitalu operacyjnie odtworzono pacjentce ciągłość przewodu pokarmowego. Kolejny pobyt był spowodowany rozpoznaniem ropnia powłok jamy brzusznej, zastosowano jego rewizję z setonowaniem oraz leczenie farmakologiczne. Powódka została wypisana ze szpitala w stanie ogólnym dobrym z zaleceniem kontroli ambulatoryjnej. Na podstawie opinii biegłych Sąd Okręgowy ustalił, że na obecny stan zdrowia powódki wpływają w głównej mierze samoistne, zaawansowane zmiany chorobowe, które występowały już przed 2007 r. Obecny efekt leczenia jatrogennego uszkodzenia jelita uznawany jest za dobry, odtworzono bowiem ciągłość przewodu pokarmowego i wyleczono powikłania w postaci nawracających ropni powłok brzusznych. Zgłaszane przez nią dolegliwości układu pokarmowego mogły być skutkiem zarówno perforacji jelita, jak i licznych chorób samoistnych. Biegli stwierdzili, że zabieg kolonoskopii został przeprowadzony prawidłowo, a lekarz od razu po uszkodzeniu jelita próbował je zaopatrzyć, i nie dopatrzyli się błędu medycznego. Perforacja jest wkalkulowana w ryzyko przeprowadzenia tego badania, wystąpienie uszkodzenia jelita grubego stanowi powikłanie zabiegowe, nie jest natomiast błędem medycznym. Sąd stwierdził, że w sprawie istnieją dwie kwestie sporne: czy badanie kolonoskopowe było przeprowadzone zgodnie z zasadami sztuki lekarskiej (przyjęto, że powikłanie zabiegowe nie obciąża pozwanego) oraz czy powódka została przed zabiegiem prawidłowo poinformowana o nim, o jego zakresie i o możliwych powikłaniach, co wskazywałoby na wyrażenie uświadomionej zgody. W uzasadnieniu wyroku Sąd słusznie wskazał, że szpital ponosi odpowiedzialność deliktową za każdą winę personelu medycznego zarówno w zakresie leczenia, jak i organizacji. A konstrukcja winy anonimowej (niespersonalizowanej) również jest podstawą odpowiedzialności w tzw. procesach lekarskich. Oceniając drugi z powyższych aspektów, Sąd stwierdził, że powódka była nienależycie poinformowana o zabiegu, jego zakresie i ewentualnych komplikacjach, wobec tego nie wyraziła świadomej zgody na przeprowadzenie tego badania. Sąd Okręgowy słusznie wskazał, że w doktrynie i w judykaturze uznaje się zgodę pacjenta za warunek legalności interwencji lekarskiej. Ma to zakotwiczenie w konstytucyjnym prawie do prywatności i poszanowania integralności cielesnej każdego człowieka. Zgoda ta wywiera jeszcze taki skutek, że pacjent przejmuje na siebie zwykłe ryzyko związane z zabiegiem. Stanowisko to dogmatycznie Sąd uzasadnił, powołując się na odpowiednie przepisy Konstytucji oraz art. 3 i 15 konwencji bioetycznej. A także przepisy art. 31 ust. 1 i 4, art. 32 ust. 1, art. 34 ust. 1 i 7 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentystyTekst. jedn. Dz.U. z 2011 r. nr 277, poz. 1634 ze zm., art. 19 i 19a ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnejTekst jedn. Dz.U. z 2007 r. nr 14, poz. 89 ze zm., która obowiązywała w dacie wykonywania zabiegu., a także powołał się na postanowienia art. 15 ust. 1 Kodeksu etyki lekarskiej. Zgodnie z dyrektywą rozkładu ciężaru dowodu zawartą w art. 6 k.c. obowiązek udowodnienia przekazania informacji, od którego to przekazania zależy prawna relewantność zgody pacjenta, spoczywa na szpitalu. Zdaniem Sądu pierwszej instancji złożenie przez powódkę podpisu w książce endoskopowej ma wyłącznie charakter zgody blankietowej, formularz ten zawierał wyłącznie imię i nazwisko pacjenta, nazwę i numer badania oraz typ aparatu. Reasumując, stwierdzono, że pozwany w sposób zawiniony naruszył podstawowe prawo pacjenta do wyrażenia zgody na zabieg. Zdaniem Sądu zasądzona kwota 25 000 zł „w pewnym stopniu” pozwoli na złagodzenie dolegliwości, suma ta jest adekwatna do doznanych przez powódkę cierpień oraz odpowiada aktualnym stosunkom majątkowym społeczeństwa.

