*W poprzednim odcinku cyklu „Pytania o obronę” (odcinek 25, „Palestra” 2015, nr 5–6) zapowiedziany został temat dotyczący prowadzenia postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym. Jednak w związku z równoległym złożeniem materiału dotyczącego tego samego zagadnienia przez innego autora, prezentującego odmienny punkt widzenia na tę problematykę (S. Zabłocki), tekst ten w zmienionej wersji został ujęty w formie polemiki (Jak nie zmieniać prawa, czyli o nowym nowym postępowaniu apelacyjnym).

1. Rzecz dość paradoksalna, ale najsłabszym ogniwem nowelizacji procedury karnej jest to, co jest w niej najbardziej reklamowane. Czyli odmieniana przez wszystkie przypadki kontradyktoryjność postępowania. O licznych słabościach rozwiązań legislacyjnych przyjętych w tym zakresie pisałem już w ramach tego cyklu. Przyczyn takiego stanu rzeczy jest wiele i są one dość złożone. Już teraz czekają one na swojego badacza (trudne i mozolne to będzie zadanie badawcze, bo materiały Komisji Kodyfikacyjnej nie były publikowane w szerszym zakresie w formie papierowej, a to, co ukazało się drukiem, nie jest niestety datowane, więc przedstawia dość niską wartość dokumentacyjną). Ale wśród głównych z nich należy wymienić: połowiczność i niekonsekwencję koncepcji przyjętych przez autorów projektu, obawę czy wręcz lęk przed przygotowaniem rozwiązań być może bardziej radykalnych, ale zdecydowanie bardziej spójnych i harmonizujących z przyjętymi założeniami legislacyjnymi (kontradyktoryjność!). Dochodzi do tego jeszcze grzech ciężki projektodawców, który trudno jest w jakikolwiek racjonalny sposób wytłumaczyć. Chodzi oczywiście o nowelizowanie nowelizacji. Tzw. ustawą lutową (ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. poz. 396, która w ostatnim dosłownie momencie wprowadziła istotne zmiany do nowelizacji z września 2013 r. bez wprowadzenia niezbędnych zmian w zakresie vacatio legis), dokonano licznych nowelizacji samej nowelizacji, bądź też znowelizowano nią przepisy samego Kodeksu postępowania karnego w związku z nowelizacją z września 2013 r. (por. art. 5 ustawy lutowej). Ten ostatni zabieg jest efektem nieustannej w zasadzie prowizoryczności prac nad nowelizacją prawa karnego procesowego i braku umiejętności postawienia  kropki nad „i” przez kodyfikatorów i przez ustawodawcę. Pomysł legislacyjny, o którym piszę w niniejszym odcinku, stanowi nie tylko doskonały przykład nowej instytucji procesowej, która naprawdę niewiele nowego wnosi do procedury karnej, ale przede wszystkim jest ilustracją chaosu towarzyszącego pracom nad „wielką” nowelizacją ustawy postępowania karnego.

2. Do największych mankamentów realizacji pomysłu zwiększenia kontradyktoryjności postępowania należy brak jakiegokolwiek spójnego i systemowo przemyślanego przez projektodawców uregulowania uprawnień (nie mówiąc już nawet o zwiększeniu tych uprawnień) stron w zakresie gromadzenia dowodów. Zwiększeniu kontradyktoryjności w postępowaniu jurysdykcyjnym nie towarzyszy żadne normatywne „mikrootoczenie”. Skoro proces karny ma być bardziej kontradyktoryjny, to byłoby rzeczą całkowicie normalną oczekiwać, że strony zostaną wyposażone w instrumenty przyznające im autonomię w zakresie gromadzenia dowodów niezbędnych dla prowadzenia wyrównanej walki procesowej. Tymczasem ani kodyfikatorzy, ani ustawodawca niczego takiego nie uczynili. Często dziś głoszone hasło „prywatnego gromadzenia dowodów” jest właśnie tylko tym, tj. pustym hasłem, bez żadnego znaczenia i bez najmniejszego nawet pokrycia w ustawie postępowania karnego. Pisałem o tym szerzej w odcinku 18 „Pytania o obronę” („Palestra” 2014, nr 3–4), który otwierał serię tekstów poświęconych nowelizacji procedury karnej. Do powrotu do tej tematyki skłaniają mnie zmiany wprowadzone przez ustawę lutową, których celem ma być rzekome ułatwienie stronom gromadzenia dowodów. Z punktu widzenia objętości nie są one zbyt obszerne, bo chodzi zaledwie o jeden przepis (art. 367a k.p.k.). Nie jest to także zmiana specjalnie istotna z punktu widzenia jakości legislacyjnej. Ale po kolei.

