*OSNKW 2013, nr 2, poz. 12, Biul. SN 2013, nr 1, Pr. i Pr. 2013, z. 4, poz. 4.

Teza glosowanej uchwały brzmi:

Występek określony w art. 231 § 1 k.k. należy do kategorii przestępstw z konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, a więc materialnych, znamiennych skutkiem, którym jest wystąpienie niebezpieczeństwa powstania szkody w interesie publicznym lub prywatnym.

W komentowanej uchwale Sąd Najwyższy (dalej: SN) w składzie siedmiu sędziów rozstrzygnął sporny od wielu dekad problem materialnego bądź formalnego charakteru występku nadużycia władzy przez funkcjonariusza publicznego, uznając, że jest to przestępstwo o charakterze materialnym. Znamię „działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego”, zdaniem SN, nie jest charakterystyką zachowania, a w sposób swoisty opisuje jego skutek, którym jest wystąpienie niebezpieczeństwa naruszenia tego interesu. Z poglądem tym, jak i z niektórymi elementami uzasadnienia, nie sposób się zgodzić.

Tezę przyjętą przez SN mają w szczególności uzasadniać następujące okoliczności. Przyjęcie formalnego charakteru występku nadużycia władzy prowadzi do znacznych trudności w odróżnieniu przewinienia dyscyplinarnego (służbowego) od przestępstwa. Takim rozgraniczeniem nie może być jedynie społeczna szkodliwość (waga) naruszenia, jakiego dopuścił się funkcjonariusz publicznyZob. A. Spotowski, Przestępstwa służbowe. Nadużycie służbowe i łapownictwo w nowym kodeksie karnym, Wyd. Prawnicze, Warszawa 1972, s. 159 oraz wyrok SN z 17 lutego 1971 r., IV KR 213/70, OSP 1971, nr 12, poz. 242; wyrok SN z 25 listopada 1974 r., II KR 177/74, OSP 1976, nr 6, poz. 122. . Ponadto, zdaniem SN, jednym ze sposobów rozumienia czasownika „działać” w języku polskim jest „wywierać wpływ”, „oddziaływać”, które zawiera w sobie pewne elementy kauzalności. Po trzecie, SN uznał,  że „działanie na szkodę” musi mieć pewien substrat rzeczywisty, to znaczy, że nie może być takim jedynie w świadomości sprawcy. Zdaniem SN nie jest możliwe działanie na szkodę, jeżeli w konkretnej sytuacji nie zaszło niebezpieczeństwo jej wystąpienia. W końcu w uzasadnieniu uchwały czytamy, że nie wyłącza przyjęcia formalnego charakteru omawianego występku przyjęcie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego (dalej: TK) z 9 czerwca 2010 r., SK 52/08, że kwestia skutkowego lub bezskutkowego charakteru występku z art. 231 § 1 k.k. znalazła już rozstrzygnięcie w orzecznictwie SN, w którym przyjęto formalny jego charakter, który to pogląd TK podziela.

Komentarz uchwały zacząć wypada od kilku uwag opartych na przepisach konstytucyjnych. Zgodnie z art. 7, znajdującym się w Rozdziale I Konstytucji („Rzeczpospolita”), a wyrażającym podstawowe zasady ustroju RP, organy państwa zobowiązane są działać wyłącznie w granicach i na podstawie przepisów prawa. Fundamentalna dla demokratycznego państwa prawa zasada legalizmu w działaniach państwa pociąga za sobą w konsekwencji uznanie, że każdy, komu wyrządzono szkodę niezgodnym z prawem wykonywaniem władzy publicznej, ma prawo do odszkodowania (art. 77 KonstytucjiZob. także wyrok TK z 4 grudnia 2001 r., SK 18/00, Dz.U. z 2001 r. nr 145, poz. 1638. W wyroku tym TK uznał, że niezgodne z Konstytucją jest uzależnienie cywilnej odpowiedzialności Skarbu Państwa za wykonywanie władzy państwowej od winy funkcjonariusza. Oczywiście w tym zakresie wyrok ten nie ma dla prawa karnego znaczenia, jednakże z uzasadnienia wyroku płynie wniosek, że zgodne z prawem wykonywanie władzy państwowej przez instytucje publiczne jest jednym z fundamentów demokratycznego państwa prawa. ). Jednocześnie prawidłowe wykonywanie władzy przez funkcjonariuszy publicznych uznane zostało przez ustawodawcę za wartość na tyle istotną, że każdy z obowiązujących w Polsce w XX w. Kodeksów karnych przewidywał przestępstwo polegające na nadużyciu uprawnień (władzy) lub niedopełnieniu obowiązków.

