Zasady dostępu obywatela polskiego do świadczeń medycznych za granicą, w tym w państwach Unii Europejskiej, reguluje ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych z dnia 27 sierpnia 2004 r.Ustawa z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2008 r. nr 164, poz. 1027 ze zm.), dalej: u.św.op.zdr. Artykuł 26 ust. 1 ustawy stanowi, że: „Prezes Funduszu może na wniosek wnioskodawcy (...) jego przedstawiciela ustawowego lub małżonka skierować wnioskodawcę do przeprowadzenia poza granicami kraju leczenia lub badań diagnostycznych, których nie przeprowadza się w kraju, kierując się niezbędnością udzielania takiego świadczenia w celu ratowania życia lub poprawy stanu zdrowia wnioskodawcy”. Zacytowany tu przepis został wprowadzony do ustawodawstwa polskiego w celu wykonania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, dotyczącego m.in. zasad uzyskiwania świadczeń medycznych przez obywateli poszczególnych państw członkowskich poza swoim krajem pochodzenia, czyli w innym kraju Unii EuropejskiejPor. art. 20 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. L 200 z 7 czerwca 2004 r., s. 1). Ustawa została bowiem uchwalona w niecałe cztery miesiące po przystąpieniu Polski do Wspólnoty Europejskiej.

Oba akty prawne wprowadzają podstawową zasadę uzyskania wcześniejszej zgody na świadczenia medyczne przez właściwą instytucję państwa członkowskiego, w którym ubezpieczona jest osoba, wobec której mają być zastosowane świadczenia medyczne. Zgodę tę w przypadku Polski wydaje Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia. Tylko takie leczenie, prowadzone po uzyskaniu zgody Prezesa, będzie refundowane przez NFZ.

Literalne brzmienie art. 26 ust. 1 ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej może  prowadzić do wniosku, że zgoda Prezesa NFZ jest udzielana na leczenie lub badanie diagnostyczne tylko w przypadku, gdy takie leczenie nie jest przeprowadzane w kraju, a dodatkowo oczywiście jest ono niezbędne dla ratowania życia lub poprawy zdrowia wnioskodawcy. Na szczęście dla obywateli polskich bogate orzecznictwo NSA wskazało, że sam fakt wykonywania danego leczenia w kraju nie jest wystarczającą przesłanką do odmowy wyrażenia zgody przez Prezesa Narodowego Funduszu ZdrowiaWyrok NSA w Warszawie z 17 listopada 2009 r., II GSK 168/09, LEX nr 589008 z tezą: „przy udzielaniu zgody na leczenie poza granicami kraju, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, Prezes NFZ powinien uwzględnić rzeczywistą możliwość przeprowadzania leczenia w kraju, a nie jedynie istnienie takiej możliwości w teorii”; wyrok NSA w Warszawie z 31 sierpnia 2010 r., II GSK 760/10, LEX nr 737669 z zacytowaną niżej tezą.. Na podstawie orzecznictwa NSA wyprowadzono obowiązującą wykładnię przedmiotowego przepisu, że zgoda Prezesa NFZ powinna być wydana, jeżeli określone świadczenie medyczne jest wykonywane w kraju, ale w danym przypadku lepsze efekty związane ze stanem zdrowia pacjenta uzyska się poprzez leczenie za granicą. Inaczej mówiąc – orzecznictwo polskich sądów administracyjnych, opierając się na wykładni celowościowej, uznało, że podstawą do wyrażenia zgody powinno być ustalenie, które leczenie, czy krajowe, czy zagraniczne, doprowadzi do rzeczywistej poprawy stanu zdrowia pacjenta. Nie chodzi tutaj przy tym o teoretyczne ustalenia, czy dane świadczenie medyczne jest wykonywane na terenie Polski, czy nie, ale o odniesienie się do konkretnego przypadku, konkretnego pacjenta. Jako przykłady tej linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego podam dwa orzeczenia, które na podstawie innych reguł wykładni art. 26 ust. 1 ustawy doszły do tej samej wykładni omawianego przepisu. W orzeczeniu z 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt GSK 760/10, NSA wskazał, że „w świetle jednoznacznej wykładni językowej przepisu art. 26 ust. 1 ustawy z 2004 r. o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych nie wyklucza możliwości skierowania wnioskodawcy do przeprowadzenia leczenia za granicą sam fakt, iż określone badania przeprowadza się w kraju, lecz niezbędne jest wykazanie, że takie leczenie umożliwi poprawę stanu zdrowia wnioskodawcy”.

