*Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Dz.U. z 1964 r. nr 9, poz. 59 ze zm., dalej: k.r.o.

Cudzołóstwo stanowiło przyczynę uzasadniającą rozwiązanie małżeństwa, znaną starożytnym kulturom prawnymZob. R. Taubenschlag, Rzymskie prawo prywatne na tle praw antycznych, Warszawa 1955, s. 249 i n.; M. Jońca, Cudzołóstwo (moicheia) w społeczeństwie i prawie ateńskim epoki klasycznej, (w:) Contra leges et bonos mores. Przestępstwa obyczajowe w starożytnej Grecji i Rzymie, red. H. Kowalski, M. Kuryłowicz, Lublin 2005, s. 107–125; D. Ciuła, Najstarsze przyczyny rozwodu w prawie rzymskim, (w:) Wokół problematyki małżeństwa w prawie rzymskim. Henrico Insadowski (1888–1946) in memoriam, red. A. Dębiński, M. Wójcik, Lublin 2007, s. 53–71.. Na drogach wiodących do współczesności nie zostało ono społecznie zaakceptowane; niezmiennie pozostaje w sprzeczności z uznanymi normami i zasadami postępowania; wciąż stanowi okoliczność destruującą więzi małżeńskie; nadal zasługuje na uwagę w kontekście uregulowań rozwodowych.

Na gruncie k.r.o. brak bezpośredniego odniesienia do cudzołóstwa. Pytanie o powód takiego stanu rzeczy nie jest banalne. Wymusza ono spojrzenie, w niezbędnym zakresie, na kształtowanie się przepisów rozwodowych ostatniego bez mała siedemdziesięciolecia; zobowiązuje do rozważenia kwestii aktualnego braku ustawowych wytycznych co do uwzględniania pewnych okoliczności w charakterze przyczyn rozkładu pożycia między małżonkami (część I); wymaga zgłębienia charakteru obowiązków małżeńskich, określenia zakresu obowiązku wierności (część II); umiejscowienia cudzołóstwa na tle regulacji rozwodowej k.r.o. (część III).

Bogate orzecznictwo Sądu Najwyższego sprzyja badaniom na wskazanym obszarzeOd 6 lutego 2005 r. skarga kasacyjna jest niedopuszczalna w sprawach o rozwód, jeżeli orzeczenie sądu drugiej instancji zapadło w takiej sprawie po tej dacie. Zob. art. 3982 § 2 k.p.c. (ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U. z 1964 r. nr 43, poz. 296 ze zm.); T. Ereciński, Skarga kasacyjna (art. 3981 –39821), (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, cz. 1, Postępowanie rozpoznawcze, red. T. Ereciński, t. 2, Warszawa 2009, s. 259.. Orzeczenia oparte na poprzednio obowiązującym Kodeksie rodzinnymUstawa z dnia 27 czerwca 1950 r. – Kodeks rodzinny, Dz.U. z 1950 r. nr 34, poz. 308, weszła w życie 1 października 1950 r., dalej: k.r. wykorzystane zostaną nie mechanicznie, lecz „odpowiednioZob. Z. Krzemiński, Rozwód. Praktyczny komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo. Wzory pism, Warszawa 2007, s. 26.”. Wsparciem prowadzonych rozważań będzie literatura przedmiotu.

I. Na gruncie polskich przepisów rozwodowych termin normatywny „cudzołóstwo” pojawił się po raz ostatni w art. 24 Prawa małżeńskiego z 1945r.Dekret z 25 września 1945 r. – Prawo małżeńskie, Dz.U. z 1945 r. nr 48, poz. 270, wszedł w życie 1 stycznia 1946 r. Wskazany akt prawny doprowadził do unifikacji osobowego prawa małżeńskiego na terenie całego kraju, jego cechą charakterystyczną było dopuszczenie instytucji rozwodu jako sposobu rozwiązania małżeństwa. P. Fiedorczyk, Rozwód w zunifikowanym prawie małżeńskim z 1945 r. Geneza, konstrukcja, orzecznictwo, (w:) Miscellanea historico-iuridica, red. A. Lityński, P. Fiedorczyk, Białystok 2004, s. 93. Zob. J. Gwiazdomorski, Polskie prawo małżeńskie, Kraków 1948. Cudzołóstwo nie stanowiło bezwzględnej przesłanki rozwodowej. Zostało ono wskazane jako pierwsza z jedenastu przykładowych przyczyn stałego rozkładu pożycia między małżonkami, o ile nie było przebaczone przez współmałżonka albo jeżeli nie upłynął okres sześciu miesięcy od chwili powzięcia przez współmałżonka wiadomości o popełnionym cudzołóstwie lub trzech lat od jego popełnieniaArt. 24 Prawa małżeńskiego stanowił: „Na żądanie jednego z małżonków sąd orzeka rozwód, jeżeli uzna, że wzgląd na dobro niepełnoletnich dzieci nie stoi temu na przeszkodzie, oraz jeżeli stwierdzi stały rozkład pożycia małżonków (…)”. Do przykładowych okoliczności mogących doprowadzić do stałego rozkładu pożycia małżonków, poza cudzołóstwem, zostało zaliczone: nastawanie na życie współmałżonka lub jego dziecka albo ciężka zniewaga współmałżonka; odmowa środków utrzymania rodziny; opuszczenie wspólnego mieszkania bez słusznej przyczyny; popełnienie przestępstwa hańbiącego; hulaszcze lub rozwiązłe życie albo nakłanianie współmałżonka lub dzieci do niemoralnego życia; uprawianie zajęcia hańbiącego lub ciągnięcie zysków z takiego zajęcia; pijaństwo lub narkomania; zaraźliwa choroba weneryczna; choroba psychiczna trwająca od roku; niemoc płciowa przed pięćdziesiątym rokiem życia. Zob. A. Szpunar, Rozkład pożycia jako podstawa rozwodu, „Nowe Prawo” 1954, nr 4, s. 51.. Artykuł 29 § 1 k.r. stanowił jedynie o „ważnych powodach” zupełnego i trwałego rozkładu pożycia między małżonkami, które nie zostały wskazane nawet per exemplumZgodnie z treścią art. 29 § 1 k.r.: „Jeżeli między małżonkami nastąpił z ważnych powodów zupełny i trwały rozkład pożycia, każdy z małżonków może żądać, aby sąd rozwiązał małżeństwo przez rozwód”. Przy czym k.r. nie dopuszczał rozwodu, „gdyby dobro małoletnich dzieci miało wskutek niego ucierpieć” (art. 29 § 2) lub rozwodu żądałby „małżonek wyłącznie winny rozkładu pożycia, chyba że drugi małżonek wyrazi zgodę na rozwód” (art. 30 § 1). W przypadku braku ww. zgody k.r. wskazywał, co następuje: „sąd mając na względzie interes społeczny może orzec rozwód w przypadkach wyjątkowych, jeżeli małżonkowie pozostają w długotrwałym rozłączeniu” (art. 30 § 2). . Natomiast w obowiązujących aktualnie regulacjach, zawartych w k.r.o., w ogóle nie pojawia się pojęcie „powody” czy „przyczyny” rozkładu pożycia. Rozwodu może żądać, zgodnie z treścią art. 56 § 1 k.r.o., każdy z małżonków, jeżeli rozkład pożycia, który między nimi nastąpił, cechuje zupełność i trwałośćZupełność i trwałość rozkładu pożycia zdefiniował Sąd Najwyższy w wytycznych z 28 maja 1955 r., I CO 5/55, OSN 1955/III, poz. 46, LexPolonica nr 369053: „Pożycie małżeńskie wyraża się w szczególnego rodzaju wspólnocie duchowej, fizycznej i gospodarczej. W zasadzie ustanie któregokolwiek z elementów tej wspólnoty należy uznać za objaw stopnia rozkładu. Jednakże ustanie wspólnoty fizycznej lub gospodarczej może w konkretnym przypadku nie stanowić objawu rozkładu, jeżeli wynika ono z okoliczności niezależnych od małżonków lub z ich zgodnej woli uzasadnionej okolicznościami życiowymi (...) Brak natomiast wspólnoty duchowej (jej istnienie może się przejawiać nawet tylko w korespondencji) będzie zawsze objawem rozkładu pożycia (…) Rozkład jest zupełny, gdy nie istnieje między małżonkami więź duchowa, fizyczna ani gospodarcza. Gdy jednak przy zupełnym braku więzi duchowej i fizycznej pozostały pewne elementy więzi gospodarczej, rozkład pożycia może być mimo to uznany za zupełny, jeśli utrzymanie elementów więzi gospodarczej (np. wspólnego mieszkania) wywołane zostało szczególnymi okolicznościami. Natomiast nawet sporadyczne tylko stosunki fizyczne między małżonkami z reguły będą wskazywać, że rozkład pożycia nie jest jeszcze zupełny. Do uznania, że rozkład jest trwały, nie jest konieczne stwierdzenie, że powrót małżonków do pożycia jest bezwzględnie wyłączony. Wystarczy oparta na doświadczeniu życiowym ocena, że w okolicznościach sprawy powrót małżonków do wspólnego pożycia nie nastąpi. Należy przy tym mieć na uwadze indywidualne cechy charakteru małżonków”. Zob. m.in. J. Gwiazdomorski, Rozkład wspólności jako podstawa rozwodu, „Nowe Prawo” 1955, nr 5, s. 62–74; A. Kędzierska, O rozkładzie pożycia jako przesłance rozwodowej. W związku z artykułem prof. dr. J. Gwiazdomorskiego, „Nowe Prawo” 1956, nr 4, s. 70–80; A. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki udzielenia rozwodu, Poznań 1980, s. 14 i n.; J. Grzelińska, Rozwód i separacja pomiędzy małżonkami. Aspekty prawne i majątkowe, Warszawa 2010, s. 69 i n.. Jednakże sąd nie rozwiąże małżeństwa przez rozwód, mimo zupełnego  i trwałego rozkładu pożycia, jeśli: w jego skutek miałoby ucierpieć dobro wspólnych małoletnich dzieci małżonkówSzerzej zob. m.in. A. Stelmachowski, Dobro dziecka w procesie rozwodowym, „Nowe Prawo” 1953, nr 8–9, s. 58–66; W. Stojanowska, Rozwód a dobro dziecka, Warszawa 1979; A. Sabuda, Ochrona dobra dziecka jako element przesłanek i przeszkód w orzeczeniu rozwodu, „Nowe Prawo” 1980, nr 7–8, s. 51–63.; rozwód pozostawałby w sprzeczności z zasadami współżycia społecznegoSzerzej zob. m.in. A. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki, s. 78 i n. (art. 56 § 2); rozwodu żądałby małżonek wyłącznie winny powstania rozkładu pożycia, chyba że drugi małżonek wyraziłby zgodę na rozwód albo odmowa jego zgody na rozwód byłaby w danych okolicznościach sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (art. 56 § 3)Szerzej zob. m.in. W. Żywicki, Wina wyłączna w procesie rozwodowym, „Państwo i Prawo” 1972, z. 3, s. 72–80; L. Zgódka, Małżonek wyłącznie winny – zakres pojęcia i zastosowanie (art. 56 § 3 k.r.o.), „Palestra” 1989, nr 4, s. 19–25; M. Supera, Wina i rozwód, „Palestra” 2008, nr 7–8, s. 106 i n..