Tym samym w polskim porządku prawnym obowiązuje norma sankcjonowana, u podstaw której leży pozytywna ocena wykonywania władzy w sposób przewidziany w prawie oraz jednoczesna negatywna ocena zachowań podjętych przez funkcjonariuszy publicznych z przekroczeniem tych ramSąd Najwyższy niesłusznie stwierdza na s. 9 uzasadnienia, że norma sankcjonowana wynikająca z art. 231 § 1 k.k. nie obejmuje skutku zachowania funkcjonariusza. Skutek ten (zresztą mogący być określany bardzo szeroko, nawet szerzej niż jako „szkoda w interesie publicznym lub prywatnym”) stanowi ratio cognescendi tej normy, uzasadnienie dla płynących z niej szczegółowych reguł wskazujących granice i podstawy działania funkcjonariuszy. To norma sankcjonująca (art. 231 § 1 i 2 k.k.), zdaniem glosatora, nie zawiera znamienia skutku. Zob. także trafne uwagi G. Łabudy, O kształcie norm charakteryzujących bezprawność i karalność przestępstw narażenia na niebezpieczeństwo, (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. XV, Wrocław 2004, s. 81–82.. Bezprawne jest więc każde zachowanie funkcjonariusza publicznego, podjęte w sposób niezgodny z odpowiednimi przepisami prawa regulującymi kompetencje, uprawnienia i obowiązki poszczególnych funkcjonariuszy, jeżeli nie wystąpią szczególne okoliczności usprawiedliwiające takie zachowaniePrzy czym trudno sobie wyobrazić, aby w konkretnej sytuacji doszło do tego, że nadużycie władzy znajdzie usprawiedliwienie w ramach tzw. kontratypów. . Uznanie jednak bezprawności nie wystarcza jeszcze do przyjęcia, że dany czyn stanowi także przestępstwo, gdyż konieczne jest jeszcze wyczerpanie znamion karalnościZob. A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Wyd. Prawnicze, Warszawa 1982, s. 59; tenże, O wartościowaniu czynu w prawie karnym, PiP 1983, z. 4, s. 112 i n.; tenże, Karalność i karygodność jako odrębne elementy struktury przestępstwa, (w:) T. Kaczmarek (red.), Teoretyczne problemy odpowiedzialności karnej w polskim oraz niemieckim prawie karnym, Wyd. Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 1990, s. 108 i n.; tenże, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1–116, Wolters Kluwer, Warszawa 2012, teza 10 i n. do art. 1. . Do  znamion tych należy w szczególności „działanie na szkodę interesu publicznego lub prywatnego”.

Wokół tego znamienia powstały dwa, opisane szeroko przez SN, kierunki wykładni. Zdaniem zwolenników jednego z nich znamię to opisuje zachowanie sprawcyA. Barczak-Oplustil, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 117–277, Zakamycze 2006, teza 14 i n. do art. 231; M. Kulik, (w:) M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Komentarz, Lex 2013, teza 3 do art. 231; A. Marek, Prawo karne, C. H. Beck, Warszawa 2011, nb. 927; A. Wąsek, R. Zawłocki, (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do art. 222–316, C. H. Beck, Warszawa 2011, teza 14 i n. do art. 231.. Zwolennicy drugiego poglądu uznają, że omawiane znamię opisuje skutek zachowaniaM. Bielski, Kontrowersje w zakresie materialnego bądź formalnego charakteru przestępstwa nadużycia władzy (art. 231 § 1 k.k.), P. Sąd. 2011, nr 9; L. Gardocki, Prawo karne, C. H. Beck, Warszawa 2011, nb. 495; Z. Kallus, Przestępne nadużycie władzy, Wyd. Prawnicze, Warszawa 1982, s. 92; M. Siewierski, (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz. Tom II. Część szczególna, Wyd. Prawnicze, Warszawa 1987, teza 4 do art. 246; A. Spotowski, Przestępstwa, s. 57–58. . Wydaje się, że kluczem do rozstrzygnięcia charakteru występku nadużycia władzy jest, w pierwszej kolejności, właściwe przeprowadzenie podziału pomiędzy przestępstwami konkretnego i abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Zgodzić wypada się z poglądem zaprezentowanym w komentowanej uchwale przez SN, który stwierdza, że istotą tego rozróżnienia jest wskazanie, czy do znamion danego typu przestępstwa należy narażenie na niebezpieczeństwo określonego dobra prawnego. Jeżeli ustawodawca decyduje się na kryminalizację danego zachowania jedynie z uwagi na naganność (społeczną szkodliwość) tkwiącą w samym zachowaniu, to typ taki należy do przestępstw abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo (formalnych). Wystąpienie niebezpieczeństwa jest bowiem jedynie motywem działania ustawodawcy i nie musi być wykazane w odniesieniu do konkretnego czynu. Z kolei jeżeli ustawodawca opisuje konkretne dobro zagrożone zachowaniem sprawcy, to – zdaniem SN – przestępstwo należy do kategorii czynów konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo.