Natomiast we wcześniejszym orzeczeniu, z 17 listopada 2009 r., sygn. akt II GSK 168/09, NSA stwierdził, że: „(...) Prezes NFZ powinien uwzględniać rzeczywistą możliwość przeprowadzenia leczenia w kraju, a nie jedynie istnienie takiej możliwości w teorii”.

Ocena, czy dany przypadek kwalifikuje się do leczenia zagranicznego, dokonywana jest również na podstawie rozporządzenia w sprawie sposobu i kryteriów ustalania dopuszczalnego czasu oczekiwania na wybrane świadczenia opieki zdrowotnej z dnia 27 grudnia 2007 r.Rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie sposobu i kryteriów ustalania dopuszczalnego czasu oczekiwania na wybrane świadczenia opieki zdrowotnej z dnia 27 grudnia 2007 r. (Dz.U. nr 250, poz. 1884). Ten czas oczekiwania, określany przez lekarza jako jeden z podstawowych elementów wniosku do Prezesa NFZ o udzielenie zgody na leczenie zagraniczne, jest ustalany na podstawie kryterium, czy w wyniku nieudzielenia takiego świadczenia w określonym czasie istnieje zagrożenie dla życia, groźba powstania niezdolności do samodzielnej egzystencji, czy też trwałej niezdolności do pracy.

Obok omawianego powyżej orzecznictwa NSA te przepisy wykonawcze też wskazują, że podstawową przesłanką do udzielenia lub odmowy udzielenia zgody na leczenie  zagraniczne jest ustalenie w konkretnym przypadku, czy można uzyskać pomoc medyczną w Polsce, np. w kontekście czasu oczekiwania na dane świadczenie medyczne. Przepisy tego rozporządzenia są przeniesieniem na grunt Polski wiążącego nasz kraj rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego z dnia 29 kwietnia 2004 r., które w art. 20 ust. 2 zdanie 2 wskazuje, że zezwolenie jest udzielane, jeżeli zainteresowany nie może uzyskać leczenia w terminie uzasadnionym z medycznego punktu widzenia, z uwzględnieniem jego aktualnego stanu zdrowiaPor. art. 20 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. L 200 z 7 czerwca 2004 r., s. 1)..

Zgoda Prezesa NFZ wydawana jest po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w formie decyzji administracyjnej o charakterze uznaniowym. Decyzja ta, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 4 ustawy oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, jest ostateczna, ale przysługuje od niej skarga do sądu administracyjnegoPor. art. 25 ust. 1 pkt 4 u.św.op.zdr.. Decyzja ta jest decyzją uznaniową, ale nie dowolną. Oznacza to, że organ administracyjny, w tym przypadku Prezes NFZ, ma obowiązek przeprowadzić szczegółowe postępowanie dowodowe, którym jest zasięganie opinii konsultanta krajowego w danej dziedzinie medycznej, wszechstronną analizę tego materiału dowodowego oraz rozważyć argumenty wnioskodawcy. Tylko takie postępowanie, zapewniające realizację zasad postępowania administracyjnego, może pozwolić na wydanie niewadliwej decyzji. Decyzja ta w swoim uzasadnieniu musi wskazywać przesłanki i podstawę prawną, na której opierał się organ administracyjny. Nawet prawidłowa decyzja Prezesa NFZ, jeżeli nie będzie miała uzasadnienia zawierającego te elementy, zostanie uchylona, w przypadku gdy to uzasadnienie nie pozwoli sądowi administracyjnemu na poznanie podstaw prawnych i faktycznych, którymi kierował się organ przed jej wydaniem.