W drodze ewolucji przepisów rozwodowych ustawodawca zrezygnował z hierarchizowania okoliczności, które doprowadzić mogą do rozkładu pożycia, derogował nałożony na sąd obowiązek badania doniosłości powodów rozkładu pożycia w świetle zasad współżycia społecznego, rezygnując z szablonowego traktowania pożycia małżeńskiego, z wszelkich ocen o charakterze generalnym. Rozwód ma na celu – podkreślał Sąd Najwyższy – wyeliminowanie szkody, jaką z punktu widzenia społecznego byłoby utrzymywanie formalnych węzłów małżeńskich, gdy małżeństwo nie istnieje faktycznie i nie ma szans dalszego jego funkcjonowaniaUchwała SN z 18 marca 1968 r., III CZP 70/66, OSNCP 1968/V, poz. 77, LexPolonica nr 314673.. Prawidłowe rozpoznanie i rozstrzygnięcie w przedmiocie, który ze swej natury dotyczy najbardziej prywatnych sfer życia, wymaga uwzględnienia cech indywidualnych osób związanych węzłem małżeńskim. Przyczyna, która w jednym przypadku doprowadzi do zupełnego i trwałego rozkładu pożycia, w innym nie musi mieć wpływu na więzi łączące małżonkówZob. J. Winiarz, Rozwód, (w:) System prawa rodzinnego i opiekuńczego, red. J. S. Piątowski, cz. 1, Kraków 1985, s. 556..

Konstrukcja instytucji rozwodu, ustanowiona w k.r.o., zmniejsza ryzyko pojawiania się nieprawidłowego rozstrzygnięcia, wpływającego negatywnie na sytuację osób żądających rozwodu i ich zstępnych. Brak normatywnych wytycznych co do uwzględnienia danej okoliczności w charakterze przyczyny, która na ogół wywołuje rozkład pożycia, pozostawia sądowi swobodę oceny zaawansowania dezintegracji wspólnoty małżeńskiej. Z możliwości wszechstronnej oceny stopnia rozkładu sąd jest zobowiązany korzystać. Badanie przyczyn rozkładu pożycia jest bowiem niezbędne, jak zaznaczył Sąd Najwyższy: „dla oceny charakteru i stopnia rozkładu pożycia małżeńskiego, zwłaszcza z punktu widzenia jego trwałości, stanowiącej w myśl art. 56 § 1 k.r.o. konieczny warunek dopuszczalności rozwodu (…) Bez wyjaśnienia okoliczności, które wywołały rozkład, nie byłoby także możliwe rozstrzygnięcie, czy i który z małżonków ponosi winę rozkładu pożycia, o czym sąd obowiązany jest orzec stosownie do art. 57 § 1 k.r.o. Wreszcie ustalenie przyczyn rozkładu pożycia małżeńskiego może mieć zasadnicze znaczenie dla oceny, czy żądanie rozwodu nie jest w okolicznościach sprawy sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, albo czy z żądaniem tym nie występuje małżonek wyłącznie winny, a w wypadku gdy rozwodu żąda małżonek wyłącznie winny rozkładu pożycia  – czy z zasadami tymi nie jest sprzeczna odmowa drugiego małżonka wyrażenia zgody na rozwód”Uchwała SN z 18 marca 1968 r., III CZP 70/66, OSNCP 1968/V, poz. 77, LexPolonica nr 314673.. Ustalenie przyczyn rozkładu pożycia jest również istotne z uwagi na negatywną przesłankę rozwodową w postaci dobra dziecka rodziców żądających rozwodu. Należy zgodzić się z opinią M. Stojanowskiej, według której ujawnienie pewnego rodzaju przyczyn rozkładu (np. alkoholizm, znęcanie się nad rodziną, zboczenie seksualne, skłonności kazirodcze) może wskazywać na to, że rozwód nie pogorszy sytuacji dziecka lub jest to wręcz rozwiązanie korzystne, eliminujące negatywne czynniki, które naruszają dobro dzieckaW. Stojanowska, Rozwód… a co z dzieckiem?, Warszawa 1983, s. 10 i n. Zapoznanie się przez sąd z przyczynami rozkładu pożycia – zauważyła W. Stojanowska, tamże – pozwala ustalić wzajemny stosunek małżonków, który może wyłączyć możliwość pozostawienia pełnej władzy rodzicielskiej po rozwodzie obojgu rodzicom..