Z ostatnim zaprezentowanym poglądem zgodzić się już bez zastrzeżeń nie możnaW szczególności dlatego, że rozróżnienie pomiędzy przestępstwami abstrakcyjnego i konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo zależy od tego, czy jakiekolwiek niebezpieczeństwo w ogóle zostało ujęte w opisie typu czynu zabronionego, czy też jest jedynie motywem działania ustawodawcy. Zob. A. Spotowski, Funkcja niebezpieczeństwa w prawie karnym, PWN, Warszawa 1990, s. 138–139. . Sam Sąd zauważa, że ustawodawca, konstruując przestępstwa konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, zwykle opisuje stopień tego zagrożenia. Z tego prawdziwego sformułowania należy wyprowadzić dalsze wnioski. Zgodnie z utrwalonym już (i zasługującym na całkowite poparcie) poglądem wyrażanym w orzecznictwie SN – nie może ponieść odpowiedzialności karnej za przestępstwo skutkowe osoba, której zachowanie nie stwarzało istotnego niebezpieczeństwa nastąpienia tego skutkuPrzy czym skoro znamieniem występku nadużycia władzy jest wystąpienie „niebezpieczeństwa”, to uznać trzeba, że popełnia go ten, kto swoim zachowaniem wywołuje istotne niebezpieczeństwo wywołania niebezpieczeństwa. W przypadku przestępstw konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo niebezpieczność zachowania zostaje bowiem podniesiona „do kwadratu” (zob. J. Giezek, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 3 VI 2004, V KK 37/04, „Palestra” 2005, nr 1–2, s. 265–266).. W interesującym nas przypadku, przyjmując skutkowy charakter występku nadużycia władzy, jeżeli in concreto nie wystąpi istotne niebezpieczeństwo nastąpienia szkody w interesie publicznym lub prywatnym, przypisanie odpowiedzialności za dokonanie przestępstwa będzie wyłączone. Możliwe będzie jedynie uznanie, że funkcjonariusz zrealizował znamiona  tego czynu w formie stadialnej usiłowania. Wydaje się jednak, że konstrukcja taka razi sztucznością i sprzeczna jest z elementarnym poczuciem sprawiedliwości oraz wzorcami konstytucyjnymi (art. 2 i 7 Konstytucji).