W apelacji pozwany podniósł przede wszystkim fakt, że powódka wyraziła zgodę na zabieg kolonoskopii, że została poinformowana o zakresie tego badania i jego skutkach, a w konsekwencji, że wyrażona przez nią zgoda była świadoma, o czym świadczą m.in. zapisy w książce endoskopowej, tym samym pozwany szpital nie naruszył jej praw jako pacjenta. W opinii biegli wskazali, że badanie kolonoskopowe zostało przeprowadzone prawidłowo, a perforacja jelita grubego jest powikłaniem wliczonym w ryzyko zabiegowe. Podniesiono, że pacjentka jest osobą o pełnej zdolności do czynności prawnych, a w trakcie pobytu w szpitalu pozostawała w świadomym i logicznym kontakcie z personelem medycznym i sama przyznała, że została poinformowana o konieczności przeprowadzenia kolonoskopii. Z uwagi na wcześniejsze wykonywane tego typu badania wiedziała, na czym polega. Jej zachowanie (przyjmowanie 4 litrów wody ze środkiem przeczyszczającym) w przeddzień przeprowadzenia zabiegu świadczy o współpracy powódki w tym zakresie.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie wskazał praktykę panującą u pozwanego odbierania od pacjenta przy przyjęciu do szpitala ogólnej zgody na przyjęcie i wykonanie zabiegów i uznał, że prawidłowo oceniono zeznania pracowników szpitala, jako niedające podstaw do stanowczego stwierdzenia, że lekarz zlecający kolonoskopię poinformował powódkę o zabiegu i możliwych jego negatywnych następstwach. Na pozwanym zaś ciążył obowiązek wykazania, że uzyskał uświadomioną zgodę pacjentki, podjętą i wyrażoną po prawidłowym poinformowaniu o zabiegu, skutkach i możliwych ewentualnych powikłaniach. Pozwany nie wypełnił tego obowiązku. Słusznie przyjęto, że wymaganej zgody nie może zastąpić tzw. zgoda blankietowa odebrana przy przyjęciu do szpitala, podobnie oceniono przyjmowanie przez powódkę dużej ilości płynów w przeddzień zabiegu, nawet jeżeli pielęgniarka podała pacjentce środek przeczyszczający. Powódka bowiem cierpiała na liczne schorzenia współistniejące, które wymagały podawania różnych leków, a co za tym idzie ani tabletka przeczyszczająca, ani wywołane przez nią skutki nie musiały dla powódki być sygnałem o przygotowaniu jej do badania kolonoskopowego. Tym samym zachowanie pacjentki nie może być identyfikowane jako świadoma współpraca w celu przeprowadzenia zabiegu.