Biorąc pod uwagę powyższe, nie wydaje się zasadne rezygnowanie z ustalania przyczyn rozkładu w sprawach, w których strony zgodnie wnoszą, żeby sąd zaniechał orzekania o winie, lub gdy strona pozwana uznaje żądania pozwuPor. Z. Krzemiński, Rozwód, s. 19. Por. też J. Winiarz, Rozwód, (w:) System prawa rodzinnego, s. 557. Zob. J. Górecki, Rozwód. Studium socjologiczno-prawne, Warszawa 1965, s. 89 i n.. Stanowisko stron nie zwalnia wszak sądu ani z obowiązku oceny rozkładu pod kątem jego zupełności i trwałościZob. uchwałę SN z 18 marca 1968 r., III CZP 70/66, OSNCP 1968/V, poz. 77, LexPolonica nr 314673., ani z konieczności ustalenia, czy rozwód nie jest sprzeczny z dobrem dziecka lub zasadami współżycia społecznegoKodeks postępowania cywilnego stanowi, że w sprawie o rozwód nie można oprzeć rozstrzygnięcia wyłącznie na uznaniu powództwa lub przyznaniu okoliczności faktycznych (art. 431 k.p.c.). Zgodnie z art. 441 k.p.c. postępowanie dowodowe ma przede wszystkim na celu ustalenie okoliczności dotyczących rozkładu pożycia, jak również okoliczności dotyczących dzieci stron i ich sytuacji, a w razie uznania powództwa – także przyczyn, które skłoniły do tego stronę pozwaną. Sąd, wedle art. 442 k.p.c., może ograniczyć postępowanie dowodowe do przesłuchania stron, jeżeli pozwany uznaje żądanie pozwu, a małżonkowie nie mają wspólnych małoletnich dzieci.. Odstępowanie od badania przyczyn we wskazanych okolicznościach skutkowałoby rozstrzygnięciami podejmowanymi przez sąd na podstawie zgodnej woli stron, mimo że nie stanowi ona przesłanki rozwodu w świetle k.r.o. W praktyce mogłoby to doprowadzić do hołdowania zasadzie, że małżeństwo trwa, dopóki współmałżonkowie nie utracą woli pozostawania w związku małżeńskim i nie zaczną lekceważyć małżeństwa jako instytucji prawnej, której kwintesencją są wzajemne prawa i obowiązki stron. Przez ich pryzmat sąd ma obowiązek oceniać zachowanie współmałżonków, ustalając przyczyny rozkładu pożyciaZob. wyrok SN z 6 lutego 2002 r., V CKN 741/2000, LexPolonica nr 2415307..

II. Treść stosunku prawnego małżeństwa nie jest swobodnie kształtowana poprzez oświadczenia stronWolą nupturientów dochodzi do powstania małżeństwa, w pewnym stopniu określenia ustroju majątkowego małżeńskiego (art. 47–51 k.r.o.) i nazwiska małżonków (art. 25, 59 k.r.o.). Zob. M. Sychowicz, Prawa i obowiązki małżonków, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. K. Piasecki, Warszawa 2009, s. 124 i n.. Przez zawarcie małżeństwa nupturienci zyskują status prawny wyznaczony przez normy prawne. Prawa i obowiązki małżonków powstają ex lege i nie mogą zostać zmienione lub wyłączone; regulacje, które je konstytuują (art. 23–30 k.r.o.), należą do przepisów iuris cogentis. Porozumienie małżonków w przedmiocie zwolnienia z określonych obowiązków nie powoduje zmiany modelu prawnego małżeństwa, może mieć, jak zauważył T. Smyczyński, jedynie wpływ na praktykę życia małżonków,  dopóki istnieje ich faktyczna zgoda w tej kwestiiT. Smyczyński, Prawa i obowiązki małżonków, „Studia Prawa Prywatnego” 5(2007), z. 2, s. 3.. Prawa i obowiązki spoczywające na małżonkach mają charakter wzajemny [należy je postrzegać przez pryzmat zasady równości (egalitaryzmu), art. 23 zd. 1 k.r.o.]Równość kobiety i mężczyzny, m.in. w życiu rodzinnym, proklamuje art. 33 ust. 1 Konstytucji RP. Zasadę tę konkretyzują i realizują inne przepisy k.r.o., np. art. 24, art. 25, art. 27, art. 29, art. 43 § 3, art. 97, art. 135 § 2, a także przepisy spoza k.r.o., np. art. 25–28 k.c. (ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz.U. z 1964 r. nr 16, poz. 93 ze zm.). M. Sychowicz, Prawa i obowiązki, s. 125 n. Równość praw i obowiązków małżonków jest zjawiskiem stosunkowo niedawnym, ponieważ pojawiło się dopiero po II wojnie światowej – spostrzegł T. Smyczyński, Prawa i obowiązki, s. 4. Wskazany autor ustalił, że w Polsce zasadę tę wprowadzono do zunifikowanego prawa rodzinnego, tj. w dekretach z 1945 i 1946 r. i następnie w k.r. W Europie Zachodniej utrzymywała się jeszcze przez wiele lat przewaga męża w stosunkach prawnych między małżonkami i ojca w stosunkach prawnych z dzieckiem małżeńskim. Wieloletnie nowelizacje prawa rodzinnego państw zachodnioeuropejskich, zwłaszcza w latach 60. i 70. XX w., doprowadziły do zrównania sytuacji prawnej męża i żony. Impulsem do tych reform były akty prawa międzynarodowego w zakresie praw człowieka uchwalane przez Narody Zjednoczone oraz różnorodne normy regionalne, a w szczególności akty prawne Rady Europy. Tamże. Zob. tegoż, Prawa i obowiązki małżonków, (w:) Prawo rodzinne i opiekuńcze, red. T. Smyczyński, t. 11, Warszawa 2009, s. 204., ale nie obowiązuje zasada ekwiwalentności. Obowiązkowi małżonka odpowiada prawo współmałżonka do żądania zachowania się zgodnie z treścią obowiązku, przy czym niewykonywanie przez małżonka obowiązków niemajątkowych nie jest zagrożone bezpośrednio żadną sankcją. Niewykonywanie przez jednego z małżonków jego obowiązków nie zwalnia drugiego małżonka ze spoczywających na nim obowiązków. Prawa i obowiązki małżonków gasną wraz z ustaniem małżeństwaSzerzej zob. T. Smyczyński, Prawa i obowiązki, s. 3; M. Sychowicz, Prawa i obowiązki, s. 124 i n. Zob. też T. Sokołowski, Prawa i obowiązki małżonków, (w:) Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, red. H. Dolecki, T. Sokołowski, Warszawa 2010, s. 89 i n. .

