Każda ludzka wspólnota jest narażona na dwa diametralnie

odmienne niebezpieczeństwa: z jednej strony grozi jej skostnienie,

do którego prowadzi nadmierna dyscyplina i zbyt wielki

szacunek wobec tradycji; z drugiej – dezintegracja społeczna

lub ujarzmienie przez obcych najeźdźców na skutek ekspansji

indywidualizmu i rozszerzania się osobistej niezależności,

które uniemożliwiają wszelkie formy współdziałania.

B. Russell, Dzieje filozofii ZachoduWarszawa 2000, s. 20.

B urza wokół podpisania umowy handlowej dotyczącej zwalczania obrotu towarami podrabianymi (dalej: ACTA – skrót od angielskiego Anti-Counterfeiting Trade Agreement) postawiła na porządku dziennym problem znacznie bardziej zasadniczy i uniwersalny niż tylko analiza przepisów tej konkretnej umowy. Chodzi o umiejętne zrelacjonowanie do siebie praw podmiotowych, które pozostają w konflikcie, i zaproponowanie rozsądnego rozstrzygnięcia tego konfliktu. W dzisiejszym świecie nie można zaakceptować logiki przyjętej przez strony sporu wokół ACTA, a więc „sieć” z jednej strony (apoteoza wolności) i rząd z drugiej (szeroka ochrona własności). Trzeba raczej przyjąć perspektywę systemową, wyjaśnić, posługując się akceptowalnymi regułami rekonstrukcji prawniczej, przyjętymi w danej wspólnocie prawniczej rozumowaniami i metodami argumentacji, ratio legis umowy i dopiero w tym świetle próbować odpowiedzieć na fundamentalne pytanie o dobór przyjętych środków i dokonane wybory normatywne służące realizacji celu prawodawcy. Chodzi o spojrzenie z szerszej perspektywy konstytucyjnej – proporcjonalności. Ta perspektywa konstytucyjna wymusza na sądach przyjęcie nowej roli mediatorów między interesem indywidualnym a interesem kolektywnym i przyjmowania roli krytycznego interlokutora dla demokratycznie wybranego ustawodawcyO konieczności zasadniczego przewartościowania roli sądów w nowych realiach społecznych i ekonomicznych zob. J. Scott, S. Sturm, Courts as Catalysts: Re-thinking the Judicial Role in New Governance, (2006– 2007) 13 Columbia Journal of European Law 565. O tym też mój tekst Bariery naszego myślenia o roli sądów. Pomiędzy perspektywą uniwersalną, polską i europejską, część I, „Palestra” 2011, nr 9–10 i część II, „Palestra” 2011, nr 11–12.. Sądy muszą być gotowe do trudnego wartościowania i dokonywania wyborów w sytuacji kolizji na podstawie pewnych założeń metodologicznych, które wykluczają dowolność. Uwagi te nabierają szczególnego znaczenia w prawie europejskim, w którym brak konwergencji i spór są niejako stanem naturalnym dla tego prawa.

KONKURENCJA NORMATYWNA

Specyfiką prawa europejskiego jest to, że sąd jest stale konfrontowany z konkurencją normatywną i balansowaniem, które wynikają z „konstruktywnej dwuznaczności” prawa unijnego i z wymieszania elementów prywatnoprawnych z publicznoprawnymi. W kontekście sądu unijnego zabieg ważenia nie oznacza tylko zajęcia stanowiska w przedmiocie celów kolektywnych wspólnoty, ale dodatkowo konieczność dokonania oceny, czy mają one charakter pożądanyWnikliwie o tym zob. J. H. H. Weiler, An Active Court in the Face of a Reluctant Legislator, (w:) J. Schwarze (red.), Integrationsrecht: Beiträge zu Recht und Politik der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden 1986, s. 55 i n.. Przyjęcie „konstruktywnej dwuznaczności” pozwalało wprawdzie osiągnąć zgodę pomiędzy państwami startującymi z pozycji nie zawsze zbieżnych interesów i oczekiwań, ale nie zawierała wskazówek późniejszego rozstrzygania konfliktów będących konsekwencją takiej dwuznaczności. W braku międzynarodowego prawodawcy, który określiłby kryteria ważenia i wyboru, od sądów oczekiwało się nie tylko językowej interpretacji stosownych przepisów, ale także spójnego budowania wizji wspólnoty, która godziłaby sprzeczne prawa podmiotowe (fundamentalne), interesy i preferencje, ilekroć prawodawca dokonuje ograniczenia praw fundamentalnych w celu realizacji interesu wspólnego. W ten sposób prawo fundamentalne wraz z ograniczeniem wyraża dyskursywny charakter praw fundamentalnych, który opiera się na relacji argumentów przemawiających za ochroną prawa i kontrargumentów przemawiających za jego ograniczeniem. W tym też sensie należy odczytywać pojawiające się w orzecznictwie (nie tylko Trybunału Sprawiedliwości, ale także Europejskiego Trybunału Praw Człowieka czy Trybunału Konstytucyjnego) odesłanie do tzw. esencji (istoty) praw fundamentalnych, gdzie „istota prawa” stanowi nieprzekraczalną granicę dla ingerencji prawodawcy i punkt odniesienia dla sądowego aktu ważenia w razie podniesienia argumentu, że realizacja dobra wspólnego godzi w esencję prawa. Sąd znajduje się wówczas w środku sporu argumentacyjnego wyznaczonego przez dwa ekstrema – interes indywidualny z jednej strony i interes ogólny z drugiej. Tak zarysowany konflikt jest rozwiązywany przez sądowy akt ważenia. Ważenie zawsze ma charakter subiektywny: opiera się na preferencjach i priorytetachPomijam w tym miejscu literaturę filozoficzno-prawną, która proponuje metodologiczne wyjaśnienie tego procesu balansowania. Zob. R. Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Oxford 2002; M. Kumm, Constitutional rights as principles. On the structure and domain of constitutional, (2004) 2 „International Journal of Constitutional Law” 574, s. 579 i K. Möller, Balancing and the structure of constitutional rights, (2007) 5 „International Journal of Constitutional Law” 453, s. 455 i n. Przegląd koncepcji został także szeroko przedstawiony w: H. Ávila, Theory of Legal Principles, Springer, 2007; L. Zucca, Constitutional Dilemmas. Conflicts of Fundamental Legal Rights in Europe and the USA, Oxford 2007..  Użycie terminu „subiektywny” należy jednak rozumieć w sposób szczególny. Nie chodzi bowiem o subiektywizm w rozumieniu indywidualnych preferencji sędziów, ale subiektywizm, który wyraża i promuje cele Traktatu. Cele Traktatu z kolei nie mają charakteru jednokierunkowego. Aby ważenie miało sens, sąd musi zaakceptować, że cele te są zróżnicowane i oddziałują wielokierunkowo. Prawidłowo rozumiany interes unijny polega na odzwierciedleniu w miarę możliwości pełnego obrazu integracji, który łączy „egoizm” przedsiębiorcy w maksymalizacji swojego zysku w obrębie wspólnego rynku z interesem kolektywnym w postaci ochrony konsumentów, środowiska, dla których dążenie do maksymalizacji zysku może oznaczać niebezpieczeństwo. Zależność działa także w drugą stronę, skoro zbyt liberalne podejście do ochrony konsumenta, środowiska, które faworyzuje interes wspólny względem interesu indywidualnego, może oznaczać niebezpieczeństwo marginalizacji tego ostatniego, który w konflikcie z dobrem wspólnym musi ustąpić. Analiza orzecznictwa ostatnich lat ukazuje, że zmienia się jego wewnętrzna dynamika: od apoteozy interesu indywidualnego (podejście liberalne) do stopniowego wprowadzania elementów solidarnościowych, podkreślających znaczenie dobra wspólnego i konieczność nowego rozłożenia akcentów. Widać to w kontekście relacji pomiędzy wolnościami gospodarczymi a zasadami, które na pierwszy plan wysuwają interes ogółu i mogą stanowić akceptowalną przeciwwagę dla praw fundamentalnych jednostkiC. Barnard, The Substantive Law of the EU. The FourFreedoms, Oxford 2008, w szczególności s. 64 i n. oraz s. 460 z dalszymi odesłaniami..