3. Jak już powiedziano, na etapie prac w Komisji Kodyfikacyjnej ds. Prawa Karnego oraz w toku prac sejmowych nad „wielką nowelizacją” kwestię uprawnień stron w zakresie ewentualnego pozyskiwania czy gromadzenia dowodów przez innych uczestników postępowania karnego niż organy procesowe całkowicie zignorowano. To dopiero w Senacie (uchwała Senatu z 20 września 2013 r.) narodził się interesujący (choć dość zachowawczy jak na skalę zmian w zakresie modelu przeprowadzania dowodów w postępowaniu jurysdykcyjnym) pomysł skorygowania tego jaskrawego i całkowicie niezrozumiałego zaniechania kodyfikatorów. Senat chciał dopisać do zmian wprowadzanych do Kodeksu postępowania karnego instrument, który w jakimś sensie pozwoliłby stronom na uzyskiwanie interesujących ich dowodów. Zgodnie z brzmieniem proponowanego nowego art. 168b k.p.k. gdy uzyskanie przez stronę dowodu napotyka znaczne trudności, sąd miałby – działając na wniosek tej strony – zwracać się o wydanie przedmiotu, dokumentu lub udzielenie informacji. Być może przepis ten był niedopracowany od strony legislacyjnej, być może było to skromne tylko uprawnienie, a dla stron w praktyce raczej niewielkie ułatwienie, ale zawsze był to jednak jakiś krok do przodu we właściwym kierunku. Cóż z tego, kiedy – niestety – sejmowa Komisja Nadzwyczajna ds. Zmian w Kodyfikacjach w swym sprawozdaniu z 24 września 2013 r. rekomendowała Sejmowi odrzucenie tej dobrej senackiej poprawki (druk sejmowy nr 1745), co też Sejm posłusznie uczynił głosami posłów koalicji rządzącej na 50. posiedzeniu w dniu 29 września 2013 r. Szczęśliwie jednak poprawce Senatu nie udało się definitywnie ukręcić głowy. Zyskała ona nowe życie normatywne. Po wielu perturbacjach natury legislacyjnej została wprowadzona w zmienionej postaci ustawą lutową. To właśnie nowy przepis art. 367a k.p.k. Uprawnia on strony „prywatne” (a zatem wszystkie strony poza oskarżycielem publicznym) do wystąpienia do sądu z wnioskiem o zarządzenie przez sąd dostarczenia przez odpowiedni organ dokumentów, których strona sama nie może uzyskać, albo o zwolnienie lub o wystąpienie o zwolnienie określonej osoby  od zachowania tajemnicy dla potrzeb złożenia wniosku dowodowego.

4. Co sądzić o nowym przepisie dowodowym? Czy spełni on pokładane w nim nadzieje, ułatwiając stronom prywatnym gromadzenie dowodów? Czy stanie się – w szczególności dla obrońców, ale także dla adwokatów działających w charakterze pełnomocników w postępowaniu karnym – narzędziem kompensującym ogromną nierównowagę procesową w zakresie gromadzenia dowodów istniejącą pomiędzy stronami prywatnymi i ich przedstawicielami procesowymi a prokuraturą i organami powołanymi do ścigania przestępstw?

Pomińmy takie doprawdy techniczne detale, jak zignorowanie w dyspozycji przepisu art. 367a § 1 k.p.k. tak ważnych dowodów, jak przedmioty (wszak dowód z dokumentu to istotny, ale jedynie bardzo wąski wycinek interesujących strony dowodów) czy świadkowie, którzy mieliby do wniesienia coś istotnego do toczącego się postępowania karnego niezależnie od związania tajemnicą (wszak dowód z zeznania objętego tajemnicą dowodową to istotny, ale jedynie bardzo wąski wycinek kategorii osobowych źródeł dowodowych). Nie tylko zatem można, ale wręcz należy frontalnie i bez żadnych ogródek postawić pytanie o to, co się stało ze świadkami czy przedmiotami w przepisie art. 367a § 1 k.p.k.? Czyżby rzeczywiście ustawodawca nie pomyślał o tym, że strona chciałaby przesłuchać świadka czy zarejestrować wcześniej jego zeznanie i że ma prawo prosić sąd o pomoc w takiej czynności? A przecież sama strona prywatna nie dysponuje żadnymi instrumentami prawnymi, które pozwoliłyby jej na przymuszenie świadka do złożenia przed nią nawet nieformalnej depozycji. Pomińmy także to, że w pierwotnej wersji projektu (druk sejmowy nr 2393) naszemu przepisowi nadano całkowicie inną numerację ustawową (art. 168a k.p.k.), lokując go w innej partii Kodeksu, co umożliwiało wykorzystanie tej instytucji także w postępowaniu przygotowawczym, a nie tylko w postępowaniu sądowym (przepis art. 367a k.p.k. został umieszczony w rozdziale ustawy postępowania karnego grupującym przepisy ogólne o rozprawie głównej).

Pytanie podstawowe jest takie: czy przepis art. 367a k.p.k. stanowi jakąś nową jakość procesową, czy też jest to tylko kolejne działanie pozorowane? Wydaje się, że mamy do czynienia z działaniem (niewykluczone, że nieświadomym) pozorowanym. Ani o milimetr bowiem przepis art. 367a k.p.k. nie zmienia dotychczasowej pozycji procesowej stron w zakresie gromadzenia dowodów.