Istotę modelu małżeństwa wyrażają obowiązki wymienione w art. 23 zd. 2 k.r.o.Art. 23 k.r.o. stanowi: „Małżonkowie mają równe prawa i obowiązki w małżeństwie. Są obowiązani do wspólnego pożycia, do wzajemnej pomocy i wierności oraz do współdziałania dla dobra rodziny, którą przez swój związek założyli”. Obowiązki wskazane w art. 23 k.r.o. to przede wszystkim obowiązki o charakterze moralnym, z woli ustawodawcy mają one także charakter prawny – zauważył M. Sychowicz, Prawa i obowiązki, s. 126. Są to w zasadzie obowiązki niemajątkowe. Wzajemna pomoc oraz współdziałanie dla dobra rodziny obejmują elementy zarówno majątkowe, jak i niemajątkowe. Tamże. T. Smyczyński, Prawa i obowiązki, s. 3, podkreślił, że wymienione w art. 23 k.r.o. prawa i obowiązki nie wyczerpują wszystkich zachowań, jakie małżonkowie powinni sobie wzajemnie okazywać. W sferze osobistej małżonkowie winni są sobie szacunek, szczerość, zaufanie, a więc zachowania i postawy sprzyjające harmonii współżycia rodzinnego. Zatem jedną z podstaw małżeństwa jest spoczywający na małżonkach obowiązek wierności. Zakres wskazanego obowiązku Sąd Najwyższy określał w latach 50. ubiegłego stulecia w następujący sposób: „Naruszeniem wierności małżeńskiej jest nie tylko zdrada polegająca na cudzołóstwie, ale także wszelkie zachowanie się małżonka wobec osoby trzeciej płci odmiennej, które może stwarzać pozory cudzołóstwa lub w inny sposób wykracza poza granice przyjętej normalnie obyczajowości i przyzwoitości”Orzeczenie SN z 24 kwietnia 1951 r., C 735/50, „Nowe Prawo” 1951, nr 12, s. 44.; „Związanie się małżonka z inną osobą węzłem uczuciowym, w którym wprawdzie nie dochodzi do cudzołożnych stosunków, ale któremu towarzyszą wyznania miłości i pocałunki, może być odczute przez drugiego małżonka jako podrywanie, a nawet zerwanie więzi uczuciowej i moralnej, która łączyła małżonków, i może być zależnie od okoliczności,  uznane za ważną przyczynę rozkładu pożycia małżeńskiego”Orzeczenie SN z 26 marca 1952 r., C 813/51, „Nowe Prawo” 1953, nr 5, s. 82.; „Zamieszkiwanie kobiety zamężnej w jednej izbie z innym mężczyzną w warunkach stwarzających pozory zdrady małżeńskiej, i to trwające stale, przez dłuższy okres czasu, może być uznane za zawinioną przez nią przyczynę rozkładu pożycia małżeńskiego, bez potrzeby zakwalifikowania tego jako cudzołóstwo”Orzeczenie SN z 19 grudnia 1950 r., C 322/50, OSN 1953/I, poz. 7, LexPolonica nr 394216.. Wytyczona linia orzecznicza nie uległa zmianie. W orzeczeniu z 2000 r. Sąd Najwyższy stwierdził: „choć art. 23 k.r.o. stanowi m.in. o małżeńskim obowiązku wierności, to zakresu tego obowiązku nie można przecież odnosić li tylko do wąsko rozumianej płaszczyzny kontaktów seksualnych, ale należy nim również obejmować powinność zachowania wobec siebie wzajemnej lojalności w postępowaniu i wzajemnego poszanowania godności”Wyrok SN z 8 grudnia 2000 r., I CKN 1129/99, LexPolonica nr 381361..

Przejaw niewierności stanowi zatem nie tylko pozamałżeński stosunek fizyczny, ale także tworzenie pozorów cudzołóstwa lub nawiązanie relacji o charakterze emocjonalnym z inną osobą niż współmałżonekWykładnia obowiązku wierności dokonana przez Sąd Najwyższy w doktrynie została oceniona jako trafna. Zob. Krzemiński, Rozwód, s. 36. A. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki, s. 41, wprowadza rozróżnienie na: 1) cudzołóstwo, jako akt niewierności sensu stricto; 2) inne zachowania małżonka, naruszające przyjęte normy moralne i obyczajowe związane z obowiązkiem wierności małżeńskiej, jako akt niewierności sensu largo. R. Sztychmiler, Istotne obowiązki małżeńskie, Warszawa 1997, s. 107, wskazał, że obowiązek wierności zawiera w sobie trzy płaszczyzny: wierności w stosunkach seksualnych, lojalności w stosunku do współmałżonka oraz wyłączności w poczęciu dziecka. T. Sokołowski, Prawa i obowiązki, s. 95, postrzega obowiązek wierności w związku z pomocą. Podkreśla on, że redakcja przepisu (art. 23 k.r.o.) wskazuje wyraźnie na nader szerokie rozumienie kategorii wierności, która obejmuje swoim zakresem nie tylko aspekt fizyczny, cielesny, ale odnosi się także do gotowości niesienia niezawodnej pomocy w trudnych sytuacjach. Ponadto autor dokonuje wyraźnego rozróżnienia pomiędzy wiernością w aspekcie fizycznym i emocjonalnym. Tamże, s. 95 i n. Pojęciem wierności zajmował się także m.in. B. Czech, Wierność małżeńska a kwestia winy rozkładu pożycia, „Przegląd Sądowy” 2007, nr 5, s. 5 i n.; tegoż, Z problematyki winy rozkładu pożycia małżeńskiego w związku z obowiązkiem wierności małżeńskiej, (w:) W trosce o rodzinę. Księga pamiątkowa ku czci profesor Wandy Stojanowskiej, red. M. Pawłowska, Warszawa 2008, s. 46 i n.; R. Krajewski, Prawa i obowiązki seksualne małżonków. Studium prawne nad normą i patologią zachowań, Warszawa 2009, s. 291 i n.. Przy czym nie wydaje się, biorąc pod uwagę interpretację Sądu Najwyższego, że obowiązek wierności w sferze emocjonalnej ograniczać należy do więzi o charakterze erotycznym. Jako przejaw niewierności kwalifikować trzeba nawiązywanie przez współmałżonka z osobą trzecią kontaktów dających się ocenić jako moralnie naganne – podniósł tenże SądWyrok SN z 8 grudnia 2000 r., I CKN 1129/99, LexPolonica nr 381361.. Wszelkie tym samym zachowania wykraczające poza przyjęte normy i zasady postępowaniaMoralność – zespół wartości, norm, ocen i zasad postępowania uznanych w jakimś społeczeństwie lub środowisku za dobre i właściwe; także postępowanie według tych norm. Uniwersalny słownik języka polskiego, red. S. Dubisz, t. 2, Warszawa 2003, s. 715. stanowić będą naruszenie obowiązku wiernościW pełni trzeba zgodzić się z opinią T. Sokołowskiego, Prawa i obowiązki, s. 96, że niedopuszczalna będzie na przykład sytuacja, w której jedynym powiernikiem męża jest inna kobieta, z którą on – pomijając w tej mierze swoją żonę – spędza wiele wolnego czasu i omawia wszystkie swoje problemy, także małżeńskie, aczkolwiek nie dochodzi pomiędzy tymi osobami do żadnych kontaktów fizycznych. Naruszeniem obowiązku wierności będzie także – zauważa T. Sokołowski, tamże – utrzymywanie kontaktów za pośrednictwem sieci informatycznych, takich jak Internet, w których wymiana informacji dotyczy wskazanej ekskluzywnej, intymnej sfery. , co wydaje się w pełni zasadne. Istotą małżeństwa nie  są bowiem jedynie stosunki płciowe między małżonkami z wyłączeniem takich stosunków z osobami trzecimi, ale wspólnota duchowa łącząca współmałżonków (która nie znosi „rozdwojeniaTamże.”), zbudowana na wzajemnym zaufaniu, poszanowaniu godności, szczerości i lojalności. Zachowania naruszające wskazane fundamenty uznawać należy za przejaw niewiernościW doktrynie dominuje pogląd, że drastycznym przekroczeniem spoczywającego na współmałżonku obowiązku szczerości i lojalności jest zapłodnienie kobiety nasieniem mężczyzny, który nie jest jej mężem, poza stosunkiem płciowym, bez zgody jej współmałżonka. A. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki, s. 43 i n. Według T. Smyczyńskiego, Prawa i obowiązki, s. 6, zarzut niewierności można postawić żonie, która życzyła sobie, aby do zabiegu zapłodnienia użyć nasienia wskazanego przez nią mężczyzny, z którym jest ona związana uczuciowo. Zob. szerzej nt. wierności małżeńskiej i wspomaganej prokreacji R. Krajewski, Prawa i obowiązki seksualne małżonków, s. 330..