Wobec zgłaszanych przez powódkę sprzeciwów na kolonoskopię przyjęto za niewiarygodne twierdzenia pozwanego o jej poinformowaniu. Sąd odwoławczy podzielił również podstawy prawne zastosowane przez Sąd pierwszej instancji. Tym samym uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 19a ust. 1 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej przez jego bezpodstawne zastosowaniePrzepis ten stanowił: „W razie zawinionego naruszenia praw pacjenta, o których mowa w art. 18 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 oraz w art. 19 ust. 1 pkt 1–4 i ust. 3, sąd może przyznać poszkodowanemu odpowiednią sumę tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę na podstawie art. 448 Kodeksu cywilnego”.. W rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia prawa powódki w postaci wyrażenia uświadomionej zgody na badanie kolonoskopowe. W sporze chodzi o ocenę, czy do wywołania u powódki rozstroju zdrowia doszło wskutek bezprawnego i zawinionego zachowania się pracowników pozwanego zakładu opieki zdrowotnej, a tym samym czy można przypisać pracownikom pozwanego czyn niedozwolony pozostający w adekwatnym związku przyczynowym ze szkodą doznaną przez powódkę. Zdaniem Sądu Apelacyjnego podstawowe znaczenie miało dla tej kwestii stwierdzenie, czy postępowanie wobec powódki było zgodne z prawidłami sztuki lekarskiej. Ocenę postępowania pozwanego oparto na opinii biegłych oraz dokumentacji medycznej i na tych podstawach uznano, że badanie diagnostyczne zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy, a perforacja jelita grubego jest powikłaniem  wliczonym w ryzyko tego zabiegu. Sąd Okręgowy wziął pod uwagę bezprawność podjętych działań przez pozwanego z uwagi na brak wyrażenia należytej zgody na diagnostykę związaną z ryzykiem powikłań. Sąd w glosowanym wyroku trafnie odwołał się do regulacji ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Zgodnie z art. 31 ust. 1 tej ustawy lekarz ma obowiązek udzielenia pacjentowi przystępnej informacji o jego stanie zdrowia, proponowanych i możliwych metodach diagnostycznych, leczniczych, dających się przewidzieć ich następstwach, jak i następstwach ich niezastosowania, a także o rokowaniach. Według art. 34 ust. 4 tej ustawy lekarz może wykonać zabieg operacyjny albo zastosować metodę leczenia lub diagnostyki stwarzającą podwyższone ryzyko dla pacjenta po uzyskaniu jego pisemnej zgody. Ustęp 2 nakazuje lekarzowi przed odebraniem zgody udzielić pacjentowi informacji określonej w art. 31 ustawy. Odwołując się do konsekwentnej w tym zakresie judykatury, Sąd Apelacyjny wskazał, że zaniechanie przez lekarza wyżej opisanych obowiązków stanowi naruszenie dyspozycji tych przepisów. Nieuzyskanie uświadomionej zgody pacjenta nadaje zachowaniu lekarza znamiona czynu niedozwolonego, co uzasadnia odpowiedzialność szpitala za wszystkie negatywne następstwa wykonanego zabiegu – nawet wówczas, gdy był on wykonany zgodnie z zasadami sztuki medycznej. Wina ma miejsce też, gdy proces decyzyjny pacjenta przed wyrażeniem zgody na zabieg został zakłócony przez zaniechanie przedstawienia ewentualnych negatywnych komplikacji zabiegu. Sama aprobata pacjenta nie wystarcza, kiedy nie został on poinformowany zgodnie z ustawowymi wymogami. Sąd uznał, że słusznie stwierdzono zawinione postępowanie szpitala, za które ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą.