WYZWANIE PROPORCJONALNOŚCI

W prawie unijnym proporcjonalność spełnia szczególną funkcję, ponieważ prawo to jest oparte na permanentnej konkurencji zarówno interesu indywidualnego (jednostka v. jednostka), jak i wspólnego (jednostka v. wspólnota). Unijna koncepcja praw fundamentalnych ma charakter dyskursywny i opiera się na założeniu, że konstytucyjna ochrona jednostki zależy od odpowiedniego pogodzenia argumentów przemawiających za ochroną praw fundamentalnych i kontrargumentów uzasadniających ingerencję w prawo fundamentalne. Dzięki proporcjonalności sfera jednostki podlega ograniczonej ochronie przed zdominowaniem przez interes ogólny. Stosując proporcjonalność, podstawowym punktem odniesienia dla sądu jest dyskurs wokół praw podmiotowych, a nie zastępowanie prawodawcy w zakresie wyborów politycznych. Sąd nie formułuje celów politycznych, które miałyby stanowić konkurencję dla prawodawcy: raczej wyznacza granicę w postaci relacji „interes indywidualny–interes wspólny”, w obrębie której prawodawca się porusza. Sąd nie tylko reprezentuje interes indywidualny i zapewnia, że także on jest brany pod uwagę przez prawodawcę. Przede wszystkim kierując się określonymi kryteriami, dokonuje klasyfikacji interesu indywidualnego i w ten sposób wysyła pod adresem prawodawcy sygnał co do możliwego sposobu rozłożenia akcentów, gdy dojdzie do ważenia interesu indywidualnego i dobra wspólnego. Ocena  wyborów politycznych następuje w świetle, w jakim ingerują one w sferę indywidualną, a nie w świetle subiektywnych preferencji sądu co do dokonanego wyboru. Chroniąc interes indywidualny, pozostawia jednocześnie niezbędne pole manewru, które pozwala prawodawcy zakreślić swoje preferencje i priorytety, a następnie je realizować. Stosowanie testu proporcjonalności przez Trybunał Sprawiedliwości jako konstytucyjny sąd Unii nie jest niczym nadzwyczajnym. Okoliczność, że może to wpływać na sferę prawodawcy, nie ma znaczenia decydującego, ponieważ w modelu kooperacyjnym nie chodzi o odgraniczanie właściwości za wszelką cenę, ale raczej o zapewnienie, że punkty styczne mają charakter koncyliacyjny. Chodzi więc o możliwie największą racjonalizację testu proporcjonalności, który każdemu z graczy (prawodawcy politycznemu i sądowi) pozostawia jasną rolę do odegrania. Wtedy gdy sąd jest skonfrontowany z sytuacją, w której argument z interesu publicznego zmierza do ograniczenia prawa fundamentalnego, zadaniem sądu jest zakreślenie granic dla prawodawcy politycznego i ich konsekwentne egzekwowanie, a nie kwestionowanie wyboru w zakresie realizowanego celu i w ramach zakreślonych granic dla korzystania z dyskrecjonalnościI. Canor, The Limits of Judicial Discretion in the European Court of Justice. Security and Foreign Affairs Issues, Baden-Baden 1997, s. 192–193.. Zakwestionowanie z perspektywy proporcjonalności oznacza, że dokonany wybór nie bierze pod uwagę okoliczności relewantnych albo że kierował się okolicznościami nierelewantnymi, tym samym stawiając pod znakiem zapytania realizację celu. Test proporcjonalności powinien być zbilansowany, tj. odrzucać z góry preferencje dla wybranych interesów. Ta uwaga ma szczególne znaczenie w kontekście prawa unijnego, skoro często jest wysuwany przeciwko Trybunałowi zarzut stronniczości, który oznacza uprzywilejowywanie interesów kolektywnych (Unia) przed interesem indywidualnym, a w konsekwencji niedopuszczalną instrumentalizację praw fundamentalnych i ich banalizację, skoro stanowią one (w opinii przeciwników Trybunału) jedynie tło dla dominujących „praw rynku”. Z czasem podejście sądu ulegało zmianie w kierunku bardziej kompleksowego wyważenia interesu indywidualnego i kolektywnego. W tym celu więcej uwagi poświęcano charakterowi prawa fundamentalnego, które podlegało naruszeniu, rodzajowi interesu, który rzekomo usprawiedliwiał ingerencję i w końcu stopień ingerencji.