III. Szeroka interpretacja obowiązku wierności nie umniejsza znaczenia integralności więzi fizycznej łączącej współmałżonkówWierność w aspekcie fizycznym polega na całkowitym zakazie współżycia fizycznego z inną osobą oraz niedopuszczalności dokonywania względem takiej osoby także innych zachowań, mających seksualny charakter. T. Sokołowski, Prawa i obowiązki, s. 95. R. Krajewski, Prawa i obowiązki seksualne małżonków, s. 308 i n., podjął próbę ustalenia zachowań, które nie mogą być podejmowane w kontaktach z osobami trzecimi, z uwagi na ryzyko narażenia się na zarzut niedochowania wierności. Autor odnosił się m.in. do stosunków prowadzących lub mogących prowadzić do zaspokojenia popędu płciowego i do innych czynności seksualnych. W szczegółowych rozważaniach nie pominął znaczenia garderoby dla oceny znaczenia czynności seksualnej, odnosił się m.in. do korzystania z usług prostytutek. Jeśli się weźmie pod uwagę szeroką wykładnię obowiązku wierności, podobne analizy wydają się zbędne.. Cudzołóstwo – stwierdził Sąd Najwyższy – jest tak doniosłym naruszeniem obowiązku wierności, że nawet jednorazowy stosunek seksualny małżonka z osobą trzecią może stać się przyczyną zupełnego i trwałego rozkładu pożycia między małżonkamiOrzeczenie SN z 24 kwietnia 1951 r., C 667/50, OSN 1953/I, poz. 9, LexPolonica nr 394218. Zob. H. Haak, Ustanie małżeństwa. Komentarz, Toruń 1998, s. 46; M. Lech-Chełmińska, V. Przybyła, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Praktyczny komentarz z orzecznictwem, Warszawa 2006, s. 161; R. Krajewski, Prawa i obowiązki seksualne małżonków, s. 336. Według J. Góreckiego, Rozwód, s. 86, rozkład pożycia nie jest nigdy wynikiem jakiejś jednej, ściśle wyodrębnionej okoliczności, mimo że na podstawie lektury akt sądowych mogłoby się tak niekiedy zdawać. A. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki, s. 41, twierdzi, że z reguły do naruszenia obowiązku wierności dochodzi wskutek istnienia już pewnego rozluźnienia więzi między małżonkami. Istniejący więc rozkład pożycia zostaje znacznie pogłębiony, a niewierność jednego z małżonków staje się przyczyną rozkładu zupełnego i trwałego, o ile oczywiście współmałżonek się o niej dowie..

Strona dopuszczająca się cudzołóstwa z reguły jest uznawana za winną rozkładu pożyciaWyrok SN z 6 maja 1997 r., I CKN 86/97, LexPolonica nr 346211; orzeczenie SN z 8 maja 1951 r., C. 184/51, OSN 1952/I, poz. 21, LexPolonica nr 330141. Zob. niżej, s. 122. Pojęcie winy w prawie cywilnym w ogólności, w tym także – winy przy rozwodzie, obejmuje element obiektywny i subiektywny. Element obiektywny zachodzi wtedy, gdy zachowanie małżonka narusza jego obowiązki ustawowe lub wypływające z zasad współżycia społecznego. W ocenie zachowań mówimy tu o bezprawności zachowań małżonka. Element subiektywny polega na naganności zachowań, inaczej mówiąc, na zarzucalności czynów czy zaniechań. W ocenie sięgamy po określenia: zachowanie naganne, niegodziwe, niemoralne, złe. Specyfika orzekania o winie przy rozwodzie polega na tym, że wnikliwą analizą trzeba objąć jej element subiektywny. Wyrok SN z 5 grudnia 1997 r., I CKN 597/97, OSNC 1998, nr 6, poz. 99, LexPolonica nr 328083. Gdy wina małżonka w rozkładzie pożycia jest następstwem naruszenia przez niego obowiązków wynikających z przepisów prawa rodzinnego (w szczególności art. 23, 24, 27 k.r.o.), to jej uznanie nie wymaga nadto oceny, że takie jego postępowanie jest naganne moralnie. Wyrok SN z 29 czerwca 2000 r., V CKN 323/2000, LexPolonica nr 388317. Do przypisania małżonkowi winy nie jest konieczne, by zamiarem małżonka było objęte określone działanie lub zaniechanie zmierzające do rozkładu pożycia, lecz wystarczy możliwość przewidywania znaczenia skutków danego działania lub zaniechania naruszającego przepisy prawa. Wyrok S. Apel. w Krakowie z 26 stycznia 2000 r., I ACa 10/2000, OSA 2001/XI, poz. 56, LexPolonica nr 353017. Zob. m.in. J. Suski, Wina w rozwodzie, „Nowe Prawo” 1962, nr 10, s. 1314 i n.; S. Szer, Prawo rodzinne, Warszawa 1966, s. 164; K. Gromek, Winni czy niewinni, czyli kilka uwag o sądowym badaniu winy stron w procesie rozwodowym, „Monitor Prawniczy” 2007, nr 2, s. 108 i n.; M. Supera, Wina i rozwód, s. 104 i n.. Na gruncie przepisów k.r.o. o rozwodzie za zawinione uznaje się działanie  lub zaniechanie będące wyrazem woli małżonka, które – naruszając wynikające z przepisów prawa lub zasad współżycia społecznego obowiązki – prowadzi do zupełnego i trwałego rozkładu pożycia, a w konsekwencji do rozwoduWyrok SN z 28 września 2000 r., IV CKN 112/00, OSNC 2001/III, poz. 41, LexPolonica nr 348279. . Wina jako element stanu psychicznego wymaga poczytalności. Z tego też względu – podkreślił Sąd Najwyższy – nie można byłoby przypisać współmałżonkowi winy za rozkład pożycia, gdyby do stosunku pozamałżeńskiego doszło w stanie wyłączającym świadome powzięcie decyzjiWyrok SN z 6 maja 1997 r., I CKN 86/97, LexPolonica nr 346211.. A. Olejniczak wskazał dwa elementy stanowiące istotę cudzołóstwa: fizyczny i psychiczny. Element fizyczny to stosunek seksualny między małżonkiem a osobą trzeciąSzeroka wykładnia obowiązku wierności jednoznacznie pozwala stwierdzić, że kwalifikacja stosunku fizycznego w charakterze cudzołóstwa nie jest uzależniona od płci osoby trzeciej. Zob. R. Krajewski, Prawa i obowiązki seksualne małżonków, s. 310.. Na element psychiczny składa się świadomość postępowania w określony sposób oraz dobrowolność występowania przeciwko współmałżonkowi, istniejące po stronie małżonka niewiernegoA. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki, s. 42.. W związku z powyższym gwałt, którego ofiarą padł współmałżonek, nie stanowi cudzołóstwa; cudzołóstwa nie stanowi także stosunek odbyty przez współmałżonka z osobą trzecią w warunkach, w których nie mógł on zrozumieć znaczenia swojego postępowaniaJako przykład braku zrozumienia znaczenia swojego postępowania przez współmałżonka A. Olejniczak, tamże, s. 43, wskazuje działanie przez małżonka w błędzie – małżonek błędnie sądzi, że małżeństwo nie istnieje..