W glosowanym wyroku poruszono kilka kwestii o rudymentarnym znaczeniu dla oceny legalności udzielania świadczeń zdrowotnych. Jednak część z nich nie została należycie uwypuklona, dlatego rozstrzygnięcie to wymaga komentarza. Zasadniczym zagadnieniem jest zgoda pacjenta na udzielenie świadczenia zdrowotnego. Słusznie Sądy odwołały się do regulacji zawartych w ustawie o zawodach lekarza i lekarza dentysty Nie obowiązywała wówczas jeszcze ustawa z 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta, tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 159 ze zm.. Kolonoskopia jest metodą obarczoną podwyższonym ryzykiem, o czym w sposób oczywisty świadczy kwalifikacja perforacji do ryzyka wystąpienia tego powikłania w przebiegu tego badania. Nie powinno budzić wątpliwości stosowanie do zgody pacjenta wymogów przewidzianych w art. 31 oraz art. 34 powołanej ustawy. W przypadku zabiegów operacyjnych, czy też związanych z podwyższonym ryzykiem wystąpienia powikłań, ustawodawca stawia wyższe wymagania dotyczące formy zgody pacjenta. Wprowadzona pisemność oświadczenia obejmującego tę zgodę określona w art. 34 ust. 4 tej ustawy ma nie tylko walor dowodowy (ad probationem)Odmiennie Sąd Najwyższy w wyroku z 11 kwietnia 2006 r., I CSK 191/05, OSNC 2007, nr 1, poz. 18, w którym stwierdził: „Niezachowanie pisemnej formy oświadczenia pacjenta na zabieg operacyjny (…) nie pociąga za sobą nieważności samej zgody. Skutki niezachowania wymaganej formy określa art. 74 k.c.”.. Uważam, że ratio legis tego przepisu jest skłonienie pacjenta do większego zastanowienia się, przemyślenia udzielenia zgody na zabieg, który potencjalnie stwarza większe zagrożenie nastąpienia negatywnych skutków dla jego zdrowia, a nawet życia. Zgoda ta musi być oczywiście poprzedzona informacjami przekazywanymi przez lekarza o zakresie tego zabiegu, sposobie przeprowadzenia, a zwłaszcza o jego konsekwencjach, co powinno obejmować spodziewane korzyści jego przeprowadzenia dla stanu zdrowia pacjenta, a przede wszystkim mogące wystąpić komplikacje. Zaznaczyć należy, że wyłącznie zgoda poinformowana jest relewantna prawnie. W sytuacji nieudzielenia wskazanych wyżej informacji należy przyjąć fikcję prawną nieudzielenia  zgody przez pacjentaM. Świderska, Zgoda pacjenta na zabieg medyczny, Toruń 2007, s. 39.. Abstrahuję przy tym od sporuM. Świderska, wskazując typologiczny charakter oświadczenia woli, stwierdza, że „zgoda pacjenta na zabieg medyczny jest jednostronnym oświadczeniem woli sensu stricto o charakterze upoważniającym i odwołalnym”. M. Świderska, ibidem, s. 29. Za traktowaniem zgody jako oświadczenia woli opowiedział się SN w wyroku z 8 lipca 2010 r., II CSK 117/10, LEX nr 602677, w którym odnosząc się do zgody na operację, wskazał: „Informacje, które (…) zostały przekazane powódce zanim podpisała zgodę na zabieg operacyjny odpowiadały powyższym wymaganiom. Żadne natomiast fakty nie potwierdzają stanowiska powódki, jakoby w chwili podpisywania zgody na operację znajdowała się w stanie wyłączającym świadome, bądź swobodne powzięcie decyzji i wyrażenie woli, co mogłoby uzasadniać zastosowanie art. 82 k.c.”., czy zgoda to oświadczenie woli, czy też czynność zbliżona do oświadczenia woliZa taką koncepcją optuje M. Safjan, Prawo i medycyna, Warszawa 1998, s. 35.. Z uwagi na okoliczność, że przepisy wymagają również wyrażenia zgody przez osoby pozbawione zdolności do czynności prawnychUstawa z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego, tekst jedn. Dz.U. z 2011 r. nr 231, poz. 1375 ze zm., wydaje się, iż właściwsza jest koncepcja uznająca zgodę pacjenta za czynność zbliżoną do oświadczenia woli. Przyjęcie możliwości zastosowania do zgody pacjenta przepisów o oświadczeniach woli mogłoby sugerować, że uwiarygodnieniem zgody udzielonej przez powódkę było jej zachowanie. Aby właściwie ocenić stan faktyczny