Ingerencja w interes indywidualny rodzi trzy pytania: o cel działania ingerującego; o wybór środków i ich ocenę z perspektywy kryteriów stosowności, konieczności i adekwatności (nazywanej czasami proporcjonalnością sensu stricto). Kryterium stosowności dotyczy relacji środków do celu i podkreśla, że chodzi o środki, które co najmniej sprzyjają celowi. Wybór środka nie może mieć charakteru arbitralnego, mając na uwadze cel. Konieczność podkreśla niedostępność innych, mniej restrykcyjnych, ale równie efektywnych metod osiągnięcia. Pomiędzy dwoma testami występuje ścisła zależność, która oznacza, że stosowność musi poprzedzać koniecznośćX. Groussot, General Principles of Community Law, Groningen 2006, s. 147, który słusznie jednak podkreśla płynność metodologii przyjmowanej w tym zakresie przez orzecznictwo.. Adekwatność z kolei dotyczy zbilansowania skutków działania z jego wpływem na sferę indywidualnąD. Ehlers, The Fundamental Freedoms of the European Communities, (w:) D. Ehlers (red.), European Fundamental Rights and Freedoms, Berlin 2007, s. 220.. Proporcjonalność w rozumieniu ścisłym znajduje zastosowanie dopiero wówczas, gdy pozytywny wynik otrzymamy na skutek testów stosowności i konieczności. Proporcjonalność jest  wówczas ostatnim elementem badania. Problem polega na tym, że elastyczność samej zasady proporcjonalności oznacza, iż orzecznictwo nie wykazuje dużej konsekwencji w zakresie wyboru testu proporcjonalności (dwustopniowego czy trzystopniowego). Czasami Trybunał po prostu odwołuje się do ostatniego elementu, który konsumuje dwa pierwszeX. Groussot, General Principles, s. 152., czasami przyjmuje test trzystopniowyX. Groussot, General Principles, s. 153–154. Wskazuje jednak orzecznictwo dotyczące równości traktowania, w którym Trybunał stosował w sposób precyzyjny trzystopniowy test proporcjonalności, co mogłoby wskazywać pierwsze kroki w kierunku większej niż dotąd standaryzacji proporcjonalności.. Sąd może wykazywać liberalizm, jeżeli chodzi o wybór celów, a w sposób restrykcyjny przeprowadzać analizę wyboru środków służących realizacji celów.

Spektrum dostępnych dla sądu opcji wyznaczone zostaje przez dwa podejścia ekstremalne: z jednej strony rygorystyczna kontrola przestrzegania proporcjonalności, z drugiej kontrola ograniczona. Pomiędzy tymi dwoma ekstremami poszukujemy modus vivendi, który będzie w stanie oddać specyfikę i wagę celu założonego i realizowanego oraz prawo fundamentalne, które zostaje ograniczone w procesie realizacji celu. Zadanie jest utrudnione, ponieważ sąd unijny nie dokonuje szczegółowego rozróżnienia trzech testów składających się na proporcjonalność, a czasami adekwatność w ogóle nie pojawia się w rozumowaniu, ewentualnie zostaje wkomponowana w testy stosowności i konieczności. To wszystko utrudnia racjonalną antycypację i rekonstrukcję orzecznictwa. Jedną z głównych cech testu proporcjonalności jest jego elastycznośćSzeroko E. Ellis (red.), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Oxford 1999. Ostatnio także T.-I. Harbo, The Function of the Proportionality Principle in EU Law, „European Law Journal” 2010, nr 16, s. 158 i n.. Orzecznictwo rozróżnia ocenę działania instytucji Unii w celu realizacji interesu wspólnego i działanie państwa, które ogranicza interes wspólny. W przypadku działania instytucji Unii konflikt przebiega wzdłuż linii wyznaczonej przez prawo indywidualne i interes ogólny. W tym przypadku stosujemy test „oczywistej niewłaściwości”, co w konsekwencji oznacza większy margines swobody dla instytucji. W przypadku natomiast państw sytuacja wygląda inaczej, ponieważ mamy do czynienia ze szczególnym rodzajem konfliktu wewnątrz interesu wspólnegoX. Groussot, General Principles, s. 147.. Z perspektywy państwa interes wspólny (zawężony do terytorium krajowego) jest realizowany, a następnie konfrontowany z interesem wspólnym w perspektywie szerszej, unijnej. Wówczas orzecznictwo stosuje, w miejsce testu „oczywistej niewłaściwości”, test, zgodnie z którym proporcjonalność działania jest oceniana według wyboru metody jak najmniej ingerującej w rynek. Przeszkoda jest oceniana w świetle celu i szans jego realizacji za pomocą wybranej metody działania. Należy w tym miejscu zastrzec, że w sytuacji ingerencji państwa w interes indywidualny przeciwstawienie interesu indywidualnego i dobra wspólnego staje się mniej jednoznaczne, skoro interes indywidualny jest wyrażony przez rynkowe prawa o charakterze wolnościowym i równościowym, które promują wspólny rynek, a państwo zmierza do ograniczenia tych praw. Na szali mamy więc interes unijny i krajowy. Państwa członkowskie reprezentują interes narodowy chroniony za pośrednictwem swojego prawa, które w sposób szczególny rozumie dobro wspólne: lokalizuje je w obrębie wspólnoty wyznaczonej terytorium państwowym. Państwo ingeruje w sferę wolności jednostki jako podmiotu partycypującego we wspólnym rynku, który z kolei wychodzi poza granice państwowe  i zmierza do ograniczenia swobody rynku w interesie ogólnym (np. ochrona zdrowia, konsumenta etc.). Wtedy ta argumentacja defensywna jest oceniana z perspektywy proporcjonalnościW tym kontekście zob. opinię rzecznika generalnego F. G. Jacobsa w sprawie C-177/95, Ebony Maritime and Loten Navigation v. Prefetto Della provincia di Brindisi, [1997] ECR I-1111, dokonującą wyraźnego podziału na prawo krajowe, które wprowadza wyjątki od prawa unijnego, i prawo krajowe, które wzmacnia cel realizowany przez prawo unijne. Kryteria stosowane w pierwszym przypadku muszą być bardziej restrykcyjne w porównaniu z tymi, które znajdują zastosowanie w drugim.. W tym przypadku test proporcjonalności jest rekonstruowany w świetle „logiki rynku” i wagi, jaką swobody fundamentalne mają w hierarchii Traktatu. Dlatego sąd ponownie znajduje się bliżej kontroli rygorystycznej i wykazuje mniejszą gotowość do akceptacji, że ingerencja ma charakter proporcjonalnyTym bardziej że za argumentacją defensywną państw kryją się często względy protekcjonistyczne, które nie zasługują na uwzględnienie. Tak P. Craig, G. de Burca, EU Law. Text. Cases and Materials, Oxford 2008, s. 550–551..