Sytuacja będzie jeszcze bardziej skomplikowana, gdy okaże się, że zarzucone funkcjonariuszowi zachowanie w konkretnej sytuacji nie mogło wywołać istotnego niebezpieczeństwa nastąpienia skutku. Wówczas bowiem możliwe będzie jedynie uznanie, że wyczerpano znamiona usiłowania nieudolnego, jeżeli niemożność wywołania skutku spowodowana była niezdatnością użytego środka lub brakiem przedmiotu czynności wykonawczejZob. L. Gardocki, Prawo karne, nb. 187. Podobnie rzecz się ma, jeśli uznać, że przepis ten konstruuje typ przestępstwa polegający na abstrakcyjnym narażeniu na niebezpieczeństwo. Wówczas także okaże się, że sytuacja, w której zachowanie było niezdatne do wyrządzenia szkody, nie mieści się w zakresie normy sankcjonującej wynikającej z art. 231 § 1 k.k. (inaczej G. Łabuda, O kształcie norm, który uznaje, że sytuacji takiej nie obejmuje norma sankcjonowana).. Oczywiście podnosić można, że taki był zamiar ustawodawcy, który w ten sposób zamierzył odróżnić przewinienie dyscyplinarne od przestępstwa. Wydaje się jednak, że umiejscowienie wskazanych wyżej przepisów konstytucyjnych oraz systemu podstawowych zasad ustroju RP wskazuje na to, że ustrojodawca prawidłowość działania organów państwa i jego funkcjonariuszy ceni bardzo wysoko. Brak jest jakichkolwiek powodów, które uzasadniałyby tezę, że konieczne jest ścisłe rozgraniczenie przypadków nadużycia władzy stanowiących przewinienie dyscyplinarne i przestępstwo. Nie budzi bowiem wątpliwości, że reżim odpowiedzialności służbowej (dyscyplinarnej) nie wyłącza odpowiedzialności karnej za ten sam czyn, jeżeli stanowi on przestępstwo. Wydaje się nawet, że w obrębie odpowiedzialności funkcjonariuszy publicznych zbieg odpowiedzialności jest uzasadniony w wyższym nawet stopniu niż w przypadku innych grup zawodowych objętych regulacjami postępowania dyscyplinarnego. Wydaje się zresztą, że samo znamię „działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego”, które należy odczytywać zarówno jako odnoszące się do strony przedmiotowej, jak i podmiotowej czynuOznacza to, że z jednej strony musi występować „zdatność” zachowania do wyrządzenia szkody w interesie publicznym lub prywatnym (sfera obiektywna, przedmiotowa), a jednocześnie ta cecha zachowania musi znaleźć odzwierciedlenie w świadomości i woli sprawcy., stanowi wystarczające rozróżnienie między deliktem służbowym a przestępstwem. Jeżeli czyn funkcjonariusza skierowany jest „na zewnątrz”, to znaczy w stosunku do osób fizycznych i osób prawnych, to jest on działaniem na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Jeśli zaś ewentualne konsekwencje nadużycia uprawnienia lub niedopełnienia obowiązku przez daną osobę nie wykraczają poza jego stosunek służbowy (np. wszelkie nadużycia wynikające z obowiązków pracownika), to takie zachowanie stanowi jedynie delikt dyscyplinarny. Przedmiotem ochrony art. 231 § 1 k.k. jest przecież prawidłowe funkcjonowanie organów państwa w sferze dominium, a więc w relacji z obywatelemZob. w szczególności A. Barczak-Oplustil, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks, teza 2–3 do art. 231. . Uchybieniami niemającymi konsekwencji „na zewnątrz” prawo karne nie powinno się interesować.

Nie można przy tym zapominać, że konstrukcja art. 231 § 1 k.k. daje sądowi niezwykle szerokie możliwości dostosowania reakcji karnej do wagi popełnionego czynu. Występek ten zagrożony jest karą pozbawienia wolności do lat 3. Oznacza to, że sąd, w zależności od stopnia winy i stopnia społecznej szkodliwości czynu (a tu należy waga  naruszonych obowiązków oraz rozmiar grożącej szkody – która nie zalicza się do znamion samej istoty czynu), może odstąpić od wymierzenia kary i orzec jedynie środek karny (art. 59 § 1 k.k.), nadzwyczajnie złagodzić karę (art. 60 § 2 k.k.), warunkowo umorzyć postępowanie karne (art. 66 § 1 i 2 k.k.) oraz, w razie orzeczenia kary pozbawienia wolności w wymiarze nie wyższym niż 2 lata, orzec o warunkowym zawieszeniu jej wykonania (art. 69 § 1 k.k.).

Uznanie przez SN, że występek z art. 231 § 1 k.k. stanowi przestępstwo konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo, rodzi wiele pytań co do tego, jak ów znamienny skutek ma wyglądać. Odpowiedzi na to pytanie nie dostarcza zresztą uchwała. Już w tezie znalazło się niefortunne i nieprecyzyjne wskazanie, że chodzi o „niebezpieczeństwo powstania szkody w interesie publicznym lub prywatnym”. Bliższego określenia tego skutku nie znajdujemy także w uzasadnieniu, poza stwierdzeniem, że jest to opis ogólny i elastyczny oraz wymaga każdorazowego dookreślenia na podstawie konkretnego stanu faktycznego. Dookreślenie to obejmuje zarówno rodzaj samego zagrożenia, jak i rodzaj zagrożonego interesu. Prowadzić to może do wielu nieporozumień. Znamię „działania na szkodę” oznacza bowiem, że sprawca musi swoim zamiarem obejmować okoliczność, że jego zachowanie wywoła istotne niebezpieczeństwo nastąpienia skutku w postaci niebezpieczeństwa dla dobra prawnego. Musi chcieć, aby takie niebezpieczeństwo wystąpiło, albo co najmniej przewidywać taki skutek i godzić się na niego. Jednocześnie, jak wspomniano wyżej, rodzaj zagrożonego dobra (interesu) określany jest każdorazowo w procesie subsumpcji, wobec braku konkretyzacji skutku w opisie typu przestępstwa. Jeśli więc w rzeczywistości powstanie inne zagrożenie niż to, które obejmował swoim zamiarem (w tym ewentualnym) funkcjonariusz, to odpadnie możliwość przypisania mu realizacji przestępstwa w formie dokonania. Ponownie możliwe będzie jedynie uznanie, że wyczerpał on znamiona usiłowania. Z kolei jeśli funkcjonariusz w ogóle nie godził się na to (a jedynie przewidywał taką możliwość), że jego zachowanie wywoła niebezpieczeństwo wystąpienia szkody w interesie publicznym lub prywatnym, to jego zachowanie nie wyczerpie znamion czynu zabronionego nawet w stadium usiłowania.