Nie istnieją okoliczności usprawiedliwiające cudzołóstwo. Zniechęcenie się do współmałżonka pod wpływem silnego uczucia miłości do osoby trzeciej nie uzasadnia naruszenia obowiązku wierności, który spoczywa na osobach pozostających w związku małżeńskim. Nie ulega wątpliwości, że niejednokrotnie konflikt pomiędzy uczuciem a więzami małżeństwa jest tak silny, że prowadzi do zjawisk społecznie niepożądanych – zauważył Sąd Najwyższy – podkreślając, iż uznanie w takim przypadku braku winy ze strony małżonka zrywającego więzy małżeństwa, żeby iść za uczuciem, oznaczałoby faktyczne zezwolenie na jednostronne odstąpienie od związku małżeńskiego w przypadku miłości – która z reguły jest uczuciem silnym – do osoby trzeciej. W konsekwencji stanowiłoby to wyrażenie zasady, że małżeństwo jako stosunek prawny jest usprawiedliwione tylko tak długo, póki obie strony się kochająOrzeczenie SN z 8 maja 1951 r., C. 184/51, OSN 1952/I, poz. 21, LexPolonica nr 330141. . Cudzołóstwa nie usprawiedliwia także udzielenie przez jednego z małżonków pozwolenia na odbycie stosunku seksualnego z osobą trzecią przez współmałżonka, ani też wzajemne zwolnienie się stron z obowiązku wierności, ponieważ nie podlega on ich dyspozycjiZob. wyżej, s. 114.. Jeżeli cudzołóstwo popełnione za zgodą współmałżonka doprowadzi do rozkładu pożycia, małżonek, który naruszył  obowiązek wierności, zostanie uznany za winnego rozkładuW orzeczeniu z 7 września 1954 r., C 1255/53, „Nowe Prawo” 1955, nr 7–8, s. 188 i n., Sąd Najwyższy stwierdził: „w przypadku, gdy jeden z małżonków upoważniony przez drugiego do zdrady małżeńskiej dopuści się jej, to zdrada taka narusza obowiązek wierności i stanowi powód (…) zawiniony przez małżonka, który jej się dopuścił. Obowiązek wierności bowiem nie podlega dyspozycji małżonków, którzy winni go wykonywać bez względu na pogląd drugiego małżonka na tę kwestię, albowiem dochowanie wierności małżeńskiej należy do istoty małżeństwa”. Tym samym obowiązek wierności narusza także małżonek, który dopuścił się cudzołóstwa za namową współmałżonka. Zob. R. Krajewski, Prawa i obowiązki seksualne małżonków, s. 313.. Nie może on powołać się na umowę zwalniającą z wierności, zawartą w ramach istniejącego małżeństwa, ponieważ nie mieściła się ona w granicach autonomii woli stron, tym samym nie zyskała mocy prawnejZob. A. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki, s. 32 i n.; T. Smyczyński, Prawa i obowiązki, s. 3. Por. J. Warylewski, Przestępstwa seksualne, Gdańsk 2001, s. 419.. Małżonek, który zlekceważył obowiązek wierności, nie może również usprawiedliwiać swojego postępowania brakiem możliwości zaspokojenia potrzeb seksualnych przez współmałżonkaA. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki, s. 43, jako przykład okoliczności uniemożliwiającej pożycie seksualne wskazuje długotrwałe rozłączenie w czasie wojny. R. Krajewski, Prawa i obowiązki seksualne małżonków, s. 321, do przykładowych sytuacji uniemożliwiających kontakty fizyczne między małżonkami zalicza okres zaawansowanej ciąży i połogu, chorobę, wyjazd jednego z małżonków..

Obowiązek powstrzymywania się przed utrzymywaniem pozamałżeńskich relacji seksualnych spoczywa w jednakowym zakresie na obu małżonkach. Każdy z nich, będąc zobowiązany do dochowania wierności względem drugiego współmałżonka, jest zarazem uprawniony do żądania od niego takiego samego zachowania wobec siebie. Przy czym naruszenie obowiązku wierności przez jedną stronę nie uprawnia drugiej strony do niewiernościZob. T. Smyczyński, Prawa i obowiązki, s. 3.. Małżonek nawet permanentnie zdradzany nie może dopuścić się cudzołóstwa. Kodeks rodzinny i opiekuńczy nie odróżnia winy „większej” i „mniejszej”. W związku z powyższym w judykaturze podnosi się, że małżonek, który zawinił jedną z wielu przyczyn rozkładu pożycia, musi być uznany za współwinnego, chociażby drugi małżonek dopuścił się wielu, i to cięższych przewinień. Niedopuszczalna jest bowiem kompensata wzajemnych przewinieńWyrok S. Apel. w Poznaniu z 10 lutego 2004 r., I ACa 1422/2003, LexPolonica nr 376331..

Zrozumiała i nieraz do usprawiedliwienia jest, w opinii Sądu Najwyższego, nawet gwałtowna reakcja małżonka po dowiedzeniu się o zdradzie drugiego małżonka, jednakże w przypadku powtarzania się zdrady karcenie drugiego małżonka czynne lub słowne jest niedopuszczalnym „wymierzaniem sprawiedliwości”Orzeczenie SN z 20 listopada 1951 r., C 600/52, OSN 1954/II, poz. 31, LexPolonica nr 367508. Zob. też orzeczenie SN z 24 sierpnia 1955 r., I CR. 348/55, OSN 1956/III, poz. 74, LexPolonica nr 367519.. Podobne reakcje traktować należy jako okoliczności przyczyniające się do rozkładu pożycia. Sąd Najwyższy wielokrotnie podnosił, że reakcja jednego z małżonków na niezgodne z obowiązkami małżeńskimi postępowanie drugiego małżonka nie może przekraczać pewnych dopuszczalnych granic przyzwoitości. Jeżeli małżonek granice te przekracza, jego zachowanie może być uznane, stosownie do całokształtu okoliczności, za zawinioneZob. m.in. orzeczenie z 24 maja 1952 r., C. 275/52, OSN 1953/III, poz. 72, LexPolonica nr 367505; orzeczenie z 20 listopada 1952 r., C. 600/52, OSN 1954/II, poz. 31, LexPolonica nr 367508; orzeczenie z 13 maja 1957 r., 3 CR 56/56, OSN 1958/II, poz. 48, LexPolonica nr 367531. „Dopuszczalne granice przyzwoitości” należy określać na podstawie zasad współżycia społecznego, a więc z odwołaniem się do ustalonych norm o charakterze moralnym, obyczajowym, do tego, co jest słuszne, przyzwoite i zgodne z poczuciem sprawiedliwości. Wyrok SN z 23 kwietnia 1997 r., I CKN 78/97, LexPolonica nr 346210..

Wobec powyższego małżonek zdradzany nie może wymusić respektowania obowiązku wierności przez współmałżonka poprzez zastosowanie samopomocy. Nie może również skorzystać z drogi sądowej i środków egzekucyjnych. Naruszenie obowiązku wierności nie podlega bowiem bezpośredniej sankcjiZob. T. Smyczyński, Prawa i obowiązki, s. 3. A. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki, s. 41, podkreśla, że norma nakazująca małżonkom wierność należy do tej kategorii norm prawa rodzinnego, którym bezpośrednio nie odpowiadają normy sankcjonujące.. Zastosowana może zostać jedynie quasi-sankcja przed sądem rozwodowym. Sankcja ta nie polega, jak podkreśla T. Smyczyński, na dopuszczalności lub niedopuszczalności rozwodu, ponieważ orzeczenie w tej sprawie zależy od przesłanki zupełnego i trwałego rozkładu pożyciaT. Smyczyński, Prawa i obowiązki, s. 3.. Quasi‑sankcja (czy surogat normalnej sankcji, według A. OlejniczakaUdzielenie rozwodu jako dolegliwość dla małżonka dopuszczającego się niewierności nie zawsze stanowi środek skuteczny – odnotował A. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki, s. 41. Jego zastosowanie uniemożliwia np. żywione w dalszym ciągu uczucie współmałżonka lub to, że małżonek zdradzający jest uzyskaniem rozwodu zainteresowany. Tamże. ) występuje w wyniku uznania cudzołóstwa za okoliczność uzasadniającą przypisanie wyłącznej winy małżonkowi, który nie dochowuje obowiązku wierności, co w konsekwencji może się wiązać ze zwiększonym obowiązkiem alimentacyjnym względem małżonka niewinnegoZob. też m.in. J. Niesiołowski, Leges imperfectae w prawie rodzinnym, „Nowe Prawo” 1988, nr 2–3, s. 65–66; R. Krajewski, Prawa i obowiązki seksualne małżonków, s. 334. .