Mając na uwadze te ustalenia, możemy dokonać wyróżnienia trzech konstelacji, w których interes indywidualny i dobro wspólne znajdują się w relacji konkurencji. Po pierwsze, działanie w interesie wspólnym, które godzi w prawa fundamentalne nie jest wynikiem dyskrecjonalnych wyborów instytucji działającej w imieniu interesu wspólnego. W tym przypadku punktem odniesienia pozostaje orzecznicza formuła, zgodnie z którą prawa fundamentalne nie mają charakteru absolutnego, ale mogą podlegać ograniczeniom koniecznym dla realizacji celu społecznego tych prawKlasycznego ujęcia dostarcza sprawa 5/88, Wachauf v. Germany, [1989] ECR 2609, ust. 18 (prawa fundamentalne uznane przez Trybunał nie są absolutnymi prerogatywami, ale muszą być analizowane z perspektywy ich funkcji w społeczeństwie).. Mamy tutaj do czynienia z klasycznym konfliktem pomiędzy sferą autonomii jednostki i ingerencją w tę sferę. W tym zakresie działa sąd sprawiedliwy, który rozstrzyga konflikt na podstawie testu proporcjonalności, w ramach którego wyróżnia „test stosowności” metody do założonego celu w świetle posiadanej wiedzy i informacji (czy przyjęta metoda może pozwolić na osiągnięcie celu), „konieczności” metody dla osiągnięcia założonego celu (brak jest innej metody równie efektywnej i mniej ingerującej w prawo fundamentalne) i „proporcjonalności” pomiędzy ograniczeniem prawa fundamentalnego a założonym celem (proporcjonalność w znaczeniu ścisłym). Pomiędzy interesem indywidualnym a kolektywnym występuje konflikt. Akceptując pewien margines swobody (zwłaszcza w kontekście wyboru metody na etapie kryterium „stosowności”), sąd znajduje się jednak bliżej rygorystycznego testu proporcjonalności i kontroli sądowej, badając, czy wyważenie interesu indywidualnego z ogólnym było słuszneZob. przykładowo sprawę C-274/99P, Connolly v Commission, [2001] ECR I–1611, ust. 48.. Podstawowym problemem nie jest więc obawa, że sąd ingeruje w wybory realizujące interes wspólny, ale wypracowanie jasnych kryteriów, według których kontrola przebiega. Po drugie, możemy mieć do czynienia z działaniem w interesie wspólnym, które nie ma charakteru dyskrecjonalnego i które polega na ingerencji w sferę prawa fundamentalnego w drodze sankcji, które są kwestionowane jako nieproporcjonalne. W tym zakresie sprawiedliwy sąd sprawuje kontrolę rygorystyczną. Wynika to z faktu, że zakwestionowanie sankcji jako nieproporcjonalnej nie podważa samego celu działania, a jedynie zmusza do przewartościowania wyboru w zakresie sankcjiP. Craig, G. de Burca, EU law, s. 547.. W trzeciej grupie mamy  do czynienia z ingerencją w sferę prawa podmiotowego, która jest wynikiem dyskrecjonalnych wyborów dokonywanych poza sądem. Wówczas sąd przechodzi na drugą stronę spektrum i zajmuje pozycję ograniczonego kontrolera, dla którego test proporcjonalności jest wyznaczony kryterium „oczywistej niewłaściwości” dokonywanych wyborów wobec realizowanych celów. Tylko gdy wybory dyskrecjonalne przekraczają tę granicę, test proporcjonalności działa na korzyść interesu indywidualnego. Tak długo jak wybór dyskrecjonalny pozostaje w tych ramach, interes kolektywny korzysta z pierwszeństwa przed indywidualnym, a ingerencja w sferę prawa podmiotowego musi być znoszonaKlasycznego przykładu procedowania Trybunału dostarcza sprawa C–84/95, Bosphorus, [1996] ECR I – 3953 i uwagi I. Canor, The Limits, s. 196–197..