Wszystkie powyższe działania zmierzające do uzyskania zgody Prezesa NFZ prowadzone są po to, by uzyskać refundację leczenia poza granicami kraju zamieszkania. Element zgody właściwej instytucji udzielanej przed wykonaniem leczenia poza granicami kraju oraz termin, w którym chory może uzyskać w kraju stosowne leczenie, w odniesieniu do stanu zaawansowania jego choroby, nie są wyłącznymi elementami uwzględnianymi przy ustalaniu zasad refundacji takiego leczenia. Ostatnim elementem jest katalog świadczeń medycznych przyznanych przez państwo dla swoich obywateli. Zgodnie bowiem z art. 20 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 883/2004 decyzja o uzyskaniu zezwolenia na leczenie w innym państwie członkowskim i refundacji tego leczenia następują, jeżeli przedmiotowe leczenie należy do świadczeń przewidzianych przez ustawodawstwo państwa członkowskiego, w którym zainteresowany ma miejsce zamieszkaniaPor. art. 20 ust. 2 zd. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. L 200 z 7 czerwca 2004 r., s. 1).. Te świadczenia w Polsce reguluje ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych z dnia 27 sierpnia 2004 r., która w art. 15 ust. 2 określa zakres przedmiotowy świadczeń gwarantowanych przez państwo polskie.

W tym miejscu warto dodać, że zgoda właściwej instytucji na leczenie poza granicami kraju musi być wydana przed przeprowadzeniem leczenia za granicą. Wykonanie takiego leczenia przed rozpatrzeniem wniosku stanowi przesłankę do umorzenia postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego. Konsekwencją zaś tego jest to, że tak wykonane leczenie nie podlega refundacjiPor. wyrok WSA w Warszawie z 10 czerwca 2008 r., VII SA/WA 424/08, LEX nr 489819 oraz wyrok WSA w Warszawie z 24 kwietnia 2007 r., VII SA/WA 302/07..

Od tej zasady orzecznictwo wypracowało odstępstwa. Mówię tutaj o odstępstwach wypracowanych przez orzecznictwo, odstępstw takich nie przewidują bowiem podstawowe akty prawne regulujące kwestię dostępności leczenia zagranicznego, czyli europejskie rozporządzenie w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej. Odstępstwa te wypracował Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz odwołujące się do tych rozstrzygnięć polskie orzecznictwo administracyjne. Uznało ono istnienie podstaw do otrzymania refundacji leczenia nawet wtedy, gdy leczenie to było przeprowadzone bez zgody właściwej instytucji, wówczas gdy po wydaniu decyzji odmownej wykazano następnie jej bezzasadność. Zasadę tę zawarł Trybunał w wyroku z dnia 16 maja 2005 r. w sprawie Yvonne Watts przeciwko Anglii i Walii, gdzie wskazał, że art. 49 Traktatu o Wspólnocie Europejskiej należy interpretować w ten sposób, iż pacjent, któremu udzielono zgody na udanie się do innego państwa członkowskiego lub któremu odmówiono zgody, czego bezzasadność została później stwierdzona, ma prawo żądać od instytucji właściwej pokrycia kosztów dodatkowych związanych z przemieszczaniem za granicę w celach medycznych o tyle, o ile przepisy prawne właściwego państwa członkowskiego nakładają w ramach systemu krajowego obowiązek pokrycia takich kosztów w ramach leczenia prowadzonego w lokalnym szpitaluWyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TS) z 16 maja 2006 r. w sprawie Yvonne Watts przeciwko Anglii i Walii, C-372/04 Celex 62004CJ0372.. Takie samo rozstrzygnięcie wydał Trybunał Sprawiedliwości we wcześniejszych orzeczeniach, w tym w wyroku z 12 lipca 2001 r. w sprawie Vanbreakel i in. przeciwko Belgii, sygn. akt. C-368/98Wyrok TS z 12 lipca 2001 r. w sprawie Vanbreakel i in. przeciwko Belgii, C-368/98; wyrok TS z 15 czerwca 2006 r. Manuel Acereda Herrera przeciwko Hiszpanii, C-466/04; wyrok TS z 19 grudnia 2008 r. w sprawach połączonych Olga Rindal, Therese Silinning przeciwko Norwegii, C-124/07..