leżący u podstaw glosowanego wyroku, należy go uporządkować. Rację trzeba przyznać Sądowi Apelacyjnemu, uznającemu zgodę udzieloną przez powódkę przy przyjęciu do szpitala za zgodę na hospitalizację, w żaden sposób nie może być ona kwalifikowana jako pozwolenie na zabieg. Po pierwsze, za takim twierdzeniem przemawia, że zgoda ta miała charakter blankietowy, przy takiej zgodzie nie sposób wskazać zabiegów, na które została wyrażona. Nie można przyjmować, aby prawnie relewantna była zgoda udzielona na bliżej nieokreślone zabiegi, na całość proponowanego leczenia. Przy przyjęciu do szpitala nie jest możliwe udzielenie informacji określonej w art. 31 ust. 1 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty dotyczącej wszelkich możliwych do udzielenia pacjentowi świadczeń zdrowotnych w jego stanie zdrowiaOdmiennie, i według mnie wadliwie, Sąd Najwyższy w powoływanym już wyroku z 8 lipca 2010 r., stwierdza, iż „nie można uznać, że nieskuteczna jest zgoda wyrażona na piśmie w formie podpisanego druku, choćby druk ten nie został wypełniony w sposób umożliwiający identyfikację zabiegu objętego zgodą. W tym przypadku przedmiot zgody podlega dowodzeniu wszelkimi środkami dowodowymi (art. 74 § 2 k.c.)”. Z powyższym stanowiskiem nie mogę się zgodzić, jeżeli jest ono rozumiane jako dopuszczające wyrażanie zgody blankietowej przez pacjenta. Wydaje się, że pogląd ten dotyczy takiego formularza, skoro Sąd Najwyższy wskazał brak możliwości identyfikacji zabiegu, na który miała być wyrażona zgoda. Co prawda rację ma Sąd Najwyższy, odnosząc formę pisemną do celów dowodowych, jednakże minimum, jakie powinna obejmować przedmiotowa zgoda dla swej prawnej relewantności, jest właśnie wskazanie zabiegu, na jaki jest ona wyrażana.. Nadto nie jest możliwe udzielenie na formularzu podpisywanym przy przyjęciu do szpitala zindywidualizowanej informacji nawet o skonkretyzowanych zabiegach. Wydaje się, że zwrot „przystępna informacja” interpretować należy jako informacja dostosowana do możliwości percepcyjnych, intelektualnych pacjenta, a więc zindywidualizowana. W związku z tym nie mogę podzielić stanowiska przyjmującego określony, obiektywny wzorzec osoby informowanej. Odmiennie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 8 lipca 2010 r., w tezie którego wskazano: „Zakres obowiązku informacji zależy od tego, co rozsądna osoba obiektywnie powinna usłyszeć od lekarza, aby móc podjąć świadomą i roztropną decyzję o poddaniu się proponowanemu zabiegowi medycznemu”. Z tego stanowiska wynikają dwie przesłanki obiektywizujące przekazywanie informacji:

1. wzorzec rozsądnego pacjenta i
2. obiektywizacja samej informacji.

Uważam, że nie ma podstaw normatywnych do tego rodzaju uniwersalizacji informacji przekazywanej pacjentowi. Sąd Najwyższy, formułując tę tezę, pominął obowiązek przystępności przekazywanej informacji zawarty w art. 31 ust. 1 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty. Wydaje się niemożliwe przy tak zobiektyzowanym charakterze informacji dostosowanie jej do wymogu przystępności, który niewątpliwie stanowi kategorię subiektywną, zmienną w zależności od pacjenta. Podnieść należy, że nawet w razie uznania, iż powódka wyraziła zgodę na kolonoskopię przy przyjęciu do szpitala (co z powyższych przyczyn jest niemożliwe), to została ona skutecznie odwołana przez późniejsze oświadczenia powódki, w których stanowczo odmówiła poddania się temu badaniu. Braku informacji wymaganej w art. 31 ust. 1 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty w żaden sposób nie może usprawiedliwiać fakt, że takie badanie było już przeprowadzone u pacjentki. Lekarz pozwanego nie wiedział, jaki był zakres przekazywanych informacji przed wcześniejszym badaniem pacjentki, poza tym nawet zakładając, że wcześniej udzielono wyczerpującej informacji o tym badaniu, żaden przepis prawa nie zwalnia