ISTOTA PRAWA I „JURYSPRUDENCJA KONSTYTUCYJNA”

Ważne jest uczynienie w tym miejscu zastrzeżenia. Orzecznictwo Trybunału nie ma charakteru dzieła skończonego. Mamy raczej do czynienia z modelem, który podlega stałym kwalifikacjom i który może ulegać radykalnej zmianie wewnątrz sfery, w jakiej funkcjonuje test proporcjonalności. Wyrok Trybunału w głośnej sprawie Kadi (zamrożenie aktywów osób podejrzanych o działalność terrorystyczną) dowodzi, że także w przypadku wyborów dyskrecjonalnych interes ogólny nie musi korzystać a priori z preferencjiO sprawie Kadi i rozumowaniu sądu zob. szerzej T. T. Koncewicz, Sąd wspólnotowy wobec terroryzmu. Pomiędzy koniecznym pragmatyzmem, wiernością dla fundamentalnych wartości i poszukiwaniem zagubionego etosu sądzenia, „Palestra” 2009, nr 11–12.. Gdy wybory ingerują w samą istotę prawa fundamentalnego, które zajmuje szczególne miejsce w systematyce prawa unijnego, Trybunał opowiada się za rygorystycznym testem proporcjonalności i odrzuca argument o pierwszeństwie interesu wspólnego. Częstotliwość odwoływania się do koncepcji „esencji (istoty)” prawa podmiotowego może mieć dalekosiężne skutki dla dynamiki orzecznictwa. Orzecznictwo chroniące bowiem „istotę prawa” podkreśla, że stosowanie proporcjonalności nie jest procesem automatycznym i musi obecnie uwzględniać zwrot w kierunku jurysprudencji konstytucyjnej, eksponującej status jednostki i jej praw podmiotowych. Sfera indywidualna wolna od ingerencji prawodawcy jest zakreślona szerzej aniżeli w przeszłości, co musi wpływać na większy niż dotąd rygoryzm w egzekwowaniu testów proporcjonalności. Tym samym orzecznictwo odpowiada na krytykę i potwierdza, że pomiędzy interesem indywidualnym a kolektywnym zachodzi konieczność nowego rozłożenia akcentów, które wyjdzie poza tradycyjną kontrolę sądową ograniczoną do badania, czy nie mamy do czynienia z oczywistymi naruszeniami interesu indywidualnego uzasadniającymi ingerencję sądu. Z drugiej strony musimy być świadomi, że „istota prawa” może prowadzić do zubożenia orzecznictwa, co w przeszłości było Trybunałowi wielokrotnie zarzucane. To zubożenie polegało na konstatacji niepopartej bliższym uzasadnieniem, że skoro sama istota prawa nie została naruszona, ingerencja w sferę prawa jest dopuszczalna. Takie podejście nie sprzyja próbie udzielenia odpowiedzi na pytanie o funkcję i skutek „istoty prawa” w obrębie prawa unijnego. Należy przyjąć, że wobec wyborów dyskrecjonalnych to właśnie  istota prawa powinna wyznaczać minimalną, nieprzekraczalną granicę ingerencji i odpowiednio kształtować intensywność stosowania testu proporcjonalności. Prawo podmiotowe (bez względu na to, czy nazwiemy je prawem fundamentalnym, czy fundamentalnymi wolnościami) nie może zostać pozbawione minimalnej substancji i zdegradowane do pustej koncepcji, bez jednoczesnej utraty przymiotu prawa podmiotowego. Kryterium ochrony „istoty prawa” powinno stać się nowym kryterium dla oceny, czy ingerencja w sferę indywidualną nie oznacza kompletnego zanegowania sensu prawa podmiotowegoPor. z ujęciem W. Sadurskiego, Rights Before Courts. A Study of Constitutional Courts in Postcommunist States of Central and Eastern Europe, Dordrecht 2008, s. 276–277.. W ten sposób unikamy tworzenia obszarów „terra incognita”, w których dyskrecjonalność prawodawcza musi automatycznie oznaczać marginalizację kontroli sądowej i banalizację sfery indywidualnePor. też J. Kühling, Fundamental Rights, (w:) A. von Bogdandy, J. Bast (red.), Principles of European Constitutional Law, Oxford–Portland 2007, s. 542, dla którego dodatkowym argumentem za wyeksponowaniem niezależnej gwarancyjnej funkcji „istoty prawa” jest argument historyczny (integracja europejska jako odpowiedź na totalitarną przeszłość Europy).j. Sąd unijny natomiast uzyskuje mocniejszą legitymizację dla swojej nowej roli „sądu praw”, a nie jedynie „sądu rynkuSzerzej Z. Brodecki, T. T. Koncewicz, Karta Praw Podstawowych i zasady ogólne prawa, (w:) A. Wróbel (red.), Karta Praw Podstawowych w europejskim i krajowym porządku prawnym, Warszawa 2009.”. Poza wyborami dyskrecjonalnymi natomiast narzędziem sądu są odpowiednio rekonstruowane trzy testy składające się na zasadę proporcjonalności, chroniące sferę prawa przed ingerencją, która nie dokonuje właściwego, koniecznego i adekwatnego wyważenia interesu ogólnego i indywidualnego. W świetle tych ustaleń pomocne może być stworzenie koncepcji „marginesu swobody”, który zmierzałby (na wzór modelu przyjętego przez ETPCz) do konsekwentnej rekonstrukcji linii demarkacyjnej pomiędzy interesem jednostki a (nie)dopuszczalną ingerencją. W kontekście Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka margines swobody zakłada, że państwa członkowskie zachowują kompetencję do określania przebiegu linii pomiędzy ochroną interesu indywidualnego a dobrem wspólnym. Nie chodzi jednak o dyskrecjonalny wybór na poziomie wyboru środka, ale o podkreślenie, że państwa dokonują samodzielnej oceny stopnia zagrożeń lub innych czynników towarzyszących. Intensywność dopuszczalnej ingerencji oraz dyskrecjonalność w zakresie wyboru interesów podlegających ochronie jest uzależniona od tej oceny. Margines swobody może pozwolić na racjonalizację proporcjonalności i zabiegu ważenia, gdy spór o dokonany wybór trafia przed sąd, do którego należy ostateczne słowo. W obrębie marginesu wyróżniamy pola tematyczne, w ramach których intensywność kontroli ma charakter zmienny i dopasowuje się do obszaru, w którym przeprowadzamy proces ważenia konkurujących interesów in concreto. Wówczas w zależności od materii sąd albo wycofuje się i ustępuje pola, albo zaznacza swoją obecność w sposób bardziej zdecydowanyPodobnie G. de Burca, The Principle of Proportionality and its Application in EC Law, „Yearbook of European Law” 1993, nr 13, s. 111–112, która podkreśla dodatkowo, że w pewnych sprawach sąd nie powinien wyrokować nie tylko z racji braku wiedzy specjalistycznej, ale przede wszystkim z racji deficytu w zakresie swojej legitymizacji.. Uznanie marginesu nie podważa, ale wprost przeciwnie – wzmacnia jeden z fundamentów orzeczniczych w postaci akceptacji, że w pewnych dziedzinach  to prawodawca stanowi forum właściwe do podejmowania określonych wyborów, selekcji celów i narzędzi prowadzących do ichrealizacjiZ tej perspektywy duże znaczenie może odegrać art. 52 ust. 1 Karty Praw Podstawowych, który po raz pierwszy w historii integracji europejskiej zawiera ogólną klauzulę derogacyjną. Wskazuje warunki, jakie muszą zostać spełnione, aby móc mówić o usprawiedliwionej ingerencji w prawa gwarantowane Kartą. Rozwiązanie przyjęte w Karcie stanowi wprawdzie krok naprzód w kontekście prawa unijnego, ale odbiega od ideału konstytucyjnego. Z tej perspektywy interesujące są rozważania W. Sadurskiego, który pisze, że z perspektywy konstytucyjnej preferowane powinny być konstytucje, które zawierają możliwe derogacje przypisane do konkretnych praw konstytucyjnych albo do grupy praw od konstytucji zawierających jedynie ogólną klauzulę derogacyjną, która wskazuje możliwe podstawy ograniczeń znajdujących zastosowanie do wszystkich praw konstytucyjnych. Konstytucje należące do pierwszej grupy stanowią lepszą ochronę przed dyskrecjonalnością ustawodawczą. Tak w Rights, s. 282..