Tym samym Trybunał w sposób bardzo wyważony podkreśla prawo państwa członkowskiego do wyrażenia zgody, która to procedura chroni jego system przed nadmiernymi kosztami lub też niekontrolowanym przemieszczaniem się pacjentów z systemu państwa zamieszkania do państw członkowskich, odwołuje się jednak do podstawowej zasady wspólnoty europejskiej, czyli swobodnego przepływu towarów i usług.

W kontekście tego orzecznictwa warto pokazać polską praktykę udzielania zgody na leczenie zagraniczne. Tutaj posłużę się danymi statystycznymi, które pokazują faktyczny dostęp obywatela polskiego do świadczeń medycznych wykonywanych za granicą.

W roku 2008 Prezes NFZ wydał 114 zgód i 26 odmów. W 2009 r. rozpatrzył 210 wniosków, z czego 203 dotyczyły leczenia, które nie może być przeprowadzane w kraju, a 7 leczenia, które może być przeprowadzone w kraju, lecz wymaga długotrwałego czekania. Zgód było 157, odmów 44 i 9 umorzeń postępowania. W 2010 r. było 167 zgód na leczenie za granicąPortal internetowy Rynek Zdrowia.. Ta statystyka pokazuje dwie rzeczy. Po pierwsze, bardzo małą liczbę  składanych wniosków. Przy czym ta okoliczność nie jest na pewno wynikiem dostępu do polskiego systemu opieki zdrowotnej, ale raczej wynikiem wymogów formalnych wniosku, które to wymogi spełnia niewielu pacjentów. Z tych zaś osób, które takie wnioski złożyły poprawnie pod względem formalnym, większość otrzymuje zgodę na leczenie, choć oczywiście nie widać w tym zestawieniu, ile takich zgód wydanych jest na skutek przymusu sądowego, czyli w wyniku sądowej kontroli decyzji Prezesa NFZ.

W ostatnim czasie mieliśmy do czynienia z szeroką dyskusją medialną dotyczącą leczenia pacjentów z Polski poza granicami kraju. Dyskusja ta była spowodowana pracami Parlamentu Europejskiego i Rady nad dyrektywą w sprawie stosowania praw pacjentów w transgranicznej opiece zdrowotnej 2011/24/UE, zwaną popularnie „dyrektywą pacjenci bez granic”. Dyrektywa ta została przyjęta w dniu 9 marca 2011 r. z mocą wejścia w życie w ciągu 21 dni od jej publikacji w dzienniku Unii EuropejskiejDyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z 9 marca 2011 r. w sprawie stosowania praw pacjentów w transgranicznej opiece zdrowotnej (Dz. UE L 88/45)..

Dyrektywa ta miała przynieść przełom w dostępie do opieki medycznej dla obywateli państw członkowskich, w tym Polaków. Założenia, które towarzyszyły jej powstaniu, to oczywiście zapewnienie nieskrępowanego dostępu do leczenia i opieki medycznej w każdym z państw członkowskich osobom zamieszkującym Unię. W tym miejscu warto dodać, że przeciwnikiem wprowadzenia tej dyrektywy była Polska, obawiająca się kosztów jej wprowadzenia dla NFZ, a tym samym dla Skarbu Państwa.