kolejnego świadczeniodawcy z tego obowiązku tylko z tej przyczyny, że inny świadczeniodawca udzielił wcześniej owej informacji. Wskazanie takich okoliczności ekskulpacyjnych jest niedopuszczalne i oczywiście bezskuteczne. Rozważenia wymaga okoliczność podnoszona przez pozwanego, że z zachowania powódki można było wywnioskować jej zgodę na kolonoskopię, a co najmniej potwierdzenie wcześniej wyrażonej zgody. Dogmatycznie stanowisko to można uzasadnić na podstawie art. 32 ust. 7 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty. Według pozwanego za takie zachowanie należało traktować przyjmowanie przez powódkę dużej ilości wody po zażyciu środka przeczyszczającego w przeddzień zabiegu oraz poddanie się temu badaniu. Argumentacja ta została słusznie odrzucona przez Sąd Apelacyjny. Przeciw zasadności stanowiska szpitala przemawiają dwa argumenty – poza tymi, które zostały przytoczone w glosowanym wyroku – po pierwsze, przyjęcie możliwości wyrażenia zgody per facta concludentia jest dopuszczalne, gdy przepisy prawa nie stanowią inaczej, a w rozpoznawanej sprawie z uwagi na podwyższone ryzyko tego badania dorozumiana zgoda na jego przeprowadzenie została wyłączona na mocy art. 34 ust. 1 powołanej ustawy. Po drugie, nie można domniemywać zgody z zachowania pacjenta w przypadku, gdy wyraźnie się on sprzeciwia zabiegowi.

Sąd Apelacyjny trafnie podkreślił, że zgoda pacjenta jest warunkiem koniecznym dla legalizacji interwencji lekarskiej. Przy braku zaś zgody zabieg medyczny należy kwalifikować jako bezprawny, który rodzi odpowiedzialność ex delicto za naruszenie prawa pacjenta do wyrażenia zgody na świadczenie zdrowotne oraz za wszelkie negatywne następstwa wywołane postępowaniem lekarzy. Zgoda, poza legalizacją interwencji lekarskiej, pełni jeszcze jedną funkcję: w przypadku wyrażenia jej przez pacjenta w sposób prawnie skuteczny przejmuje on na siebie ryzyko wystąpienia zwykłych, typowych powikłań operacyjnych. Skutkiem tego jest przyjęcie, że w przypadku niewyrażenia uświadomionej zgody (również wyrażenia zgody, która nie jest uświadomiona) pacjent nie partycypuje w ryzyku zabiegowym, a pełną odpowiedzialność za wszelkie negatywne następstwa przeprowadzonego zabiegu ponosi świadczeniodawca. Bez znaczenia dla odpowiedzialności za powikłania operacyjne jest okoliczność, że dany zabieg medyczny został przeprowadzony zgodnie z zasadami sztuki lekarskiej, jest to konsekwencja bezprawności podjętych zabiegów, samo bowiem prawidłowe przeprowadzenie danej operacji nie legalizuje negatywnych następstw. Taki zakres odpowiedzialności znajduje oparcie w przepisach art. 361 § 1 k.c., wprowadzającego odpowiedzialność za typowe następstwa postępowania pozostające w normalnym związku przyczynowym. Nie powinno nasuwać wątpliwości, że zakresem tej odpowiedzialności objęte są normalne następstwa zabiegu operacyjnego, które w przypadku wyrażenia prawnie skutecznej zgody przez pacjenta objęte byłyby jego ryzykiem,  wyłączającym odpowiedzialność zakładu opieki zdrowotnej. Jeżeli tylko zostanie ustalone, że przyczyną sprawczą (lub współprzyczyną) było przeprowadzenie zabiegu bez zgody pacjenta, to wszelkimi jego skutkami powinien być obciążony świadczeniodawca, skoro bez tego zabiegu następstwa te by nie powstałySąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 31 marca 2006 r., I ACa 973/05, OSA 2008, nr 1, poz. 2, wskazał: „Zabieg medyczny wykonany bez zgody pacjenta jest czynnością bezprawną nawet wówczas, gdy wykonany jest zgodnie z zasadami wiedzy”.. W stanie faktycznym sprawy szpital powinien odpowiadać także za perforację, która została dokonana podczas kolonoskopii, jak bowiem wcześniej wskazałem, odpowiedzialność deliktowa przy braku zgody świadczeniobiorcy rozciąga się na wszystkie negatywne następstwa zabiegu, niezależnie, czy obejmuje je ryzyko normalnie obciążające pacjenta.