SĄDZENIE RYNKU

Ujęcie przez pryzmat dyskursywności i proporcjonalności oddaje istotę procesu, który nazywamy „sądzeniem rynkuTermin nawiązuje do tytułu tekstu M. Everson, Adjudicating the Market, (2002) 8 „European Law Journal” 152.”. Sądzenie rynku musi zapewniać, że w ramach rynku jest miejsce zarówno dla jednostki, jak i dla dobra wspólnego. Czasami jednostka będzie na pierwszym planie, czasami musi zaakceptować, że będzie elementem tła, ale nigdy nie powinna być zdominowanaTrybunał prawidłowo ujmuje tę zależność na poziomie reguły ogólnej: „the principle of freedom of trade is not to be viewed in absolute terms but is subject to certain limits justified by the objectives of general interest pursued by the Community provided that the rights in question are not substantively impaired”. Tak w sprawie 240/93, ADBHU, [1985] ECR 531. Problem pojawia się na poziomie aplikacji.. Cele określone w Traktacie to zarówno wolność w ramach niezakłóconej konkurencji, jak i cele realizowane w ramach sfery społecznej (np. wysoki stopień zatrudnienia, ochrony socjalnej, ochrony zdrowia etc.). Nie lista jest tutaj najistotniejsza, ale podkreślenie, że gdy sąd sądzi rynek, dostrzega obie strony medalu i stara się to wyrazić w wyborze pomiędzy konkurującymi ze sobą wolnością i solidarnościąZob. M. Everson, Adjudicating, zwłaszcza s. 163–166 i tam przedstawione uwagi w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C–67/96, Albany oraz A. J. Menéndez, Some elements of a theory of European fundamental rights, (w:) A. J. Menéndez, E. O. Eriksen (red.), Arguing Fundamental Rights, The Dordrecht, New York 2006, s. 169–170, który sprawę Albany przytacza jako dowód przegrupowania w obrębie sądu unijnego w kierunku większego wyeksponowania elementów solidarnościowych i konkluduje, że „integracja europejska nie jest tylko konstruowaniem rynku, ale także znajdowaniem odpowiedzi na jego niedoskonałości”.. Nabiera to szczególnego znaczenia w przypadku rynku, który ze swojej natury jest imperialistyczny i który dąży do podporządkowania sobie wszystkich innych dziedzin życia społecznegoJ. Wilkin, Efektywność a sprawiedliwość jako problem ekonomiczny, (w:) J. Wilkin (red.), Efektywność a sprawiedliwość, Warszawa 1997, s. 32.. Doskonały rynek wymagałby, żeby każda przeszkoda została usunięta. Wspólny rynek nie jest jednak i nigdy nie będzie rynkiem doskonałym. Raczej ma być rynkiem funkcjonalnym, który odzwierciedla różnorodność regulacyjną państw i w rozsądny sposób wiąże dyscyplinę integracji z indywidualizmem.Zob. T. Hamonioux, L’intérêt général et le juge communautaire, LGDJ 2001, s. 27–28, który podkreśla, że ujęcie w Traktacie celów Unii (art. 3 TFUE) opiera się na połączeniu rozwoju gospodarczego z celami społecznymi. Zob. też filozoficzne ujęcie rynku z perspektywy celów Unii w: J. M. Broekman, A Philosophy of European Law. Positions in Legal Space and the Construction of a Juridical World Image, Leuven 1990, s. 347 i n. Poszukiwanie uniwersalnej i nadrzędnej reguły (tylko eliminacja dyskryminacji w dostępie do rynku, czy także innych ograniczeń na rynku?) potwierdza dylemat prawidłowego przeprowadzenia granicy, poza którą logika wolnego rynku może zderzyć się z logiką społecznych wyborówPodobnie P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, (2004) 41 „Common Market Law Review” 407, s. 413.. Ważenie w obrębie rynku nie jest oparte na maksymalizacji, ale optymalizacji. Maksymalizacja jest założeniem idealizacyjnym i kontrafaktycznym, które mówi o możliwości równoczesnego zaspokojenia dwóch konkurujących dóbrK. Möller, Balancing and the Structure of Constitutional Rights, (2007) 5 „International Journal of Constitutional Law” 453, s. 462.. Tymczasem ważenie powinno mieć charakter pragmatyczny. Musi akceptować, że dwa konkurujące ze sobą dobra nie mogą zostać zrealizowane w taki sam sposób i że na pewnym etapie należy dokonać wyboru. Kompromis polega na optymalizacji interesu jednostki i dobra wspólnego w jak największym stopniu w świetle tego, co jest dostępne i możliwe w danej sprawie. Prawo fundamentalne jednostki przeważa (triumfuje) nad dobrem ogółu i vice versa, gdy zabieg ważenia tak przesądzaO. Gerstenberg, Expanding the Constitution Beyond the Court: The Case of Euro-Constutionalism, (2002) 8 „European Law Journal” 172, s. 175.. Jest to związane z koncepcją „ekonomicznej konstytucji”, w obrębie prawa której wspólnota korzysta z precyzyjnych kompetencji do ingerencji w rynek, a podmioty prywatne z praw