Wraz z zawarciem małżeństwa prawo zobowiązuje małżonków do wierności. Nie ulega jednak wątpliwości, że obowiązek ten powstaje wcześniej. W okresie, gdy pomiędzy dwiema osobami nawiązuje się relacja zbudowana na obopólnym zaufaniu, wzajemna lojalność i wierność jest wymogiem moralnymSąd Najwyższy w orzeczeniu z 13 stycznia 1953 r., C. 1631/52, OSN 1954/I, poz. 9, LexPolonica nr 369148, stwierdził: „Osoby, które łączy ze sobą wzajemna skłonność i które zamierzają zawrzeć ze sobą związek małżeński, powinny poczuwać się do obowiązku wierności i szczerości. Dlatego też utrzymywanie stosunków cielesnych z osobą trzecią przez jednego z przyszłych małżonków w okresie, gdy łączyły ich już więzy uczuciowe, poprzedzającym bezpośrednio zawarcie przez nich małżeństwa, nie jest zgodne z moralnością (…)”. . Cudzołóstwo popełnione względem osoby, z którą zamierza się zawrzeć związek małżeński, może mieć daleko idące konsekwencje. Reminiscencje zdrady pojawić się mogą bowiem w małżeństwie, skutecznie zaburzając lub niwecząc więzi małżeńskie. W judykaturze i doktrynie podkreśla się, że fakty mające miejsce przed zawarciem małżeństwa tylko wyjątkowo mogą wpływać na stan stosunków między małżonkami. Jednakowoż podnosi się, że ustalenie, iż w okresie gdy przyszli małżonkowie okazywali sobie wzajemną skłonność, jedno z nich naruszyło obowiązek szczerości i wierności, musi prowadzić do uznania okoliczności mającej miejsce przed zawarciem małżeństwa za przyczynę rozkładu pożyciaA. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki, s. 35.. Doniosłe znaczenie przypisuje się tym faktom, które znajdują odbicie w aktualnej sytuacji życiowej małżonkówWzajemna szczerość, do której obowiązani są małżonkowie, nie sięga tak daleko, aby obejmowała przeszłość każdego z nich, jeżeli ślady tej przeszłości nie znajdują odbicia w obecnej sytuacji życiowej małżonków. Orzeczenie SN z 11 listopada 1954 r., II C 1492/53, OSN 1955/III, poz. 62, LexPolonica nr 369061. i które zostały ujawnione w czasie trwania związku małżeńskiego. Tymczasem wydaje się, że cudzołóstwo popełnione przed zawarciem małżeństwa może wpłynąć  destrukcyjnie na pożycie małżonków także wtedy, gdy okoliczność współżycia z osobą trzecią przez stronę została ujawniona przed zawarciem małżeństwa. Pogodzenie się osoby zdradzanej z zaistniałym przejawem niewierności i przebaczenie, motywowane głębokim uczuciem miłości do przyszłego małżonka, nie gwarantuje, że popełnione cudzołóstwo nie znajdzie odbicia w późniejszej sytuacji małżonków. Można przypuszczać, że osoba zdradzona będzie miała ograniczone zaufanie wobec współmałżonka, które z czasem, niewykluczone, przerodzi się np. w silne uczucie zazdrości, prowadzące do bezpodstawnych posądzeń o utrzymywanie przez współmałżonka stosunków seksualnych z osobami trzecimi. Nie ulega wątpliwości, że wskazane zachowanie może doprowadzić do rozkładu pożycia między małżonkamiA. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki, s. 31.. W przedstawionej hipotetycznej sytuacji bezpodstawne oskarżenia o niewierność nie są jedyną przyczyną rozkładu pożycia. Zazdrość pojawiła się wskutek cudzołóstwa, zatem ono także powinno zostać wskazane jako okoliczność, która miała wpływ na więzi łączące małżonkówZob. orzeczenie SN z 11 listopada 1954 r., II C 1492/53, OSN 1955/III, poz. 62, LexPolonica nr 369061.. Niemniej jednak posiadana przez osobę zdradzaną wiedza uzyskana przed zawarciem związku małżeńskiego i przebaczenie cudzołóstwa stanowi, wydaje się, swego rodzaju okoliczność ekskulpującą osobę zdradzającą. Przypisanie winy rozkładu pożycia osobie, która popełniła cudzołóstwo przed zawarciem związku małżeńskiego, pozostawałoby niewątpliwie, we wskazanym przypadku, w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.

Przebaczenie nie ma natomiast charakteru okoliczności wyłączającej możność powoływania się na cudzołóstwo jako zawinioną przyczynę rozkładu pożycia małżeńskiego, jeżeli zostało ono popełnione po zawarciu małżeństwa. Sąd Najwyższy podkreślił bowiem, że przebaczenie, w którym mieści się oświadczenie o puszczeniu w niepamięć przewinień drugiego małżonka, następuje nie przez fakt pojednania się małżonków, lecz przez to, że z czasem związek przyczynowy między przebaczonymi uchybieniami a wzajemną postawą małżonków i stanem ich pożycia przestał istniećOrzeczenie SN z 23 marca 1956 r., III CR 347/55, OSN 1956/IV, poz. 114, LexPolonica nr 369375.. Gdy między małżonkami, po upływie pewnego czasu od momentu darowania winy współmałżonkowi, nastąpi rozłam, sąd będzie musiał stwierdzić, czy istnieje związek przyczynowy pomiędzy przebaczonym cudzołóstwem a rozkładem pożycia. Ustalenie takiego związku pociągnie za sobą orzeczenie rozwodu z winy współmałżonka, który naruszył obowiązek wierności małżeńskiejOrzeczenie SN z 20 stycznia 1954 r., I C. 539/53, OSN 1954/IV, poz. 86, LexPolonica nr 369313; orzeczenie SN z 25 sierpnia 1960 r., 4 CR 190/60, OSN 1961/III, poz. 86, LexPolonica nr 316603..