Odnosząc się do kwestii niewspółmiernej wysokości zadośćuczynienia w stosunku do następstw przeprowadzonego zabiegu kolonoskopowego, słusznie Sąd Apelacyjny uznał go za całkowicie bezzasadny. Dolegliwości doznane przez powódkę, jak i samo naruszenie jej prawa do samostanowienia, w pełni uzasadniają zasądzoną wysokość zadośćuczynienia. Co więcej – w tym aspekcie wysokość zasądzonego zadośćuczynienia może budzić wątpliwości, czy nie została określona zbyt nisko. Również sprzeciw wywołuje odwołanie się przez Sąd Okręgowy do aktualnych stosunków majątkowych w społeczeństwie. Słusznie wskazuje M. Nesterowicz: „Od lat opowiadam się za wysokim zadośćuczynieniem dla osób bezpośrednio poszkodowanych (art. 445 § 1 k.c.) w oderwaniu od «przeciętnej stopy życiowej społeczeństwa», za indywidualizacją krzywdy, lecz jednocześnie za umiarkowanym zadośćuczynieniem na rzecz osób bliskich, pośrednio poszkodowanych, podobnie jak w wielu krajach europejskich, gdzie zadośćuczynienie na rzecz tych pierwszych (primary victims) jest wielokrotnie wyższe niż na rzecz tych drugich (secondary victims)M. Nesterowicz, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 2011 r., III CSK 279/10, OSP nr 4, poz. 44.”. Z uwagi na kompensacyjny charakter zadośćuczynienia podstawowym kryterium ustalania jego wysokości powinien być rozmiar doznanej przez pacjenta krzywdy. Jednakże w piśmiennictwie wskazuje się, że w ramach kompensacji występują również elementy prewencji i represji.J. Matys, Model zadośćuczynienia pieniężnego z tytułu szkody niemajątkowej w kodeksie cywilnym, Warszawa 2010, s. 318.

Na marginesie zauważyć należy, że Sąd Apelacyjny nie mógł uwzględnić zarzutu pominięcia negatywnego rozstrzygnięcia co do pozostałych roszczeń zgłoszonych w pozwie, nie było bowiem w tym przypadku substratu zaskarżenia. Sąd odwoławczy nie może rozstrzygać w kwestiach, które nie były przedmiotem orzekania przez sąd pierwszej instancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 27 czerwca 2012r.Sygn. IV CZ 29/12, LEX nr 1232478.: „W dwuinstancyjnym postępowaniu sądowym kontroli apelacyjnej można poddać tylko rozstrzygnięcie, które wynika z orzeczenia sądu pierwszej instancji (art. 367 § 1 k.p.c.). Przy ocenie dopuszczalności apelacji istotne jest, czy sąd pierwszej instancji orzekł o całości żądania objętego wnioskiem. Zaskarżenie nieistniejącego rozstrzygnięcia nie jest dopuszczalne. Nie można oprzeć apelacji na zarzucie, że sąd nie orzekł o całości żądania. W takim przypadku stronie przysługuje wniosek o uzupełnienie orzeczenia lub prawo wystąpienia z odrębnym wnioskiem”Podobnie H. Pietrzykowski, Czynności procesowe zawodowego pełnomocnika w sprawach cywilnych, wyd. 2, Warszawa 2011, s. 388.. Rozpoznanie takiego zarzutu przez Sąd Apelacyjny stanowiłoby naruszenie konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności postępowania sądowego.

Reasumując, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie uznać należy za prawidłowy.