podmiotowych, których ochrona jest obowiązkiem wspólnoty w ramach rynku, który jest optymalnyW. Sauter, The Economic Constitution of the European Union, (1998) 4 „Columbia Journal of European Law” 27, s. 47.. W konsekwencji krajowe wybory społeczno-ekonomiczne nie zawsze muszą ustępować rynkowi, ale wprost przeciwnie – to rynek musi je respektowaćP. Syrpis, Economic and Social Rights in Conflict: Political and Judicial approaches to their reconciliation, (2008) 33 „European Law Review” 411, s. 411.. Wolność jako prawo fundamentalne przestaje być jedynie instrumentalnie powoływanym narzędziem, dzięki któremu sfera autonomii jednostki podlega stałemu rozszerzeniu. Język praw powinien wychodzić poza tradycyjne eksponowanie izolacji jednostki, wciągać ją w stale ewoluujący proces dyskursuO. Gerstenberg, Expanding the Constitution, s. 182.. Uczestnik rynku musi o sobie myśleć nie tylko z perspektywy indywidualnej wyznaczonej przez dążenie maksymalnego wykorzystywania swojej wolności, ale także z perspektywy wspólnotyCechą prawa unijnego jest to, że jako pierwsze pojawiło się dążenie do stworzenia poczucia wspólnoty interesów i solidarności wśród państw, a dopiero z czasem pojawiło się wyzwanie stworzenia na tej bazie także poczucia wspólnoty ludzi i grup społecznych. Tak J. Helios, W. Jedlecka, Jednostka czy wspólnota? Postmodernizm w prawie europejskim, (w:) M. Błachut (red.), Ponowoczesność, Wrocław 2007, s. 285.. Indywidualizm nie może więc oznaczać wolności całkowitej. Takie rozumienie oznaczałoby wypaczenie prawdziwego sensu godności i autonomii jednostki. Autonomia polega na wolności, ale wolności krytycznej, która do dyskursu o relacji pomiędzy interesem indywidualnym a interesem społeczeństwa wprowadza element refleksyjności. Dobre życie to nie tylko życie dobre subiektywnie, ale działania, które wpisują się także we wspólnotę i na jej tle osiągają swoje cele. Z tej perspektywy autonomia to świadome dokonywanie wyborów, zdolność rozróżniania, krytykowania. Jednostka powinna dysponować taką autonomią, aby móc spojrzeć na cele i sposoby ich realizacji krytycznie, mieć możliwość wyobrażenia siebie  bez swego celuM. Paździora, Spór o prawa człowieka – jednostka, wspólnota, społeczeństwo, (w:) A. Sulikowski, W poszukiwaniu podstaw prawa, Wrocław 2006, s. 90–91.. Sądzenie rynku to przypisywanie relatywnej wartości do poszczególnych interesów, które spotykają się w procesie integracji. Sprawiedliwe sądzenie rynku polega na ważeniu rynku i poszukiwaniu na dostępnej skali optymalnego (ale nie idealnego) kompromisu pomiędzy indywidualną sferą wyznaczoną przez wolność i równość a dopuszczalną ingerencją w interesie publicznym. Sądzenie rynku polega na stałym monitorowaniu, aby żaden z interesów nie uzyskał jednostronnej dominacji nad drugim, ale raczej aby obydwa były ważone. Test proporcjonalności odgrywa w tym kontekście szczególne znaczenie, ponieważ pozwala sądowi na zapewnienie równowagi pomiędzy dobrem wspólnym chronionym przez państwo a negatywnymi konsekwencjami w sferze indywidualnej. Istotne jest, aby dostrzec, że proces ważenia nigdy nie może być jednowymiarowy. Wprost przeciwnie, musi stale podlegać problematyzacji i absorbować nowe elementy, które są brane pod uwagę. Wewnętrzna dynamika ważenia podlega stałym przesunięciom, a sądzenie runku przypomina w rezultacie niekończący się dyskurs i praktykę argumentacji, w której wolny rynek jest konfrontowany z innymi, konkurencyjnymi interesami. Dobro wspólne i prawa fundamentalne są koncepcjami odrębnymi, ale zachodzą pomiędzy nimi różnego rodzaju relacje. Mogą być połączone z perspektywy usprawiedliwienia, gdy dobro wspólne usprawiedliwia prawo fundamentalne, a prawo fundamentalne dobro wspólneK. Tuori, Fundamental Rights Principles: Disciplining the Instrumentalism of Policies, (w:) A. J. Menéndez, E. O. Eriksen (red.), Arguing Fundamental Rights, Dordrecht–New York 2006, s. 35.. Znalezienie równowagi jest istotą sądzenia rynku i obecnie kluczowym wyzwaniem stojącym przed sądemZob. teksty P. Syrpis, Economic and Social Rights in Conflict: Political and Judicial Approaches to their reconciliation, (2008) 33 „European Law Review” 411; N. N. Shuibhne, Margins of Appreciation: National Values, fundamental rights and EC free movement law, (2009) 34 „European Law Review” 262 oraz perspektywa teoretyczno-prawna G. Palombella, From Human Rights to Fundamental Rights. Consequences of a Conceptual Distinction, „EUI Working Papers Law” 2006, nr 34, s. 23 i n..