Cudzołóstwo, mimo że nie zostało „skutecznie” przebaczone, nie będzie stanowiło przyczyny rozkładu, jeżeli rozkład pożycia między małżonkami już nastąpił. Uznanie rozkładu za zupełny i trwały czyni okoliczności, które będą miały miejsce po rozkładzie, obojętnymi zarówno w zakresie oceny rozkładu, jak i winy za ten rozkładZob. A. Kędzierska, O rozkładzie pożycia, s. 77 i n.; S. Szer, Prawo rodzinne, s. 189; J. Suski, Wina, s. 1318 i n.; M. Supera, Wina i rozwód, s. 110 i n.. Sąd  Najwyższy kilkakrotnie potwierdzał wskazaną opinięOrzeczenie z 20 listopada 1952 r., C 600/52, OSN 1954/II, poz. 31, LexPolonica nr 367508.. „Kropkę nad i” – stwierdził Z. Krzemiński Zob. glosę aprobującą Z. Krzemińskiego, Glosa do orzeczenia Sądu Najwyższego z 20 września 2000 r., „Palestra” 2003, nr 3–4, s. 228 i n.– postawił tenże Sąd w orzeczeniu z 28 września 2000 r., którego teza brzmi: „Związek jednego z małżonków z innym partnerem w czasie trwania małżeństwa, lecz po dacie zupełnego i trwałego rozkładu pożycia między małżonkami, nie daje podstaw do przypisania temu małżonkowi winy rozkładu”Wyrok SN z 28 września 2000 r., IV CKN 112/00, OSNC 2001/III, poz. 41. Zob. też wyrok SN z 21 marca 2003 r., II CKN 1270/00, LexPolonica nr 377434.. Wskazana teza jest słuszna i nie budzi merytorycznych zastrzeżeńPor. B. Czech, Wierność małżeńska, s. 7 i n.; tegoż, Z problematyki winy rozkładu pożycia, s. 69.. Podstawą rozstrzygnięcia sądu jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy (art. 316 § 1 k.p.c.). Sąd zatem powinien rozpoznawać sprawę, biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne, które pojawiały się i mogły być przytoczone przez strony do dnia zamknięcia rozprawy. Spośród całości zdarzeń, które miały miejsce w czasie trwania małżeństwa, sąd musi wyselekcjonować te, które stanowią przyczyny rozkładu pożycia między małżonkami. Jeżeli pomiędzy zawinionym zachowaniem małżonka a rozkładem pożycia istnieje związek przyczynowy, to okoliczność ta będzie istotna dla rozstrzygnięcia o winieZob. A. Olejniczak, O pogłębieniu rozkładu pożycia i winie małżonków, (w:) Księga jubileuszowa Prof. dr. hab. Tadeusza Smyczyńskiego, red. A. Andrzejewski, L. Kociucki, M. Łączkowska, A. Szulz, Toruń 2008, s. 296.. Rozpoznanie konkretnej sprawy może doprowadzić sąd do przekonania, że destrukcja więzi małżeńskich na poziomie wymaganym przez regulację rozwodową (zupełna i trwała) miała miejsce w dacie nawet znacznie poprzedzającej moment wyrokowania. Nie ulega wątpliwości, że rozkład pożycia, który jest zupełny i trwały, to stan, który może ulec pogorszeniu, nie stanowi on niejakiego „dnaZob. B. Czech, Wierność małżeńska, s. 8. Z doświadczenia życiowego wynika – zauważył A. Olejniczak, O pogłębieniu rozkładu pożycia, s. 294 – że do rozwodu dochodzi na pewnym etapie rozpadu więzi małżeńskich. Piśmiennictwo i praktyka sądowa dostarczają wielu przykładów orzekania rozwodu przy istnieniu pewnych przejawów więzi małżeńskich, zwłaszcza o charakterze ekonomicznym. Również nie można o utrwalonym już rozkładzie pożycia przesądzać, że jest on na tyle trwały, że żadne zdarzenia nie mogą uczynić powrotu do wspólnego pożycia mniej prawdopodobnym. Tamże. ”. Kodeks rodzinny i opiekuńczy nie wymaga, aby rozkład pożycia między małżonkami był „najzupełniejszy” i „najtrwalszyZob. wyżej przypis 9.” (podobne ustalenie nie byłoby zresztą możliwe z uwagi na specyfikę więzi małżeńskich i indywidualne cechy małżonków), dlatego też zawinione zachowanie, które pogłębia już istniejący rozkład zupełny i trwały, nie daje podstaw do przypisania małżonkowi winy rozkładu. Jeżeli ten już nastąpił, to żadne uchybienie obowiązkom małżeńskim nie może być kwalifikowane jako przyczyna rozkładu pożyciaWyrok SN z 28 września 2000 r., IV CKN 112/00, OSNC 2001/III, poz. 41.. Między zawinionym zachowaniem a rozkładem pożycia nie istnieje bowiem związek przyczynowyPor. B. Czech, Wierność małżeńska, s. 9 i n.; tegoż, Z problematyki winy rozkładu pożycia, s. 69.. Zachowanie małżonka, które utrwala istniejący rozkład, nie jest jednakże prawnie indyferentne, rozpatrywać je trzeba – podniósł Sąd Najwyższy w wyroku z 21 marca 2003 r. – z punktu widzenia przesłanki zasad współżycia społecznego, jaką przewiduje art. 56 § 2 i 3 k.r.o. dla oceny zgodności orzeczenia rozwodu z tymi zasadami oraz oceny zgodności z nimi odmowy zgody na rozwód małżonka, któremu nie można przypisać winy. Jeśli zatem  – podniósł Sąd Najwyższy – małżonek, który nie wyraża zgody na rozwód i któremu w myśl art. 57 § 1 w zw. z art. 56 § 1 k.r.o. nie można przypisać winy rozkładu pożycia, po wystąpieniu rozkładu zachowuje się w stosunku do drugiego małżonka w sposób niewłaściwy i naganny, to należy rozważyć, czy w tych okolicznościach jego odmowa zgody na rozwód nie powinna być oceniona jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego w rozumieniu art. 56 § 3 k.r.o.Wyrok SN z 21 marca 2003 r., II CKN 1270/00, LexPolonica nr 377434.

Cudzołóstwo nie stanowiło bezwzględnej przyczyny rozwodu ani na gruncie Prawa małżeńskiego z 1945 r., ani w świetle przepisów Kodeksu rodzinnego z 1950 r., nie jest nią też w aktualnym stanie prawnym. Instytucja rozwodu (zbudowana na przesłankach: pozytywnej – zupełnego i trwałego rozkładu pożycia między małżonkami; negatywnej – wspartej na dobru dziecka, zasadach współżycia społecznego i winie wyłącznej) nakłada na sąd obowiązek wszechstronnego ustalenia okoliczności, które wywarły destrukcyjny wpływ na więzi łączące małżonków. Pominięcie przyczyn rozkładu pożycia w treści przepisów kodeksowych nie deprecjonuje ich znaczenia, pozostawia sądowi swobodę oceny w zakresie uwzględnienia poszczególnych zachowań w charakterze okoliczności przyczyniających się do rozkładu, niezależnie od ich doniosłości w świetle zasad współżycia społecznego.

Ustalanie okoliczności, które miały wpływ na osłabienie więzi małżeńskich, musi być dokonywane w odniesieniu do obowiązków, które Kodeks rodzinny i opiekuńczy nakłada na małżonków. Jednym z fundamentów małżeństwa jest obowiązek wierności, ustanowiony w art. 23 k.r.o. Obejmuje on nakaz powstrzymywania się od zachowań wykraczających poza przyjęte normy i zasady postępowania – od wszelkich kontaktów z osobą trzecią (płeć pozostaje bez znaczenia) dających się ocenić jako moralnie naganne. W ramach szeroko pojętego obowiązku wierności mieści się konieczność powstrzymywania się od pozamałżeńskich stosunków seksualnych. Wyłączenie autonomii małżonka w sferze doboru partnerów seksualnych nie wyczerpuje zatem treści obowiązku wierności. Cudzołóstwo, rozumiane jako stosunek płciowy małżonka z osobą trzecią, jest tylko jednym z możliwych zachowań, które narusza wierność małżeńską; choć wydaje się, że jest to naruszenie najbardziej „jaskrawe”. Obowiązek powstrzymywania się od pozamałżeńskich relacji seksualnych nie podlega dyspozycji stron i obciąża współmałżonków w jednakowym zakresie. Nie istnieją okoliczności usprawiedliwiające cudzołóstwo. Obowiązek dochowania wierności istnieje niezależnie od zachowania współmałżonka. Wszelkie reakcje na cudzołóstwo muszą mieścić się w granicach przyzwoitości. Obowiązku powstrzymywania się przed pozamałżeńskimi kontaktami seksualnymi nie można wyegzekwować ani w drodze samopomocy, ani poprzez przymus państwowy. Surogat sankcji pojawić się może jedynie w postępowaniu przed sądem rozwodowym. Obowiązek wierności jest wcześniejszy niż zawarcie małżeństwa. Cudzołóstwo popełnione przed zawarciem małżeństwa, a ujawnione w jego trakcie, może być zawinioną przyczyną rozkładu pożycia małżeńskiego, jeżeli znajduje odbicie w aktualnej sytuacji życiowej małżonków. Z drugiej strony nie każde cudzołóstwo popełnione w trakcie trwania związku małżeńskiego doprowadzi do zniweczenia więzi małżeńskich. Pojednanie się małżonków, skutkujące zanikiem związku  przyczynowego pomiędzy naruszeniem obowiązku wierności i stanem pożycia, wyłącza przebaczony akt niewierności z kręgu okoliczności wpływających destrukcyjnie na relacje małżeńskie.

Cudzołóstwo, którego dopuszcza się współmałżonek po zaistnieniu zupełnego i trwałego rozkładu pożycia, nie może być kwalifikowane jako przyczyna rozkładu i nie stanowi podstawy przypisania winy za ten rozkład. Ustalenie powyższe nie jest zachętą do naruszania obowiązku wierności małżeńskiej; nie jest swoistą „furtką” do nawiązywania relacji godzących w ten obowiązekPor. M. Bieniak, Wina a trwały rozkład pożycia, „Monitor Prawniczy” 2002, nr 7, s. 324.. Tak długo, jak długo trwa związek małżeński, strony zobowiązane są do powstrzymywania się od relacji seksualnych z osobami trzecimi. Jeżeli małżonek, który nie ponosi winy rozkładu pożycia po fakcie jego zaistnienia, w stopniu zupełnym i trwałym, dopuści się cudzołóstwa, nie pozostanie ono bez znaczenia dla oceny przesłanek rozwodowych (art. 56 § 2 i 3 k.r.o.). Naruszenie obowiązku wierności należy, we wskazanych okolicznościach, rozpatrywać przez pryzmat zasad współżycia społecznego.