Podsumowując powyższe rozważania, należy dojść do wniosku, że wykładnia art. 231 § 1 k.k. dokonana przez SN w komentowanej uchwale jest błędna. Po pierwsze, sprzeczna jest ze społecznym poczuciem sprawiedliwości oraz stanowi niezrozumiały wyraz ograniczenia odpowiedzialności za przestępstwa urzędnicze. Po drugie, czysto dogmatyczna interpretacja znamienia „działania na szkodę” nie przekonuje. Określenie znamienia skutku występku z art. 231 § 1 k.k. jest na tyle swoiste, że uzasadnia twierdzenie, że SN powołał w komentowanej uchwale nowy rodzaj typu przestępstwa, polegający na abstrakcyjno-konkretnym zagrożeniu dobra prawnego. Jak bowiem wyżej podnoszono, niebezpieczeństwo, które stanowi znamię omawianego przestępstwa, nie musi być bezpośrednie i nie jest (w opisie typu) konkretne, skoro wymaga opisania dopiero ze stanowiska ex postPor. A. Liszewska, Usiłowanie przestępstwa narażenia na niebezpieczeństwo, PiP 2012, z. 3, s. 22–23..

Problemy te nie powstają, jeżeli się przyjmie, że omawiany występek ma charakter formalny. Takie ujęcie nie niesie za sobą żadnego zagrożenia dla praw oskarżonego, sąd ma bowiem szeroki wachlarz możliwości dopasowania reakcji karnej do wagi popełnionego przestępstwa. Jednocześnie taka wykładnia zdaje się być zgodna ze społecznym poczuciem sprawiedliwości. Nie stanowi także naruszenia zasad ultima ratio ani subsydiarności prawa karnego, jeśli się uzna, że prawidłowe funkcjonowanie instytucji publicznych stanowi bardzo istotną wartość w demokratycznym państwie prawa, stosowanie zaś jedynie sankcji dyscyplinarnych nie jest wystarczające dla właściwego napiętnowania czynu i jego sprawcy oraz kształtowania właściwych postaw, zwłaszcza wśród funkcjonariuszy publicznych. Jednocześnie wykładnia taka zostanie wzmocniona, jeśli przyjmie się proponowany wyżej kierunek wykładni znamienia „działania na szkodę interesu publicznego lub prywatnego”, zgodnie z którą oznacza ono działanie w sferze „zewnętrznej” uprawnień danego funkcjonariusza (formalny aspekt wskazanego znamienia). Z kolei w znaczeniu materialnym znamię to wskazuje, że zachowanie stanowiące jednocześnie delikt dyscyplinarny i występek obiektywnie skierowane jest przeciwko interesowi publicznemu lub prywatnemu, to znaczy że jest zdatne do wyrządzenia szkody w tym interesie, stanowiąc tym samym naruszenie normy sankcjonowanej i sankcjonującejNormę sankcjonowaną narusza bowiem tylko takie zachowanie, które obiektywnie skierowane jest przeciwko określonemu dobru prawnemu. Zob. A. Zoll, Odpowiedzialność karna lekarza za niepowodzenie w leczeniu, Wyd. Prawnicze, Warszawa 1988, s. 10; tenże, Okoliczności, s. 88–89. . Nie oznacza to jednak, że jakiekolwiek rzeczywiste niebezpieczeństwo jest tu wymaganym znamieniem skutku tego typu przestępstwa. Niebezpieczeństwo to tkwi bowiem w samym zachowaniu sprawcy.