Ostatecznie dyrektywa została przyjęta w marcu 2011 r., ale niestety nie można powiedzieć, że zniosła ona granice w opiece medycznej. Raczej przyjęcie tej dyrektywy uchyliło jedynie drzwi do europejskiego systemu opieki medycznej, a nie naprawdę je otworzyło. Są to jednak zmiany w dobrym kierunku, które z czasem prawdopodobnie doprowadzą do swobodnego przepływu pacjentów pomiędzy państwami członkowskimi. Te zmiany to uchylenie zasady uzyskiwania wcześniejszej zgody na leczenie poza krajem miejsca zamieszkania. Niestety, mimo że zasada uzyskiwania zgody formalnie została uchylona, to w praktyce jako wyjątek ten obowiązek zgody został utrzymany. I tak zgoda musi być wyrażona w przypadku zabiegów i leczenia, które wymaga pobytu w szpitalu przynajmniej jedną noc. Z zakresu obowiązywania dyrektywy wyłączone są przeszczepy. Ponadto zgoda musi być wyrażana w przypadku wysokospecjalistycznej i kosztownej infrastruktury medycznej lub aparatury medycznej oraz zawsze, gdy dana opieka zdrowotna podlega wymaganiom planowania i stałego dostępu do zrównoważonego zakresu leczenia w danym państwie członkowskimPor. art. 8 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 9 marca 2011 r. w sprawie stosowania praw pacjentów w transgranicznej opiece zdrowotnej (Dz. UE L 88/45).. Jak widać, więcej jest przypadków, kiedy zgoda musi być wyrażona, niż tych, gdy takiej zgody nie potrzeba. Szczególnie ten ostatni punkt pozwala na zaliczenie wszystkich świadczeń do katalogu tych, które wymagają zgody.

Pozytywną zmianą jest jednak regulacja art. 8 ust. 7 tej nowej dyrektywy, która nakazuje państwom członkowskim podanie do publicznej wiadomości, jaki rodzaj opieki zdrowotnej podlega obowiązkowi uzyskania uprzedniej zgody.

Takie regulacje, które chronią rynek usług medycznych państw członkowskich, nie wyjaśniają, dlaczego polski rząd tak sprzeciwiał się wprowadzeniu dyrektywy.

Wydaje się, że powodem tego stanu rzeczy nie jest odstępstwo od instytucji zgody, bo to jest dość iluzoryczne, ale to, że dyrektywa ta nie zna instytucji limitów, które tak świetnie z praktyki znają polscy pacjenci. Te limity świadczeń medycznych, które może wykonać konkretna jednostka, ustala NFZ w zawieranych z nimi kontraktach. W Polsce, jak wiadomo, to NFZ decyduje o tym, ile jakich usług medycznych zakontraktuje w danej placówce, i w przypadku gdy limit się skończy, placówka nie może wykonywać usług, mimo że istnieje na nie zapotrzebowanie. Ponieważ nie zawsze jednostki stosują się do tych limitów, mamy coroczny problem świadczeń ponadlimitowych wykonywanych przez szpitale. Limity jednak pozwalają NFZ mieć wpływ na wielkość środków, które w danym roku musi przeznaczyć na opiekę medyczną.

Teraz po wejściu w życie dyrektywy o transgranicznej opiece medycznej Narodowy Fundusz Zdrowia w przypadku świadczeń otwartych, na wykonanie których nie będzie wymagana zgoda, będzie musiał zapłacić każdemu podmiotowi zagranicznemu, mimo że podmiot ten, co oczywiste, kontraktu z NFZ mieć nie będzie. Tym samym powstanie pytanie, jaka jest różnica prawna pomiędzy zagraniczną placówką medyczną, która nie ma kontraktu z NFZ, a polską placówką medyczną, która również tego kontraktu nie ma. Oczywiste jest, że poza miejscem wykonywania świadczeń medycznych różnicy nie ma żadnej. To oznacza, że odpada prawne uzasadnienie odmowy refundacji kosztów leczenia placówkom polskim, które nie mają kontraktu z Narodowym Funduszem Zdrowia lub które przekroczyły przyznany im przez Fundusz limit. Są to więc głównie okoliczności, które legły u podstaw sprzeciwu polskiego rządu wobec omawianej dyrektywy.

Podsumowując wskazane tutaj uwagi dotyczące dostępu dla obywatela polskiego do świadczeń medycznych w Unii Europejskiej, trzeba wyraźnie powiedzieć, że bez względu na administracyjne ograniczenia wstąpienie Polski do Unii dało faktyczne możliwości leczenia za granicą. Te możliwości były konsekwentnie rozszerzane przez orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz odwołujące się do niego orzecznictwo polskich sądów administracyjnych, a teraz przez nową dyrektywę z 9 marca 2011 r.