„SĄDZENIE RYNKU” I ACTA. CZY SPRAWIEDLIWY KOMPROMIS?

Wróćmy jednak do przypadku umowy ACTA, od którego rozpocząłem swoją analizę. Zgłoszone powyżej uwagi metodologiczne są niezbędne, aby prawidłowo umiejscowić i zrozumieć spór wokół tej umowy. Należy pamiętać, że prawo własności jest chronione w prawie europejskim na poziomie nie tylko Traktatów (art. 17 Karty Praw Podstawowych – KPP), ale przede wszystkim praw fundamentalnych rozwijanych w orzecznictwie. Prawo własności obejmuje także prawa podmiotowe związane z własnością intelektualną (Trybunał Sprawiedliwości mówi ogólnie o rights linked to the intellectual property). Założenie o dyskursywności praw podmiotowych i postulat optymalnego, a nie idealnego rynku oznaczają, że własność nie jest absolutna. Wprost przeciwnie, podlega balansowaniu z innymi prawami fundamentalnymi. Trybunał sformułował ogólny pogląd, zgodnie z którym obowiązkiem państw i sądów krajowych jest zapewnienie sprawiedliwego kompromisu (orzecznicze fair balance), który godzi w ochronę praw autorskich, prawo do swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej przez dostawców Internetu, prawo do ochrony danych osobowych, prywatności użytkowników sieci i do otrzymywania i przekazywania informacji, które znajdują wyraz w art. 8 i 11 KPP. W sporze o ACTA interpretacja KPP odgrywa podstawowe znaczenie, ponieważ jest manifestem wyważonego rynku, w obrębie którego, obok tradycyjnego uczestnika w postaci market citizen, funkcjonuje nowy podmiot – obywatel Unii Europejskiej, który swoje prawa podmiotowe wywodzi z przyrodzonej godności i autonomii, jest czujny i gotowy do ochrony swojego statusuO tym zob. mój wcześniejszy tekst Godność przed sądami unijnymi. W kierunku jurysprudencji konstytucyjnej, „Palestra” 2012, nr 1–2.. Ten właśnie obywatel dał znać o sobie w ACTA i siłą swojego protestu zaskoczył klasę polityczną. „Kultura uzasadnieniaTermin za: M. Cohen-Eliya, I. Porat, Proportionality and the Culture of Justification, „American Journal of Comparative Law” 2011, nr 59, s. 463 i n.” oznacza jednak, że jego argumenty, jakkolwiek ważkie, nie mogą korzystać a priori z roszczenia do nieomylności i absolutyzacji. Muszą zostać wyważone w świetle równie istotnych interesów konkurencyjnych prezentowanych przez drugą stronę, ponieważ wymaga tego utrzymanie niezbędnej różnorodności rynku w ramach zabiegu, który nazwałem „sądzeniem”.

W sporze o ACTA nie jesteśmy w stanie jednoznacznie wskazać, kto ma rację, a na pewno nie możemy przyjmować uproszczonej logiki „albo … albo”. Lekcja, którą powinniśmy z tego wynieść, nie polega na szufladkowaniu za wszelką cenę „zwycięzców” i „przegranych”. Musimy przede wszystkim docenić, że ten konkretny spór i kontrowersja stanowią jedynie egzemplifikację problemu bardziej uniwersalnego, który wymaga przyjęcia perspektywy z lotu ptaka, a nie ad casum. Omawiajmy przypadki jednostkowe tak, aby uczyć się na nich i nie popełniać tych samych jednostkowych błędów w przyszłości. Tylko spór na argumenty i racje akceptowane w obrębie pewnej racjonalnej wspólnoty argumentującej (wspólnoty europejskich prawnikówO znaczeniu ujęcia europejskiego dyskursu z perspektywy wspólnoty argumentującej i obowiązujących w jej obrębie reguł zob. H. Schepel, R. Wesseling, The Legal Community: Judges, Lawyers, Officials and Clerks in the Writing of Europe, (1997) 3 „European Law Journal” 165 oraz świetny tekst A. Kozaka, Niedoceniona wspólnota – prawnicy a integracja europejska, (w:) J. Kaczor (red.), Teoria prawa europejskiego, Wrocław 2005.) może przynieść odpowiedź, czy proporcje pomiędzy kolidującymi interesami zostają prawidłowo wyważone. Bez tego kwestią czasu jest, gdy zaskoczy nas nowe ACTA 2.

Czas zrozumieć, że w XXI wieku punkt ciężkości sporu o prawa podmiotowe nie dotyczy tylko samego istnienia (posiadania) praw, ale coraz częściej ich akceptowalnych, uzasadnionych (dających się obronić w dyskursie na argumenty) i proporcjonalnych ograniczeń, które dopiero w ostateczności rozstrzygają o rzeczywistym kształcie naszego prawa podmiotowego. Tylko wówczas będziemy w stanie w sposób rzeczywisty wziąć udział w trwającym fundamentalnym sporze o prawidłowy przebieg granicy między wolnością, własnością i interesem wspólnoty.