5. Jednej rzeczy projektodawcy jakby nie dostrzegli. Mianowicie tego, że to wszystko, co ma załatwiać przepis art. 367a k.p.k., jest nie tylko już od dawna zapisane w ustawie postępowania karnego, ale jest także w niej zrobione o wiele lepiej z punktu widzenia elegancji i zwięzłości zastosowanej techniki legislacyjnej. Chodzi o przepis art. 169 § 2 k.p.k., zgodnie z którym wniosek dowodowy zmierzać może także do „wykrycia dowodu”. Nie ulega żadnej wątpliwości, że oba stany faktyczne, które z niemałym mozołem legislacyjnym i tak rozwlekle opisano w nowym przepisie art. 367a § 1 k.p.k., bez reszty mieszczą się w syntetycznie ujętej dyspozycji przepisu art. 169 § 2 k.p.k., a konkretnie właśnie w pojęciu wykrycia dowodu. Wniosek dowodowy może bowiem mieć klasyczną postać, to jest podawać (verba legis: „oznaczać”) dowód, którego przeprowadzenia żąda strona, i wskazywać okoliczności, które mają być udowodnione (art. 169 § 1 k.p.k.). Krótko mówiąc, w wypadku złożenia „klasycznego” wniosku dowodowego idzie o takie sytuacje, w których sama strona jest już zorientowana co do tego, jaki dowód i na jaką okoliczność zamierza przeprowadzić. Całkowicie inaczej ma się sprawa z wariantem „wykrywczym” wniosku dowodowego. Ustawodawca bowiem wyraźnie przewidział także taką sytuację, gdy wniosek dowodowy nakierowany jest nie tyle na przeprowadzenie określonego i znanego stronie dowodu, ile na uzyskanie pomocy sądu (bądź organu prowadzącego postępowanie  przygotowawcze) w zakresie uzyskania dowodu. Tu strona albo w ogóle nie wie, czy dany dowód istnieje, albo też kieruje nią pewna mniej lub bardziej uświadamiana intuicja czy logika procesowa, która podpowiada, że może jednak istnieć jakiś dowód, który z przyczyn faktycznych lub prawnych jest dla strony niedostępny. Oczywiście z przepisu art. 169 § 2 k.p.k. korzystano w praktyce bardzo rzadko i też zupełnie śladowe są poświęcone mu piśmiennictwo i literatura. Ale było tak zapewne z tego powodu, że samo postępowanie dowodowe w procesie karnym było odmiennie skalibrowane. Najczęściej nie było po prostu żadnej potrzeby sięgania po tę instytucję. Sąd w postępowaniu jurysdykcyjnym z własnej inicjatywy musiał korygować oczywiste braki dowodowe postępowania przygotowawczego, co w zasadzie zwalniało strony od potrzeby uruchamiania trybu przewidzianego w przepisie art. 169 § 1 k.p.k. i w znacznej mierze stanowił on martwe narzędzie procesowe. Nie zmienia to jednak w najmniejszym stopniu tego, że narzędzie to jest wpisane w prawo procesowe i że nowy przepis art. 367a k.p.k. powiela to, co i tak wynika z treści dyspozycji przepisu art. 169 § 2 k.p.k. Nie ulega bowiem żadnej wątpliwości, że strona – przypuszczając czy domyślając się istnienia ważnego procesowo dokumentu, którego nie chce jej udostępnić podmiot dysponujący dokumentem – może się zwrócić do sądu (organu postępowania przygotowawczego) w trybie przepisu art. 169 § 2 k.p.k. o to, żeby dysponent przekazał określone dokumenty (będzie to właśnie wykrycie określonego dowodu). Strona może także wnioskować o przesłuchanie określonego świadka w zakresie objętym tajemnicą. I to również odpowiada stanowi faktycznemu określonemu jako „wykrycie dowodu”. Przepis art. 367a k.p.k. stanowi więc klasyczne superfluum normatywne, którego dobry ustawodawca powinien unikać.

6. Zmiana modelu postępowania sądowego na bardziej kontradyktoryjny wymaga czegoś innego i czegoś znacznie bardziej sensownego niż działania pozorowane. Niezbędne jest wprowadzenie instrumentów procesowych, które doprowadziłyby do starannie uregulowanej, ale realnej emancypacji stron prywatnych w zakresie gromadzenia i dokumentowania dowodów (np. poprzez wyposażenie stron w prawo do przeprowadzania w pewnym zakresie przesłuchań czy prawnie wiążącego zwracania się o wydanie istotnych dokumentów). Wydaje się jednak, że na takie rozwiązania przyjdzie jeszcze długo poczekać. W każdym razie jeżeli sądzić po historii legislacyjnej przepisu art. 367a k.p.k.

W następnym odcinku:

Czy decyzja o wyznaczeniu obrońcy z urzędu zawsze w sposób kompletny określa zakres jego obowiązków procesowych?